Appeal dismissed: Financial correction for restrictive public procurement qualification criteria upheld despite lack of proven EU budget prejudice

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 9 decembrie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea următoarelor acte administrative:

- Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, înregistrată cu nr. x din 25 noiembrie 2014 şi la reclamantă cu nr. x din 26 noiembrie 2014;

- Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, înregistrată cu nr. x din 25 noiembrie 2014 şi la reclamantă cu nr. x din 26 noiembrie 2014;

- Nota de neconformitate SVAPCI nr. x din 26 noiembrie 2014, înregistrată la reclamantă cu nr. x din 26 noiembrie 2014;

- Decizia nr. 163 din 25 iunie 2015, emisă de Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene din cadrul M.D.R.A.P., comunicată cu adresa înregistrată la M.D.R.A.P. cu nr. x din 26 iunie 2015 şi la reclamantă cu nr. x din 30 iunie 2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 76 din 23 martie 2016, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 76 din 23 martie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Târgovişte, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. (astfel cum s-a reţinut prin raportul întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului), solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În susţinerea recursului, reclamanta învederează că instanţa de fond nu a motivat soluţia de respingere a excepţiei de tardivitate a emiterii Deciziei nr. 163/2015 privind soluţionarea contestaţiilor administrative. Recurenta-reclamantă apreciază că intimatul-pârât a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004 şi cele ale art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, soluţionând plângerea prealabilă cu nerespectarea termenului de 30 de zile prevăzut de lege, aspecte pe care instanţa de fond nu le-a cercetat, respingând excepţia, fără a motiva soluţia astfel dispusă.

Pe fondul cauzei, recurenta-reclamantă formulează următoarele critici de nelegalitate faţă de hotărârea primei instanţe:

a) instanţa de fond nu a analizat argumentele reclamantei, ci a reţinut exclusiv argumentele pârâtului, constatând că au fost încălcate prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că recurenta-reclamantă a solicitat nejustificat cerinţe minime de calificare ale personalului de specialitate implicat în executarea contractului de achiziţie publică, care au denaturat concurenţa;

b) în mod greşit a apreciat instanţa de fond că, doar ulterior câştigării licitaţiei, autoritatea contractantă poate solicita dovada unei asemenea calificări, altfel participarea oricărui candidat la procedură devenind costisitoare.

c) reclamanta a solicitat transparent informaţii privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, cu respectarea prevederilor art. 180 - 183 din O.U.G. nr. 34/2006, iar criteriile de calificare şi selecţie stabilite sunt relevante şi respectă dispoziţiile art. 187 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fapt dovedit de depunerea a 12 oferte de către operatorii economici interesaţi;

d) instanţa de fond nu a luat în considerare faptul că recurenta-reclamantă a respectat recomandările ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011, prin care au fost aduse clarificări cu privire la aplicarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, şi nici faptul că, referitor la această licitaţie, au existat mai multe plângeri soluţionate de către ANRMAP şi apoi de instanţa de judecată, care a constatat faptul că cerinţele impuse nu au fost restrictive (în acest sens este indicată Decizia nr. 6953 din 12 iulie 2013, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2013);

e) instanţa de fond a omis faptul că UCVAP avea obligaţia verificărilor aspectelor procedurale aferente procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, conform Ordinului MEF nr. 2181/2007, H.G. nr. 942/2006 şi O.U.G. nr. 30/2006;

f) instanţa de fond a ignorat faptul că ANRMAP nu a constatat şi evidenţiat încălcări sau eludări ale legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice;

g) instanţa de fond a ignorat dispoziţiile art. 2 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 2988/95;

h) la dosarul cauzei nu a fost depus, de către intimatul-pârât, niciun înscris din care să rezulte potenţialii ofertanţi care au fost împiedicaţi să participe la licitaţie motivat de termenul limită de depunere a ofertelor specificat de autoritatea contractantă;

