Justification of non-competitive public procurement via technical constraints under Emergency Ordinance No. 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău sub nr. x/2017, reclamantul Judeţul Neamţ a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a solicitat anularea Deciziei nr. 351/13.10.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.08.2016 emise de pârât. Prin aceeaşi cerere, a solicitat şi suspendarea executării notei de constatare până la soluţionarea definitivă a cauzei.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 92/2017 pronunţată în data de 22 iunie 2017, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate, a dispus restituirea cauţiunii în suma de 800 RON, consemnată cu Recipisa nr. x din 31.05.2017 şi a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra-Neamţ prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anulând Decizia nr. 351/13.10.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.08.2016, emise de pârâtă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate şi, în urma rejudecării, respingerea acţiunii în anulare ca neîntemeiată.

În esenţă, s-a invocat faptul că prima instanţă ar fi pronunţat o soluţie nelegală şi netemeinică prin nesocotirea prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, privind dreptul autorităţii contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, apreciind în mod eronat că lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie în cauză nu pot fi realizate separat de serviciile încredinţate anterior aceluiaşi contractant. În opinia recurentului, soluţia primei instanţe este greşită, întrucât se întemeiază pe o ipoteză de lucru eronată (necesitatea revizuirii unor studii tehnice), ce a condus la o concluzie greşită (imposibilitatea realizării obiectului contractului de achiziţie în cauză, separat de serviciile iniţiale).

Din această perspectivă, nu ar prezenta relevanţă faptul că executantul căruia i-a fost atribuit contractul de servicii de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) a efectuat anterior studiul tehnic pentru proiect, având în vedere că activităţile specifice dirigenţiei de şantier nu implică aspecte tehnice care să atragă atribuirea contractului numai unui anumit operator economic, astfel încât să fie aplicabile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca atare, susţine recurentul, prin Nota de constatare, s-a reţinut în mod legal şi temeinic faptul că alegerea procedurii de achiziţie de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru atribuirea serviciilor de asistenţă tehnică, s-a făcut fără a fi asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, fiind încălcate astfel prevederile art. 2 şi art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ceea ce ar constitui o neregulă, în conformitate cu prevederile art. 2.7. din Regulamentul 1083/2006, cu consecinţa aplicării corecţiei financiare prevăzute în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 1 - (nepublicarea unui anunţ de participare), respective o corecţie de 100% la valoarea contractului verificat.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-reclamant a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind temeinică şi legală întrucât, în atribuirea contractelor sancţionate, nu au existat nereguli care să justifice sancţionarea lor, nici sub incidenţa O.G. nr. 79/2003 şi nici sub incidenţa O.U.G. nr. 66/2011. Sancţiunile administrative aplicate prin actul contestat au fost instituite în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii Contractului de prestări servicii de asistenţă tehnică nr. 23662/10.06.2011.

Arată intimatul şi faptul că, referitor la nerespectarea tratamentului egal, acest principiu vizează aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecţie şi a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică; ca urmare, respectarea acestui principiu trebuie analizată pe parcursul derulării procedurii de atribuire. În acest context, aplicarea criteriilor de selecţie şi a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică a fost realizată cu respectarea tratamentului egal, în cadrul notei de constatare neexistând menţiuni referitoare la astfel de abateri/deficiente.

De asemenea, în opinia intimatului-reclamant, nu ar fi fost evidenţiate motive de discriminare, autoritatea contractantă nu a discriminat potenţialii ofertanţi pe motive de naţionalitate sau prin impunerea unor specificaţii tehnice care ar fi putut favoriza anumiţi ofertanţi, neputând fi acuzată de practici de favorizare a unui ofertant prin stabilirea de condiţii pe care numai acesta le putea îndeplini. Dimpotrivă, a luat toate măsurile necesare pentru asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naţionalitate, să poată participa la procedura de atribuire şi să aibă şansa de a deveni contractant.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Argumente de fapt şi de drept relevante:

