Retailer loses cartel appeal, RON 24 million fine for EEE buy-back price-fixing and sales control upheld.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 10 aprilie 2014, reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat:

(i) în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10 din 17 martie 2014, referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a), b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene;

(ii) în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, în baza principiului proporţionalităţii;

(iii) obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată cauzate reclamantei de judecarea prezentei cauze.

1.2. Prin cererea completatoare înregistrată la dosarul cauzei la data de 11 martie 2016, intitulată "Note scrise", reclamanta Societatea A. SA a invocat motive suplimentare de nulitate a deciziei contestate, referitoare la încălcarea normelor privind compunerea organului sancţionator şi a termenelor imperative de deliberare/adoptare a deciziei.

2. Soluţia instanţei de fond

2.1. Prin încheierea din 8 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia tardivităţii cererii completatoare depuse de reclamantă la data de 11 martie 2016

2.2. Prin Sentinţa civilă nr. 1389 din 22 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, precum şi cererea reclamantei privind plata cheltuielilor de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1389 din 22 aprilie 2016 şi a încheierilor din 8 aprilie 2016 şi 11 noiembrie 2014, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Societatea A. SA, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi, pe cale de consecinţă:

a) în principal, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond;

b) într-un prim subsidiar, casarea în tot a sentinţei şi, urmare a rejudecării cauzei, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10 din 17 martie 2014, cu consecinţa exonerării societăţii de la plata amenzii aplicate de către Consiliul Concurenţei;

c) în al doilea subsidiar, casarea în parte a sentinţei atacate şi, urmare a rejudecării cauzei, reducerea amenzii aplicate sub nivelul stabilit de către Consiliul Concurenţei prin decizia atacată;

d) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată efectuate de către reclamantă, atât în fond cât şi în recurs.

A. Criticile formulate împotriva încheierii premergătoare din 8 aprilie 2016

În motivarea recursului, recurenta arată că încheierea premergătoare din 8 aprilie 2016, prin care a fost admisă excepţia tardivităţii cererii precizatoare formulate la 11 martie 2016, este nelegală, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Instanţa de fond a refuzat să analizeze motivele de nulitate absolută a deciziei Consiliului Concurenţei, invocate de reclamantă prin cererea precizatoare (care vizau procedura de deliberare ce a condus la adoptarea deciziei atacate, din perspectiva compunerii organului deliberativ şi a termenului de deliberare, precum şi termenul de comunicare a deciziei) pe motiv că aceste critici ar fi fost invocate tardiv şi ele nu constituie motive de ordine publică.

Soluţia este nelegală întrucât normele care reglementează procedura de deliberare şi de adoptare a deciziilor Consiliului Concurenţei sunt norme care protejează un interes public, instituind garanţii de bună administrare, legalitate şi temeinicie a actului administrativ, precum şi de protecţie a intereselor legitime ale persoanelor împotriva abuzurilor autorităţii, iar încălcarea lor atrage sancţiunea nulităţii absolute. Caracterul de ordine publică al procedurilor prin care se ajunge la aplicarea de sancţiuni în dreptul concurenţei este subliniat şi de împrejurarea că, datorită gravităţii deosebite a acestor sancţiuni, în jurisprudenţa CEDO, dreptul concurenţei este asimilat celui penal în privinţa garanţiilor procedurale care trebuie acordate persoanelor investigate de autorităţile de concurenţă.

Instanţa de fond nu avea libertatea de a analiza sau nu aceste motive, fiind ţinută să se pronunţe asupra lor, în temeiul art. 1247 alin. (3) C. civ., potrivit căruia instanţa este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută. Aceste dispoziţii sunt deopotrivă aplicabile şi în materia contenciosului administrativ, potrivit art. 28 din Legea nr. 554/2004.

Recurenta solicită în temeiul art. 1247 alin. (3) C. civ. coroborat cu art. 489 alin. (3) C. proc. civ., ca instanţa de recurs să analizeze, din oficiu, aceste motive de ordine publică, scop în care reia argumentarea lor.

În egală măsură, instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a art. 60 alin. (6) din Legea concurenţei nr. 21/1996, când a stabilit că modificarea cererii putea fi făcută numai înăuntrul termenului de 30 de zile de la comunicarea deciziei atacate, întrucât acest text instituie termenul de depunere a cererii, iar nu termenul de motivare a acesteia. În privinţa motivării, în lipsa unei reglementări speciale, se aplică C. proc. civ., potrivit căruia motivele de ordine publică pot fi invocate în orice stare a pricinii, inclusiv în apel sau în recurs (conform art. 479 alin. (1) şi art. 489 alin. (3) C. proc. civ.).