i) prima instanţă a ignorat semnificaţia termenului "neregulă" din cuprinsul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a omis să stabilească modul în care cheltuielile plătite de reclamantă contravin prevederilor H.G. nr. 759/2007, art. 7 alin. (1) din Regulamentul CEE nr. 2052/88, art. 1 şi art. 2 din Regulamentul nr. 2988/95, art. 34 alin. (2) din Regulamentul CEE nr. 1083/2006, art. 7 alin. (3) şi art. 8 din Regulamentul nr. 1080/2006 şi art. 3 alin. (7) şi art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1081/2006;

j) prima instanţă nu precizează în ce mod au fost prejudiciate interesele financiare ale Uniunii Europene.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 11 iulie 2016, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 mai 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Rezoluţia din 22 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu caracter prealabil, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă a încadrat recursul în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 şi 8 C. proc. civ., însă, în raport de criticile de nelegalitate invocate, constată că acestea se circumscriu doar prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8, astfel cum s-a reţinut şi prin raportul întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului, urmând a fi analizate din această perspectivă.

II.1. Referitor la criticile din recurs întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Subsumat acestui caz de casare, recurenta-reclamantă a invocat, pe de-o parte, lipsa motivării soluţiei de respingere a excepţiei de tardivitate a Deciziei nr. 163/2015 privind soluţionarea contestaţiilor administrative, iar pe de altă parte, lipsa unei motivări proprii a instanţei de fond, prin preluarea, în considerentele hotărârii, a argumentelor pârâtului, corelativ cu neluarea în seamă a susţinerilor reclamantei.

În ceea ce priveşte excepţia de tardivitate a deciziei de soluţionare a plângerii prealabile, critica recurentei-reclamante este fondată, din cuprinsul sentinţei atacate rezultând că prima instanţă a respins această excepţie fără a exista o motivare corespunzătoare a soluţiei pronunţate, considerentele expuse rezumându-se la redarea unor prevederi legale, fără o concluzie finală asupra excepţiei sesizate.

Caracterul întemeiat al acestei critici nu este, însă, suficient pentru a conduce la reformarea soluţiei instanţei de fond, atât timp cât instanţa de control judiciar are posibilitatea complinirii acestei deficienţe a hotărârii, prin substituirea ori completarea considerentelor primei instanţe, cu menţinerea soluţiei astfel pronunţate, în cazul în care apreciază soluţia ca fiind întemeiată.

În acest sens, Înalta Curte reţine că reclamanta a invocat excepţia de tardivitate a Deciziei nr. 163/2015 prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004 şi art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, susţinând că pârâtul a soluţionat contestaţiile administrative cu depăşirea termenului de 30 de zile prevăzut de aceste texte de lege, astfel încât i-a produs un prejudiciu constând în lipsirea sa de fondurile considerate neeligibile, excluse de la rambursare.

Este de necontestat că pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a soluţionat contestaţiile formulate de reclamantă cu depăşirea termenului legal de 30 de zile, în condiţiile în care plângerile prealabile la Informările de plată nr. x din 25 noiembrie 2014 şi nr. y din 25 noiembrie 2014 au fost depuse la data de 15 decembrie 2014, respectiv 18 decembrie 2014, iar Decizia nr. 163/2015 privind soluţionarea contestaţiilor a fost emisă la data de 25 iunie 2015.

Cu toate acestea, Înalta Curte reţine că, în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 nu este reglementată sancţiunea nulităţii actului administrativ (deciziei) prin care s-a soluţionat, cu întârziere, contestaţia administrativă. De asemenea, nici în cuprinsul Legii nr. 554/2004 nu este prevăzută nulitatea actului prin care autoritatea publică a răspuns plângerii prealabile cu depăşirea termenului de 30 de zile prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. h), raportat la art. 8 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Pe de altă parte, dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 stabilesc că persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulţumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanţa de contencios competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale. Totodată, potrivit art. 11 alin. (1) lit. c) teza I din Legea nr. 554/2004, cererile prin care se solicită anularea actului administrativ, recunoaşterea dreptului pretins şi repararea pagubei se pot introduce în termen de 6 luni de la data expirării termenului de soluţionare a plângerii prealabile.