Din perspectiva situaţiei de fapt, se reţine că Primăria Piatra-Neamţ a demarat realizarea proiectului intitulat "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale Curtea Domnească din municipiul Piatra-Neamţ", beneficiind de sprijin financiar în valoare de 915.940 RON acordat de către Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor. În scopul realizării proiectului, a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire a contractului de servicii de realizare de studii tehnice, fiind încheiat Contractul nr. x/24.06.2008 cu Asocierea SA A. SRL şi SC B. SRL, având ca obiect realizarea studiilor tehnice pentru "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale Curtea Domnească din mun. Piatra-Neamţ" pentru preţul convenit de 778.000 RON, la care se adaugă TVA de 147.820 RON.

După apariţia Ghidului solicitantului pentru Domeniul de Intervenţie 1.1, autoritatea contractantă a apreciat că şansele de accesare a finanţării pentru componenta de infrastructură sunt mai mari prin depunerea a două proiecte, unul vizând amenajări urbanistice, amenajări ale circulaţiei pietonale şi carosabile, pasaj auto subteran, parcaje subterane, lărgire pietonală şi amenajări corespunzătoare, finanţabil pe domeniul de intervenţie 1.1 POR şi celălalt, restaurare şi punere în valoare a zonei istorice şi culturale Curtea Domnească, reabilitare, dotare şi punere în valoare sit la clădirile de patrimoniu din acea zonă.

Pentru a fi posibilă prezentarea celor două proiecte, s-a stabilit încheierea unui act adiţional la Contractul de servicii nr. x/24.06.2008, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, urmând ca prestatorul să împartă documentaţia tehnico-economică realizată, în două componente aferente celor două proiecte, impunându-se realizarea suplimentară a unor documentaţii. Ca urmare, autoritatea contractantă a estimat valoarea contractului la suma de 112.815 RON fără TVA şi a demarat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, respectiv în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că se impune asistenţă tehnică din partea proiectantului iniţial, pentru adaptarea, la condiţiile găsite in situ, la cele 5 obiective care se restaurau.

În urma verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea lucrărilor suplimentare, pârâtul a constatat neconformitatea respectării prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii şi a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, înregistrată sub nr. x/17.08.2016, notă prin care a reţinut că nu ar fi fost îndeplinite condiţiile aplicării art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, neexistând constrângerea dată de dreptul de exclusivitate, obiectul contractului putând fi îndeplinit şi de alţi operatori economici, autoritatea contractantă nefiind îndreptăţită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, context în care structura de control a stabilit aplicarea unei corecţii de 100% din valoarea contractului verificat, respectiv suma de 8.879,61 RON, inclusiv TVA.

Contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva acestui act a fost respinsă ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 351 din 13.10.2016 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, astfel că acesta s-a adresat instanţei de contencios administrativ care a pronunţat sentinţa anterior menţionată, ce face obiectul prezentului recurs.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea hotărârii de fond. Aceasta întrucât instanţa a aplicat judicios dispoziţiile de drept substanţial, considerentele prezentate justificând soluţia adoptată.

Invocând incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., prima critică se referă la faptul că instanţa de fond ar fi nesocotit dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind în mod eronat că lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie în cauză nu puteau fi realizate separat de serviciile încredinţate anterior aceluiaşi contractant; susţine recurentul că soluţia primei instanţe s-ar întemeia pe o ipoteză de lucru greşită (necesitatea revizuirii unor studii tehnice), ce a condus la o concluzie eronată (imposibilitatea realizării obiectului de achiziţie în cauză separat de serviciile iniţiale).

În opinia recurentului, contractul de achiziţie analizat în cauză vizează activităţi de dirigenţie de şantier, al căror specific nu ar atrage atribuirea contractului numai unui anumit operator economic, astfel încât să permită atribuirea celui de-al doilea contract aceluiaşi operator economic, condiţii în care să fie aplicabil art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Această critică este nefondată, susţinerile recurentului fiind contrazise de situaţia de fapt ce rezultă din analiza probelor administrate.