B. Criticile formulate împotriva încheierii premergătoare din 11 noiembrie 2014

Un alt motiv de casare (cu trimitere la rejudecare, pentru asigurarea respectării principiului dublului grad de jurisdicţie) vizează încălcarea regulilor de procedură de către instanţa de fond care, prin încheierea de şedinţă din data de 11 noiembrie 2014, a dispus comunicarea parţială către A. a unor probe materiale (DVD-uri) depuse de Consiliul Concurenţei la dosarul cauzei, unul dintre aceste DVD-uri (nr. 3/3) fiind păstrat doar "pentru uzul instanţei". Limitarea accesului reclamantei la conţinutul acestui DVD a condus la încălcarea dreptului său la un proces echitabil, prin atingerea adusă principiilor contradictorialităţii, egalităţii armelor şi dreptului la apărare.

C. Criticile formulate împotriva Sentinţei 1389 din 22 aprilie 2016

C.1. Pe fondul cauzei, sentinţa a fost dată cu greşita interpretare şi aplicare a normelor care reglementează definirea pieţei relevante în materie de fapte anticoncurenţiale, instanţa de fond rezumându-se să preia în totalitate susţinerile Consiliului Concurenţei referitoare la aceste aspecte. Or, maniera în care autoritatea de concurenţă a definit piaţa relevantă în cauză nu respectă normele din dreptul concurenţei întrucât, din perspectiva consumatorului, produsele incluse de Consiliul Concurenţei în această "piaţă" nu sunt substituibile (de ex. un frigider nu este substituibil cu un aragaz). Acest argument a fost probat prin administrarea unei expertize judiciare de specialitate în materia dreptului concurenţei realizată de expertul B. (opinia de specialitate aflată la dosarul cauzei).

Această eroare comisă prin decizie are implicaţii majore deoarece determină reţinerea unor raporturi de concurenţă între societăţi care nu sunt concurente (de ex. A. şi C. nu sunt concurenţi, având în portofolii produse complet diferite). Or, între societăţi care nu sunt concurente nu există motive să se încheie o înţelegere de fixare a preţului sau de control al comercializării, aşa cum se afirmă prin decizie.

În realitate, înţelegerea incriminată se referă la cooperarea membrilor Asociaţiei D. în cadrul campaniilor buy-back, care vizau colectarea de deşeuri de echipamente electrice şi electrocasnice (DEEE). Prin urmare, piaţa relevantă trebuia definită prin raportare la produsele DEEE, iar nu la produsele EEE. Având în vedre că întreprinderile sancţionate nu sunt active pe piaţa DEEE (pe care activează doar organizaţiile colective cu responsabilităţi în colectarea DEEE-urilor) presupusa înţelegere a întreprinderilor pe această piaţă nu poate reprezenta un comportament incriminat de legislaţia concurenţei, iar orice alte efecte pe o piaţă învecinată trebuiau demonstrate.

Prima instanţă a respins argumentele A., adoptând poziţia Consiliului Concurenţei, conform căruia piaţa deşeurilor de echipamente electrice şi electronice nu este o piaţă concurenţială. Această argumentaţie este contrazisă de avizul Comisiei Europene din 6 iulie 2015 transmis Curţii de Apel Bucureşti în Dosarul nr. x/2014 (având ca obiect acţiunea în anularea aceleiaşi decizii promovată de C. România SRL), care prevede expres la pct. 33 că există o piaţă pentru serviciile de colectare, care ar putea include mărfurile în cauză. Pe o astfel de piaţă activează organizaţiile colective de reciclare. Rezultă astfel că argumentaţia instanţei se grefează, din start, pe o neînţelegere a mecanismelor de funcţionare ale pieţelor. Împrejurarea că societăţile sancţionate nu acţionează pe piaţa de DEEE-uri, nu poate fi un argument în definirea pieţei relevante. Curgerea firească a analizei presupune, mai întâi, definirea pieţei relevante în care se produce un anumit comportament şi, doar în etapa subsecventă, calificarea acestui comportament ca anticoncurenţial sau nu.

Cooperarea unor întreprinderi într-o piaţă neconcurenţială nu poate ridica probleme de concurenţă. Fixarea de către întreprinderi a preţurilor unor produse într-o piaţă în care nu există concurenţă nu poate afecta în vreun fel acea piaţă.

Dacă autoritatea de concurenţă dorea să demonstreze că cooperarea a avut impact pe o altă piaţă, respectiv piaţa EEE-urilor, trebuia să facă dovada efectelor produse în acea piaţă. Or, aceste efecte nu doar că nu au fost demonstrate, ci dimpotrivă, Consiliul recunoaşte că nu au existat astfel de efecte, reţinând neimplementarea în practică a înţelegerii pretins anticoncurenţiale.