Aşadar, în cazul omisiunii autorităţii de a răspunde plângerii prealabile în termenul legal, legea prevede dreptul persoanei vătămate de a se adresa instanţei de judecată, fără a fi obligată să aştepte emiterea răspunsului la plângerea prealabilă (în cazul de faţă a deciziei de soluţionare a contestaţiilor administrative), ceea ce înseamnă că legiuitorul a înţeles să reglementeze situaţia nerespectării obligaţiei ce revine autorităţii publice de a soluţiona recursul administrativ în termenul legal nu printr-o nulitate a răspunsului emis tardiv, ci prin asigurarea accesului la justiţie în favoarea persoanei vătămate.

Prin urmare, solicitarea reclamantei de constatare a nulităţii deciziei de soluţionare a contestaţiilor administrative este neîntemeiată, o astfel de sancţiune nefiind prevăzută în mod expres în niciun act normativ incident cauzei, legea prevăzând o altă modalitate de sancţionare a conduitei autorităţii publice care nu răspunde ori răspunde cu întârziere plângerii prealabile adresate de persoana interesată.

În ceea ce priveşte prejudiciul invocat de reclamantă ca urmare a emiterii cu întârziere a Deciziei nr. 163/2015, Înalta Curte reţine că, în cauza de faţă, reclamanta avea posibilitatea de a se adresa instanţei de judecată începând cu data expirării termenului de 30 de zile, calculat de la data înregistrării contestaţiilor administrative (15 ianuarie 2015, respectiv 19 ianuarie 2015), posibilitate de care reclamanta nu a înţeles să uzeze, depunând acţiunea în anulare la data de 9 decembrie 2015, înăuntrul termenului de 6 luni calculat de la data comunicării deciziei de soluţionare a contestaţiilor (30 iunie 2015).

În acest context, susţinerile din cuprinsul cererii de chemare în judecată, privitoare la producerea unui prejudiciu de ordin financiar în patrimoniul reclamantei prin soluţionarea cu întârziere a contestaţiei administrative nu au fost dovedite şi nici nu pot fi justificate doar prin raportare la conduita autorităţii publice, întârzierea sesizării instanţei de judecată fiind datorată şi reclamantei, care nu a înţeles să beneficieze de dispoziţiile art. 8 şi art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că soluţia instanţei de fond, privitoare la respingerea excepţiei de tardivitate a Deciziei nr. 163/2015 privind soluţionarea contestaţiilor administrative, emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, este corectă, urmând a fi menţinută, cu motivarea anterior arătată.

În ceea ce priveşte criticile reclamantei referitoare la lipsa unei motivări proprii a instanţei de judecată, care afectează întreaga hotărâre supusă recursului, Înalta Curte le va respinge, ca nefondate. Considerentele hotărârii explică soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod real argumentele părţilor şi probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că este neîntemeiată acţiunea cu care a fost învestit.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinţei recurate corespund modului de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale cuprins în actul administrativ contestat, precum şi apărărilor formulate de intimatul-pârât, nu reprezintă o necercetare a motivelor cererii de chemare în judecată, în sensul celor susţinute de recurenta-reclamantă, în condiţiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu uşurinţă din lecturarea hotărârii.

Din punct de vedere al tehnicii de motivare a unei hotărâri judecătoreşti, Înalta Curte va reţine că maniera de redactare (mai extinsă sau mai restrânsă) depinde de fiecare judecător în parte, iar hotărârea nu trebuie să cuprindă un răspuns exhaustiv pentru toate argumentele aduse de parte, fiind suficient a se răspunde argumentelor fundamentale, de natură a susţine soluţia pronunţată în cauză.

Pentru toate aceste aspecte, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile de nelegalitate circumscrise cazului de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

II.2. Referitor la criticile din recurs întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II.2.1. Un prim set de argumente formulate de reclamantă justifică legalitatea desfăşurării procedurii de achiziţie publică prin aceea că nu au fost constatate, de către ANRMAP şi UCVAP, încălcări sau eludări ale legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice ori deficienţe ale procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, împrejurări pe care instanţa de fond nu le-a luat în considerare.