Se impune a se preciza mai întâi faptul că, potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, numai în următoarele cazuri: (...)

b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit unui anumit operator economic."

Este fără putere de tăgadă că, în situaţia reglementată prin acest text de lege, autoritatea contractantă trebuie să justifice existenţa unor condiţii care impun prestarea serviciului/furnizarea produselor/executarea lucrărilor de către un anumit operator economic; dacă o astfel de constrângere nu există, iar obiectul poate fi îndeplinit de către orice alt operator economic, autoritatea nu se poate prevala de incidenţa acestui text de lege la procedura negocierii, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În cauza de faţă, în ceea ce priveşte lucrarea iniţială pentru care s-a publicat anunţul de participare nr. x/09.04.2008, având obiectivul "studii tehnice pentru restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale Curtea Domnească din municipiul Piatra-Neamţ - prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulaţiei pietonale şi carosabile-pasaj auto subteran, parcare subterană", soluţiile tehnice care urmau a fi elaborate de către ofertantul câştigător vizau două obiective: realizarea şi dotarea unor clădiri de patrimoniu/realizarea unei căi de acces (pasaj auto subteran, parcări subterane şi lărgire căi pietonale).

Prin procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, demarată în anul 2009 în acord cu dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a urmărit revizuirea proiectului iniţial şi împărţirea lui în 2 componente, finanţabile pe două domenii de intervenţie diferite (1.1 POR şi 5.1 POR), considerându-se că această modalitate de accesare ar conduce la şanse mai mari de primire a finanţării. Primul proiect viza "amenajări urbanistice, ale circulaţiilor pietonale şi carosabile", având ca scop realizarea unui pasaj auto subteran, parc pietonal şi amenajări corespunzătoare (1.1. POR), iar al doilea proiect viza "restaurarea şi punerea în valoare a clădirilor de patrimoniu" (5.1 POR).

În acest context, proiectantul trebuia să aibă în vedere şi refacerea sistematizării verticale şi a racordurilor separate faţă de obiectivele celui de-al doilea proiect, în considerarea faptului că cele două proiecte urmau a se realiza separat. Necesitatea despărţirii celor două proiecte a fost determinată şi de faptul că unele dintre piesele scrise şi desenate urmau a fi modificate sau completate conform Ghidului solicitantului POR axa 1, fiind nevoie şi de avize, studii, certificate suplimentare, conform aceluiaşi ghid, utilitatea acestor servicii suplimentare nefiind contestată niciun moment de către pârât.

Ceea ce omite pârâta-recurentă de a supune analizei instanţei de reformare este faptul că, din motive tehnice, pentru separarea celor două proiecte şi realizarea obiectivului iniţial, se impunea revizuirea unor studii tehnice (părţi componente ale proiectului iniţial) astfel că era imperios necesară realizarea acestora de către proiectantul iniţial, în vederea elaborării unui proiect unitar, împrejurare pe care recurentul nu a înlăturat-o prin probarea unei situaţii contrare, nefăcând dovada încălcării dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 sub aspectul inexistenţei condiţiilor de natură tehnică în măsură să impună recurgerea la această procedură simplistă.

Astfel, recurentul se limitează doar la a aprecia că necesitatea revizuirii studiilor tehnice iniţiale nu ar reprezenta "considerente care să justifice atribuirea contractului aceluiaşi operator economic" fără a argumenta în vreun fel această susţinere, cu atât mai mult cu cât nu a contestat respectiva necesitate. Mai mult, în cadrul acestei critici, susţinerile sale vizează în mai mare măsură, modul în care prima instanţă şi-a argumentat soluţia (critică ce ar ridica problema motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., neinvocat, însă) decât pretins greşita aplicare a dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, susţinere ce s-ar subsuma motivului de casare prevăzut de pct. 8 al aceluiaşi text de lege, pe care se întemeiază în drept recursul.