De altfel, Consiliul Concurenţei recunoaşte, implicit, în decizia sa, că piaţa relevantă nu este aceea a comercializării de produse electrice şi electronice, în special produse electrocasnice, când aplică circumstanţa atenuantă prevăzută de paragraful C lit. b1) din Capitolul 3 al Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei din 2 septembrie 2010, în condiţiile în care este evident că întreprinderile sancţionate au obţinut întreaga cifră de afaceri din comercializarea de produse electrice şi electronice, în special produse electrocasnice.

C.2. În altă ordine de idei, instanţa de fond a ignorat cu desăvârşire argumentele reclamantei privind neîndeplinirea în cauză a condiţiilor constatării unei încălcări anticoncurenţiale prin obiect, condiţii enunţate de către Comisia Europeană, interpelată în dosarul anterior amintit. Instanţa de fond a omis să dea relevanţă, neincluzând nicio menţiune în considerentele sentinţei asupra împrejurărilor din care rezultă că: (i) potenţiala restricţie, care a vizat contextul specific al cooperării întreprinderilor în materia DEEE-urilor nu este deja recunoscută ca o restricţie prin obiect în jurisprudenţa instanţelor europene şi că (ii) autoritatea de concurenţă nu a demonstrat că respectiva restricţie produce, prin însăşi natura sa, un grad suficient de denaturare a concurenţei. Din această perspectivă, sentinţa nu este numai nelegală, ci este şi nemotivată.

Deşi A. a demonstrat în cadrul cererii de chemare în judecată că faptele reţinute în decizie nu reprezintă restricţii prin obiect, această linie de argumentaţie nu a făcut obiectul analizei instanţei de fond, considerentele sentinţei netratând deloc acest punct esenţial al speţei. Or, chiar potrivit avizului CE, faptele sancţionate nu pot fi calificate de plano drept restricţii prin obiect. Această împrejurare nu putea conduce instanţa decât la concluzia firească că pârâtul şi-a încălcat obligaţia de a proba, dincolo de orice dubiu, că faptele se califică drept restricţii prin obiect, ceea ce atrage anularea deciziei.

Potenţiala restricţie nefiind deja recunoscută ca o restricţie prin obiect, autoritatea de concurenţă trebuia să verifice dacă produce prin însăşi natura sa un grad suficient de denaturare a concurenţei, analizând trei factori: (i) modul de redactare a clauzelor înţelegerii, (ii) obiectivul lor şi (iii) contextul lor economic şi juridic. Rezultatul acestor verificări trebuia, apoi, probat de către autoritate, cu respectarea standardului de probă aplicabil în materia dreptului concurenţei, adică dincolo de orice dubiu.

Consiliul Concurenţei a reţinut ca circumstanţă atenuantă caracterul de noutate al practicilor sancţionate. În acest context, nu le putea socoti clasice înţelegeri de fixare a preţului sau de control al comercializării.

C.3. Un alt motiv de nelegalitate a sentinţei vizează aplicarea eronată de către instanţa de fond a conceptului jurisprudenţial de distanţare publică faţă de o înţelegere anticoncurenţială. Potrivit jurisprudenţei CJUE, distanţarea publică poate reieşi chiar şi în cazul participării la anumite reuniuni la care se discută aspecte anticoncurenţiale, din împrejurări care demonstrează că: (i) întreprinderea în cauză nu a participat la reuniuni urmărind un scop anticoncurenţial (este şi cazul reclamantei care a participat la întâlnirile incriminate în calitatea sa de membru al organelor de conducere ale D.) şi (ii) întreprinderea a comunicat celorlalţi participanţi poziţia sa diferită. Or, din probele administrate rezultă că A. s-a distanţat de presupusa conduită anticoncurenţială, refuzând să semneze procesul-verbal al întâlnirii incriminate de autoritatea de concurenţă, informând celelalte întreprinderi că înţelege să organizeze campanii buy-back într-o formă diferită şi implementând efectiv aceste campanii într-o modalitate proprie, fapt care a provocat nemulţumirea celorlalţi membri.

Decizia a reţinut o atitudine subiectivă a A. diferită de a celorlalte întreprinderi sancţionate, însă nu i-a conferit efectele care se impuneau, şi anume, exonerarea recurentei-reclamante de la aplicarea sancţiunii.

Acţiunile A. demonstrează că participarea societăţii la discuţiile din cadrul adunărilor D. în care s-au stabilit modul de funcţionare a campaniilor buy-back a fost lipsită de orice spirit anticoncurenţial, iar celelalte societăţi sancţionate cunoşteau că A. a avut o optică diferită faţă de campaniile buy-back, pe care a şi pus-o în practică.