Aceste argumente sunt neîntemeiate, întrucât, potrivit art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008:

"În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323".

Prin urmare, independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP sau UCVAP, ministerul pârât are dreptul de a efectua propriile verificări şi de a dispune măsurile care se impun, legislaţia specifică activităţii de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competenţele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuţii în domeniu.

Ca atare, nici atribuţiile instanţei de judecată, învestită cu examinarea legalităţii actelor administrative emise de pârât în exercitarea activităţii de verificare nu sunt îngrădite sau afectate în vreun fel de poziţia adoptată de ANRMAP şi UCVAP cu privire la procedura de achiziţie publică analizată în speţă.

II.2.2. În ceea ce priveşte respectarea de către reclamantă a recomandărilor ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011, împrejurare pe care reclamanta afirmă că instanţa de fond nu a avut-o în vedere, Înalta Curte reţine că aceste recomandări au menirea de a clarifica dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce priveşte numărul de ani de experienţă profesională, fiind considerată cerinţă restrictivă impunerea unui număr mai mare de 5 ani pentru experienţa profesională generală, respectiv mai mare de 3 ani pentru experienţa profesională specifică.

În cauză, o primă neregulă reţinută în sarcina recurentei-reclamante s-a referit la stabilirea, ca cerinţă de calificare a potenţialilor ofertanţi, a obligaţiei deţinerii de către personalul de specialitate a unor autorizaţii/certificate eliberate de autorităţile române, fără menţionarea acceptării de calificări similare sau echivalente, cerinţe de natură să afecteze potenţialii ofertanţi străini. Aşadar, pentru această situaţie, recomandările ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011 nu au relevanţă în soluţionarea cauzei, întrucât vizează o altă situaţie decât cea care a condus la emiterea notei de neconformitate şi a informărilor privind aplicarea reducerilor procentuale a cheltuielilor solicitate spre rambursare.

În ceea ce priveşte neregula referitoare la impunerea, în cazul experţilor tehnici responsabili cu execuţia şi a responsabilului în asigurarea calităţii, a unui număr de minim 3 ani de experienţă profesională, Înalta Curte constată că această cerinţă nu respectă recomandările ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011, care permit, pentru această categorie, stipularea unui număr maxim de 3 ani de experienţă profesională şi a cărui depăşire face ca cerinţa să fie considerată restrictivă.

Recurenta-reclamantă a susţinut că cerinţa privitoare la numărul minim de 3 ani de experienţă profesională este stipulată prin raportare la excepţia prevăzută în recomandările ANRMAP, potrivit căreia poate fi menţionat un număr mai mare de 3 ani de experienţă profesională atunci când contractele ce urmează a fi atribuite sunt de o complexitate deosebită.

Analizând Nota justificativă întocmită sub nr. x din 26 ianuarie 2012, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a motivat introducerea acestei cerinţe într-un mod general, prin raportare la necesitatea asigurării "unor rezultate specifice unor lucrări de o asemenea anvergură", motivare pe care Înalta Curte o apreciază a fi necorespunzătoare. Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii unei cerinţe, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla menţionare a caracterului amplu al lucrărilor neputând fi asimilată unei justificări pertinente.

Prin urmare, întrucât recurenta-reclamantă nu a oferit o justificare corespunzătoare, rezonabilă, cu privire la aplicarea situaţiei de excepţie reglementată de recomandările ANRMAP din Nota nr. x din 22 martie 2011, Înalta Curte concluzionează în sensul nerespectării de către reclamantă a prevederilor acestor recomandări.

II.2.3. Printr-o altă critică, recurenta-reclamantă a susţinut, drept criteriu de stabilire a caracterului nerestrictiv a cerinţelor de calificare, lipsa contestaţiilor formulate de către participanţii la procedură împotriva acestor cerinţe specifice.

Înalta Curte apreciază că acest argument este neîntemeiat, întrucât caracterul restrictiv al unor cerinţe de calificare şi selecţie nu se apreciază în funcţie de conduita juridică/procesuală a participanţilor la procedură. Caracterul restrictiv se apreciază de autoritatea de control şi, în final, de către instanţa de judecată, în funcţie de dispoziţiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanţii la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă.