O altă critică în susţinerea acestui din urmă motiv de casare a sentinţei vizează neobservarea de către prima instanţă a faptului că eventualitatea ivirii unor potenţiale situaţii, precum adaptarea condiţiilor găsite in situ şi conlucrarea tuturor specialiştilor în vederea găsirii unor soluţii optime, nu ar reprezenta o justificare a faptului de a se atribui al doilea contract aceleiaşi asocieri SC A. SRL/SC B. SRL, întrucât obiectul contractului ar fi putut fi îndeplinit şi de alţi operatori economici, astfel că reclamanta nu ar fi fost îndreptăţită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Nici această critică, indisolubil legată de cea dintâi, nu poate fi avută în vedere şi nu poate conduce la reformarea hotărârii de fond. Aşa cum a apreciat în mod raţional prima instanţă, câtă vreme serviciile suplimentare descrise anterior nu puteau fi separate de serviciile deja încredinţate prin Contractul nr. x/24.06.2008, iar recurentul, în afara unor simple afirmaţii, nu a făcut dovada contrară acestei împrejurări, decizia autorităţii de a încredinţa aceste servicii operatorului economic cu care a încheiat contractul iniţial, se încadrează în prevederile limitative şi exprese ale art. 122 lit. b) (prima teză) care se referă la "condiţii tehnice".

Şi în Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziţie publică (pag. 104, dosar fond), reprezentanţii reclamantului au consemnat faptul că, "în urma constatărilor pe teren, s-a stabilit că la execuţie, în etapa de şantier, după efectuarea lucrărilor specifice (decopertări, eliminarea pardoselilor etc.) este posibilă apariţia unor situaţii de conservare a materialului in situ diferite faţă de cele consemnate în proiect şi care nu s-au văzut iniţial, din cauza faptului că în locaţiile respective funcţionau instituţii", soluţia a fost aceea a necesităţii asistenţei tehnice din partea proiectantului iniţial pentru adaptarea la condiţiile găsite in situ la cele 5 obiective în restaurare şi pentru conlucrarea tuturor specialiştilor (proiectare/structură/instalaţii/constructor), în vederea verificării condiţiilor tehnice şi adoptării celei mai bune soluţii.

În opinia Înaltei Curţi, această argumentare motivează şi justifică încadrarea în disp.art. 122 lit. b) a situaţiei de fapt, în ipoteza existenţei "motivelor tehnice" care impun atribuirea contractului unui anumit operator. Simpla susţinere a recurentului în sensul că, teoretic, activitatea ce face obiectul celui de-al doilea contract "ar fi putut fi îndeplinită şi de alţi operatori economici", nu poate conduce automat la ideea nerespectării tratamentului egal al participanţilor la procedura de achiziţie, câtă vreme, în cadrul Notei de constatare analizată, nu există nicio menţiune referitoare la încălcarea criteriilor de selecţie pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel de nereguli nefiind constatate nici în legătură cu procedura de atribuire a contractului iniţial.

Ceea ce se reţine în actul contestat este faptul că justificarea atribuirii în acest fel a contractului ar fi "nerelevantă" deoarece proiectantul iniţial "nu ar fi avut posibilitatea de a deţine drepturi exclusive ori artistice asupra documentaţiei respective, nedovedindu-se existenţa unui drept de exclusivitate.". Cu alte cuvinte, organul de control s-a limitat doar la a aprecia că documentele depuse de către autoritatea contractantă nu ar fi fost suficiente pentru a dovedi necesitatea aplicării procedurii prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a înlătura argumentele punctuale cuprinse de autoritate în notele justificative şi în raportul de specialitate anexate.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

În raport de motivele invocate, având în vedere toate argumentele expuse, întrucât recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi nu atrage incidenţa acestui motiv de casare, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva Sentinţei nr. 92/2017 din 22 iunie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 februarie 2020.

GGC - GV