Email-ul din 25 februarie 2009 transmis de E. conducerii conducerii executive a D. relevă că celelalte întreprinderi aveau cunoştinţă de optica şi conduita diferită a recurentei, demonstrând lipsa oricărei înţelegeri între membri. Aceeaşi demonstraţie o face email-ul din 25 februarie 2009, transmis de F. România către conducerea D.

De asemenea, din email-ul din data de 4 martie 2009 transmis de A. către conducerea D. rezultă fără dubiu că recurenta nu a fost parte la vreo înţelegere, neavând nici măcar cunoştinţă de existenţa vreunei decizii la nivelul D., care să stabilească maniera de desfăşurare a campaniilor şi înlătură pentru celelalte părţi (dacă mai era necesar) orice eventual dubiu referitor la inexistenţa unui posibil acord tacit al A., fiind o reală distanţare faţă de conduita celorlalte societăţi.

Şi întâlnirea Consiliului Director al D. din 3 martie 2009, amintită în decizia Consiliului Concurenţei, prin care s-a hotărât că discountul este, de regulă, 15%, iar nu maxim 15%, cum se stabilise anterior, demonstrează că A. a informat celelalte întreprinderi că înţelege să organizeze campanii buy-back de o manieră proprie.

Important de semnalat este că A. deşi a participat la această adunare (aspect subliniat în decizie şi în sentinţă), nu a semnat procesul-verbal, dovadă în plus că a refuzat public să ia parte la o decizie în privinţa campaniilor buy-back.

În concluzie, prima instanţă a interpretat greşit prevederile legale aplicabile, când a considerat că acţiunile A. nu se circumscriu conceptului de distanţare publică.

C.4. O altă situaţie de greşită aplicare a dreptului material o reprezintă dezlegarea de către instanţa de fond a noţiunii de fixare de preţ. Instanţa a reţinut, în esenţă, că prin stabilirea discountului de care beneficiau persoanele care predau un echipament folosit (DEEE) la cumpărarea unui echipament nou (EEE), societăţile investigate ar fi intrat într-o înţelegere cu privire la preţul de vânzare al EEE. Or, aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa europeană, simpla stabilire a discounturilor nu echivalează cu stabilirea preţului de vânzare, fiind necesar a se dovedi că părţile la înţelegere pot stabili şi preţul de bază, la care se aplică respectivul discount.

În speţă, stabilirea preţurilor de pornire (adică a preţului la care a fost stabilit discountul) a fost lăsată la latitudinea retailerului, ceea ce face ca pretinsa stabilire a discounturilor să nu poată conduce, în mod indirect, la fixarea preţurilor.

Chiar şi pentru produsele care puteau fi achiziţionate în cadrul campaniilor buy-back, întreprinderile îşi determinau liber preţul de vânzare către retailer, precum şi eventualele discounturi acordate acestuia pentru a fi transferate în integralitate consumatorilor. Consiliul Concurenţei nu a probat şi nici măcar nu a susţinut că întreprinderile sancţionate s-au înţeles asupra vreunuia dintre aceste elemente.

Raportat la formula de calcul a preţului final al produselor în cadrul campaniilor buy-back, rezultă că singurul element din cuprinsul formulei cu privire la care decizia reţine a fi existat o înţelegere este valoarea de 15% a voucher-ului D. Date fiind toate celelalte elemente necunoscute/variabile ale formulei (preţul de producător, discounturile oferite de producător retailerului, adaosul comercial al retailerului şi discountul oferit de retailer) rezultă, cu evidenţă, că stabilirea procentului de 15% nu poate determina indirect stabilirea preţului final al produselor EEE. Nici măcar stabilirea discountului în cadrul campaniilor buy-back nu est clară pentru că, dacă producătorul dorea să acorde un discount suplimentar, o putea face prin oferirea lui retailerului, cu solicitarea de a-l transmite mai departe consumatorului. Nimic din mecanismul înţelegerii la care se referă decizia nu interzicea acest lucru.

De altfel, logica deciziei este defectuoasă întrucât Consiliul Concurenţei a stabilit că în campaniile în care discountul a fost fixat în valoare absolută, regulile de concurenţă au fost respectate. Pe cale de consecinţă, stabilirea discountului ca procent ar face ca toate variabilele din formula de calcul a preţului final să devină cunoscute, concluzie evident absurdă.

Practica europeană nu reţine că simpla stabilire a discounturilor echivalează cu stabilirea preţurilor de vânzare. Presupusa înţelegere poate fi calificată cel mult drept o înţelegere de fixare a preţului de achiziţie a DEEE-urilor, nicidecum o înţelegere de fixare a preţurilor EEE-urilor.