În aceeaşi linie argumentativă se înscrie şi susţinerea recurentei-reclamante, privitoare la numărul ofertanţilor participanţi la procedură (doisprezece operatori economici), Înalta Curte reţinând netemeinicia acestui argument, întrucât restricţionarea participării la procedura de atribuire nu se analizează prin raportare la participanţii care îndeplinesc cerinţele de calificare, ci prin raportare la participanţii excluşi în mod nejustificat de la această procedură.

Recurenta-reclamantă a făcut trimitere şi la considerentele Deciziei nr. 6953 din 12 iulie 2013, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2013.

Înalta Curte constată că, prin această hotărâre judecătorească, au fost soluţionate plângerile formulate împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1408/CI/977,983,1000,1015 din 22 aprilie 2013, prin care au fost soluţionate contestaţiile formulate de participanţii la procedură cu privire la anumite cerinţe de calificare stipulate de autoritatea contractantă, din perspectiva îndeplinirii lor de către petente.

În acest sens, Curtea de Apel Ploieşti a reţinut că:

"...petenta nu a probat că dl. A. îndeplineşte cerinţa de minim 3 ani de experienţă în calitatea de responsabil cu controlul tehnic de calitate pentru reţele electrice, respectiv indicarea proiectului, aşa cum s-a specificat în cerinţele de calificare şi cum s-a solicitat de CNSC petentei, în discuţie punându-se strict experienţa în calitate de responsabil cu controlul tehnic de calitate pentru reţele electrice."

Prin urmare, în Dosarul nr. x/2013 nu s-a analizat caracterul restrictiv al cerinţei privitoare la numărul minim de ani de experienţă pe care trebuie să-l deţină specialiştii tehnici implicaţi în procedură, ci chestiunea litigioasă a vizat nedovedirea, de către unul dintre aceşti specialişti, a experienţei profesionale solicitate de autoritatea contractantă, motiv pentru care Înalta Curte va respinge, ca nefondată, critica reclamantei privitoare la stabilirea, în procedura de atribuire, pe cale judecătorească, a caracterului nerestrictiv a acestei cerinţe.

II.2.4. Un alt set de critici formulate de recurenta-reclamantă priveşte, în esenţă, greşita interpretare şi aplicare, de instanţa de fond, a prevederilor art. 178 alin. (2), raportat la art. 180 - 188 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi la legislaţia europeană în materie.

Înalta Curte va respinge aceste critici, ca nefondate, reţinând că instanţa de fond a făcut o analiză temeinică a cerinţelor de calificare restrictive, prevăzute de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, aplicând şi interpretând în mod corect prevederile legale incidente în cauză.

Dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii stabilesc limitele dreptului autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

"a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)"

Pentru situaţiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Condiţii suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare se regăsesc şi în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.".

Potrivit art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii.

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Din actele dosarului, reiese că recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a impus participanţilor la procedură ca, în dovedirea criteriului de calificare privitor la capacitatea tehnică şi/sau profesională, specialiştii tehnici să prezinte, la momentul depunerii ofertelor, autorizaţii/certificate eliberate de autorităţile române, fără a se menţiona şi acceptarea de calificări similare sau echivalente, iar în ceea ce priveşte experienţa profesională anterioară, s-a solicitat dovedirea unui număr de minim 3 ani de experienţă profesională pentru personalul tehnic de specialitate.

Înalta Curte, în acord cu opinia instanţei de fond, apreciază că cele două cerinţe de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal şi nefiind justificate de natura, obiectul şi complexitatea contractului.