C.5. O altă critică se referă la interpretarea greşită de către instanţa de fond a conceptului de control al comercializării, cu ignorarea împrejurării că întreprinderile sancţionate nu puteau estima numărul de produse ce puteau fi comercializate de celelalte întreprinderi în cadrul campaniilor buy-back.

Prin sentinţă s-a stabilit că mecanismul de previzionare, control şi limitare a vânzărilor a fost posibil prin cunoaşterea valorii bugetului alocat de D. pentru susţinerea discounturilor, în cuantum de 20% din contribuţia producătorului, prin timbrul verde, la bugetul Asociaţiei, valoarea timbrului verde fiind aceeaşi pentru acelaşi tip de produs comercializat de fiecare din cele 8 întreprinderi, iar poziţia întreprinderilor pe piaţă fiind reflectată de încasările din timbrul verde, dar şi de studiile de piaţă continuu şi constant efectuate asupra pieţei electrocasnicelor.

Argumentaţia instanţei de fond este greşită întrucât încasările din timbrul verde nu reflectă poziţia unei societăţi pe piaţă, valoarea timbrului verde colectată de D. putând varia între 0 - 100% din valoarea datorată. Or, numai valoarea datorată este direct proporţională cu numărul de EEE-uri vândute de un producător. De asemenea, studiile de piaţă nu conţin informaţii cu privire la numărul de produse vândute de o societate şi nici date exacte cu privire la cotele de piaţă ale societăţilor.

Întreprinderile nu putea previziona numărul de produse ce urmau a fi vândute de celelalte societăţi în cadrul campaniilor buy-back întrucât: membrii D. nu aveau cunoştinţă, la iniţierea campaniilor, de proporţia din bugetul disponibil pe care o va aloca o societate respectivei campanii şi ce proporţie va păstra pentru campanii viitoare; membrii D. nu ar fi putut prevedea tipul de produse ce urmau a fi vândute de către celelalte societăţi în cadrul campaniilor buy-back; membrii D. nu ar fi putut prevedea modul de împărţire a bugetului disponibil între produsele participante, pentru a putea estima numărul de produse din fiecare categorie care urmau a fi vândute; discountul era acordat ca o reducere procentuală aplicată la preţul produsului stabilit de retailer, rezultând că a variat contribuţia D. în funcţie de preţul produselor şi, pe cale de consecinţă, chiar şi în ipoteza în care bugetul pe fiecare categorie de produse ar fi fost cunoscut, numărul de produse comercializate tot nu putea fi determinat, neputându-se calcula contribuţia D. în valoare absolută per produs.

Cât priveşte email-ul transmis de F. conducerii executive a D. în data de 24 martie 2010, prin care se estima numărul de vouchere ce ar fi putut fi utilizat de importatorii F., utilizat ca argument în susţinerea concluziei că mecanismul funcţiona practic, recurenta arată că autoritatea de concurenţă în mod deliberat a creat o falsă aparenţă prin extinderea unei realităţi aplicabile unei singure societăţi. Dealtfel, la dosarul cauzei nu există probe care să demonstreze că şi alte societăţi deţineau acest tip de informaţii.

Mai mult, chiar dacă previzionarea numărului de produse care urmau a fi vândute într-o campanie de acest tip ar fi fost posibilă, aceasta nu echivalează cu un control al comercializării întrucât societăţile sunt libere să stabilească numărul, tipul de produse şi preţul la care vor fi vândute în campania buy-back, iar în afara campaniei buy-back, comportamentul lor pe piaţă rămâne neschimbat.

Acest aspect nu a fost contrazis de instanţa de fond, dar aceasta în mod greşit a statuat că existenţa acestor circumstanţe faptice nu are impact asupra existenţei presupusei înţelegeri anticoncurenţiale. Or, acestea nu sunt simple circumstanţe faptice, ci sunt elemente care determină imposibilitatea reţinerii unei încălcări, prin urmare tratamentul aplicat de instanţa de fond acestor elemente impune, cu necesitate, casarea sentinţei.

C.6. Cu privire la individualizarea sancţiunii, recurenta arată că instanţa a ignorat argumentele sale privind nerespectarea de către Consiliul Concurenţei a principiului proporţionalităţii sancţiunilor, aşa cum a fost acesta dezvoltat în jurisprudenţa CJUE. Este evident disproporţionată amendarea reclamantei cu o sumă de peste 24.000.000 RON pentru o presupusă înţelegere în privinţa căreia însăşi autoritatea de concurenţă reţine că: participarea reclamantei a fost redusă, A. nu a pus-o în practică şi înţelegerea nu a produs vreun efect anticoncurenţial.

Acelaşi principiu al proporţionalităţii sancţiunii este încălcat şi prin includerea în baza de calcul a amenzii şi a exporturilor A., care au reprezentat mai mult de 65% din cifra de afaceri a societăţii în anul anterior sancţionării. Raţiunea stabilirii amenzii prin raportare la cifra de afaceri este aceea de a reflecta într-o manieră proporţională amploarea economică a posibilei afectări a pieţei relevante (în cazul de faţă definită de Consiliul Concurenţei ca fiind piaţa comercializării EEE-urilor din România). Or, este evident că vânzările în afara României nu aveau cum să afecteze manifestarea concurenţei pe piaţa naţională. De altfel, în cazul societăţii investigate E., Consiliul Concurenţei a considerat justificată aplicarea amenzii doar la cifra de afaceri a societăţii obţinută pe piaţa din România, cu excluderea vânzărilor pe alte pieţe geografice.

Dacă ar fi beneficiat de acelaşi tratament, A. ar fi primit o amendă de mai puţin de o treime din cea dispusă prin decizia atacată.

În cazuri similare, în care încălcarea sancţionată a avut caracter de noutate (în speţă noutatea cazului nu se impune a fi demonstrată având în vedere că decizia reţine în mod expres acest aspect, în paragraful 467), prin simpla raportare la principiul proporţionalităţii, Comisia Europeană a aplicat din proprie iniţiativă doar un avertisment oficial sau o amendă simbolică (recurenta aminteşte deciziile Tetra Pak 1 şi AC Treuhand).

În fine, în mod eronat instanţa de fond a reţinut drept corecte concluziile Consiliului Concurenţei cu privire la gravitatea mare a faptei, considerând că aceasta se determină în abstract, fără luarea în considerare a impactului concret asupra pieţei. Această concluzie este fundamental greşită şi contravine Instrucţiunilor referitoare la individualizarea sancţiunilor aplicate de Consiliul Concurenţei, potrivit cărora impactul asupra pieţei este cel mai important element de care trebuie să se ţină cont la individualizarea sancţiunii.

Fără a justifica în vreun fel alegerea, Consiliul a stabilit ca nivel de bază al sancţiunii, în raport de gravitatea faptei, procentul de 5%, deşi conform Instrucţiunilor cuantumul amenzii poate fi stabilit între 4% şi 8% din cifra de afaceri a contravenientului, iar pentru argumentele prezentate anterior recurenta apreciază că procentul de bază al amenzii trebuia să fie stabilit la limita inferioară a intervalului.

De asemenea, instanţa a respins în mod eronat argumentele reclamantei privind necesitatea reţinerii altor două circumstanţe atenuante şi anume: (i) existenţa unor îndoieli rezonabile asupra naturii anticoncurenţiale a faptei şi (ii) săvârşirea pretinsei încălcării fără intenţie.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În motivare, a arătat următoarele:

A.Referitor la legalitatea încheierii din 8 aprilie 2016

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că cererea modificatoare formulată de reclamantă la al 11-lea termen de judecată este tardivă, în raport de dispoziţiile art. 204 C. proc. civ. De asemenea, a reţinut în mod corect depăşirea termenului de decădere de 30 de zile, la care se referă art. 60 alin. (6) din Legea concurenţei - termen de motivare a cererii în anulare îndreptate împotriva deciziei Consiliului Concurenţei.

Tot în mod corect a stabilit că cererea completatoare cuprinde motive de ordine privată, iar nu publică, întrucât, pe de o parte, interesul ocrotit prin enunţarea normelor a căror încălcare a pretins-o reclamanta este interesul particularului sancţionat contravenţional, iar pe de altă parte, regulile aplicabile procedurii interne a Consiliului Concurenţei sunt norme dispozitive, de ordine privată.

Recurenta trimite la dispoziţiile art. 1247 alin. (1) C. civ., însă acestea nu sunt aplicabile cauzei, distincţia din concepţia C. civ. între nulitatea absolută şi nulitatea relativă neputând fi aplicabilă tale quale în materia dreptului administrativ.

Mai arată intimatul că aspectele concretizate în motivele de nulitate invocate de reclamantă în cererea completatoare erau cunoscute de aceasta la momentul introducerii cererii.

În subsidiar, intimatul răspunde şi pe fondul motivelor de nelegalitate invocate prin cererea completatoare.