În ceea ce priveşte deţinerea unor autorizaţii/certificate eliberate de autorităţile române, această cerinţă apare ca fiind excesivă şi restrictivă la adresa ofertanţilor străini, obligând la realizarea unor formalităţi şi la efectuarea unor cheltuieli necesare obţinerii acestor atestate încă de la momentul depunerii ofertei, fără a avea siguranţa câştigării licitaţiei. Explicaţiile recurentei-reclamante cu privire la necesitatea prezentării acestor atestate, respectiv că operatorii economici trebuie să facă dovada că dispun de resursele umane necesare îndeplinirii în bune condiţii a contractului, nu sunt convingătoare, cu atât mai mult cu cât, la momentul introducerii în fişa de date a achiziţiei, această cerinţă nu a fost susţinută de o motivare amănunţită şi pertinentă, cuprinsă în nota justificativă. Totodată, recurenta-reclamantă nu a oferit o explicaţie rezonabilă cu privire la motivul pentru care nu a acceptat atestări similare ori echivalente, emise de autorităţile de certificare omoloage din alte state.

Înalta Curte reţine că, potrivit Instrucţiunilor nr. 1/2013, emise de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, s-a specificat, în cuprinsul art. 4:

"În conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentaţiei de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state." Într-adevăr, aceste instrucţiuni au fost emise ulterior întocmirii fişei de date a achiziţiei şi notei justificative, dar ele au doar rolul de a lămuri prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care, potrivit art. 177 alin. (2) din acest act normativ:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În concluzie, Înalta Curte constată că, prin stipularea acestei condiţii, a fost restricţionat accesul potenţialilor participanţi la procedură, fiind încălcate principiile nediscriminării, a egalităţii de tratament şi al recunoaşterii reciproce, prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte stipularea unor cerinţe de calificare referitoare la experienţa profesională anterioară, prin impunerea unei anumite durate a acestei experienţe, Înalta Curte apreciază că această cerinţă ar putea fi acceptată ca o măsură legală şi proporţională doar în cazul în care ar fi impusă de natura şi complexitatea contractului.

Or, recurenta-reclamantă nu a oferit o motivare pertinentă, temeinică, cu privire la necesitatea ca ofertanţii să facă dovada că personalul de specialitate are o experienţă profesională mai mare de 3 ani, limitându-se la a susţine dreptul autorităţii contractante de a impune anumite cerinţe minime de calificare şi făcând trimiteri generale la volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate.

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte constată că stipularea cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor s-a realizat fără o justificare clară şi concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Din cuprinsul Notei justificative nr. x din 26 ianuarie 2012, rezultă că cerinţele privitoare la autorizaţii/certificate eliberate de autorităţile române şi la experienţa profesională minimă au fost motivate prin raportare la necesitatea asigurării "unor rezultate specifice unor lucrări de o asemenea anvergură".

Întrucât cerinţele de calificare sunt derogatorii de la dispoziţiile legale, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea derogării, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de faţă. O justificare generală, superficială, formală, echivalează, în realitate, cu lipsa justificării cerinţelor cu caracter restrictiv.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte constată că dreptul recurentei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională, a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată, aplicând autorităţii publice culpabile sancţiunile prevăzute de lege.

În concluzie, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile formulate de reclamantă vizând greşita interpretare şi aplicare a prevederilor actelor normative incidente în materia achiziţiilor publice, apreciind că, în cauză, a fost dovedită săvârşirea de către reclamantă a unei nereguli, în sensul dispoziţiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, măsura corecţiilor financiare aplicată de intimatul-pârât fiind corect dispusă.

II.2.5. Referitor la criticile vizând lipsa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene, căreia i se subsumează şi critica privitoare la neluarea în considerare a prevederilor art. 2 alin. (3) din Regulamentul nr. 2988/95, Înalta Curte le va respinge, ca nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Or, prin menţionarea unor cerinţe restrictive, neprevăzute de lege şi nejustificate de obiectul şi complexitatea proiectului, recurenta-reclamantă a comis o abatere considerată neregulă sancţionabilă în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudenţă constată, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

În acelaşi sens a fost adoptată, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, Soluţia de unificare a practicii judiciare, adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a considerat că:

"În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Prin urmare, susţinerile recurentei-reclamante referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva Sentinţei civile nr. 76 din 23 martie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 aprilie 2019.

GGC - LM