B. Referitor la legalitatea încheierii din 11 noiembrie 2014

Urmare a solicitării A. privind depunerea de către autoritatea pârâtă a înregistrării audierilor din data de 25 septembrie 2013, Consiliul Concurenţei a depus la 11 noiembrie 2014, atât pentru instanţă cât şi pentru A., DVD-urile 1/3 şi 2/3, precum şi DVD-ul 3/3 în plic sigilat cuprinzând înregistrarea audierilor din 25 septembrie 2013, având caracter confidenţial prin referirea la situaţia altor întreprinderi pe piaţă.

A. a apreciat ca lipsit de utilitate DVD-ul 3/3 pentru exercitarea dreptului său la apărare şi nu a solicitat instanţei accesul la această probă.

Soluţia din încheierea din 11 noiembrie 2014 privind depunerea DVD-ului 3/3 la grefa instanţei exclusiv pentru uzul instanţei este corectă prin raportare la caracterul confidenţial al informaţiilor.

Pe de altă parte, audierile nu constituie probe ale vinovăţiei/nevinovăţiei societăţilor, având rolul de a asigura părţilor posibilitatea de a susţine şi oral observaţiile formulate în scris, cu privire la concluziile şi propunerile raportului de investigaţii.

În cauză, reclamanta nici nu ar fi putut justifica un interes legitim pentru acordarea accesului la informaţiile confidenţiale, câtă vreme acestea nu au constituit probe ale vinovăţiei/nevinovăţiei societăţii.

C. Referitor la legalitatea sentinţei nr. 1389 din 22 aprilie 2016

C.1. În acord cu practica şi jurisprudenţa europeană, instanţa de fond a reţinut că în cazul unei înţelegeri orizontale (cum este cea sancţionată prin decizia atacată) o definire exactă a pieţei nu se impune, chiar în contextul aplicării de sancţiuni. Inclusiv Comisia Europeană arată, în avizul său din 6 iulie 2015, că în cazul înţelegerilor restrictive prin obiect nu este necesară definirea pieţei relevante (pct. 35).

Aşa cum s-a reţinut şi în doctrină, în cele mai multe cazuri de cartel, efectul asupra comerţului între statele membre se demonstrează cu uşurinţă, fără a fi necesar să se determine piaţa relevantă.

Prin urmare, definirea pieţei relevante într-o decizie privind aplicarea art. 101 TFUE (corespondentul art. 5 din Legea concurenţei) se realizează pentru a se determina dacă înţelegerea în cauză este de natură să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre şi dacă are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune. Or, înţelegerea privind fixarea discountului la 15% şi cea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back reprezintă încălcări prin obiect, situaţie în care art. 5 alin. (1) din Lege se aplică indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate şi indiferent de cât de restrâns sau extins este definită piaţa relevantă.

Societăţile implicate în înţelegere aveau în portofoliul lor de produse mai multe tipuri de EEE, iar nu doar anumite tipuri, consecinţa logică fiind aceea că, prin prisma portofoliului de produse, toate cele 8 întreprinderi aveau aptitudinea de a se concura, pe piaţa comercializării EEE-urilor. Având posibilitatea participării cu orice tip de produs din portofoliu la campaniile buy-back, tocmai prin prisma acestei aptitudini de a se concura, în cauză subzistă substituibilitatea la nivel de produs.

Inclusiv Comisia Europeană propune, în avizul său, piaţa comercializării EEE-urilor ca posibilă piaţă relevantă, contrar celor susţinute de recurentă.

CJUE a reţinut în mod constant că şi concurenţa potenţială se circumscrie art. 101 TFUE, iar modalitatea de stabilire a relaţiilor de concurenţă prin raportare la aptitudinea societăţilor de a se concura reprezintă un reper principial inclusiv pentru prezenta cauză.

Instanţa de fond a înlăturat în mod fundamentat susţinerile A. cu privire la necesitatea definirii pieţei relevante ca fiind piaţa DEEE-urilor. Opinia de specialitate formulată de expertul B. nu este relevantă în speţă, fiind în mod fundamentat înlăturată de instanţa de fond întrucât: această opinie nu a ţinut cont de aspectele relevante ale cauzei, abordarea specialistului fiind foarte generală; argumentele prezentate vizează definirea pieţei relevante la nivelul producţiei, deşi încălcarea anticoncurenţială la care au participat producătorii s-a manifestat la nivelul comercializării produselor; opinia nu are la bază date economice, ci se raportează la cazuri ale Comisiei Europene vizând concentrări economice, iar nu înţelegeri anticoncurenţiale, cu consecinţa că premisele care stau la baza evaluării pieţei relevante sunt eronate.

C.2. Instanţa a aplicat corect regulile incidente în materie, reţinând că înţelegerile realizate sunt restrictive de concurenţă prin obiect întrucât, prin fixarea unui element al preţului (discountul), cele 8 întreprinderi au realizat o înţelegere de fixare indirectă a preţurilor.

Intimatul trimite la jurisprudenţa CJUE în materie şi arată că obiectul anticoncurenţial al înţelegerii rezultă din conţinutul şi scopul acesteia. În absenţa înţelegerii de fixare a discountului maxim, cele 8 întreprinderi s-ar fi concurat pe piaţa în cauză, acordând discounturi care să depăşească nivelul fixat la 15%, în beneficiul evident al consumatorului. O atare finalitate ar fi fost, de asemenea, atinsă dacă societăţile ar fi derulat campanii buy-back în mod simultan în aceleaşi magazine. Reacţia concurenţilor la încercarea unei companii de a acorda reduceri peste limita agreată, precum şi evitarea suprapunerii campaniilor sunt elemente edificatoare asupra caracterului anticoncurenţial al înţelegerilor.

Înţelegerea de fixare a discountului avea aptitudinea de a elimina concurenţa pe piaţă, întrucât, în lipsa ei, fiecare dintre întreprinderi şi-ar fi determinat în mod liber nivelul discounturilor aplicate şi, conştientizând existenţa celorlalţi concurenţi pe piaţă, ar fi aplicat disconturi peste nivelul de 15%, respectiv 20%, astfel încât să valorifice în mod real pârghiile concurenţiale.

De asemenea, prevederile naţionale şi europene incidente în materie prevăd obiectul anticoncurenţial al înţelegerii de control al comercializării, atât art. 5 din Legea concurenţei cât şi art. 101 TFUE interzicând deciziile sau practicile concertate care au ca obiect limitarea vânzărilor.

C.3. Instanţa de fond a făcut aplicarea corectă a principiului distanţării publice, luând în considerare că A. a participat la întâlnirile în care s-au stabilit coordonatele celor două înţelegeri anticoncurenţiale, a primit email-uri conţinând coordonatele înţelegerilor, fără a se distanţa public de subiectul mesajelor respective, a primit, şi-a însuşit şi a semnat documente care confirmau termenii înţelegerilor.

A. nu a probat distanţarea publică la care se referă prin recurs.

Percepţia celorlalte întreprinderi a fost aceea că A. este participant la înţelegerile anticoncurenţiale, dovadă în acest sens stând: reacţia întreprinderilor când recurenta a deviat de la cele agreate; faptul că A. a primit corespondenţa şi participat la întâlnirile în care s-au agreau coordonatele anticoncurenţiale; faptul că a participat la întâlnirea imediat următoare declanşării reacţiilor de nemulţumire ale celorlalte societăţi, în calitate de parte la înţelegerea de fixare a discounturilor.

Practicarea unui discount de 18% nu reprezintă un element exonerator de răspundere şi nici nu probează distanţarea publică a reclamantei, ci cel mult constituie explicaţii/raţiuni proprii/interne ale societăţii în aplicarea rezoluţiei de a nu se implica în realizarea înţelegerii anticoncurenţiale. Practicarea acestui discount diferit a fost avută în vedere la individualizarea sancţiunii.

C.4. Instanţa de fond a reţinut în mod corect existenţa înţelegerii privind fixarea discountului cu consecinţa fixării indirecte a preţului.

Intimatul trimite cu titlu exemplificativ la documentele din care reiese acordul de voinţă al părţilor în sensul realizării înţelegerii de fixare a discountului, A. fiind parte la această înţelegere.

Instanţa fondului a constatat în mod corect valenţa anticoncurenţială a înţelegerii privind fixarea discountului, oferirea acestuia pentru EEE-urile cumpărate de consumatorii eligibili pentru campaniile buy-back reprezentând o strategie de preţ denumită în teoria economică discriminare prin preţ. Or, cele 8 întreprinderi au ales să plafoneze discounturile la un nivel maximal fix de 15%, voinţa lor fiind acea de coordonare a politicii comerciale în ceea ce priveşte preţul, în scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea liberă a concurenţei.

Mai mult, în contextul fixării discountului de 15%, întreprinderile au agreat, de asemenea, să nu desfăşoare în mod simultan campanii în acelaşi magazin, deci să nu îşi suprapună reducerile, scopul fiind acela al eliminării manifestării concurenţei.

Contrar susţinerilor A., cazurile indicate în avizul Comisiei vizează acelaşi tip de înţelegere ca cea constatată prin Decizia nr. 10/2014, respectiv fixarea de discounturi, cu consecinţa fixării preţului, neavând relevanţă pentru atragerea răspunderii contravenţionale pentru încălcarea regulilor de concurenţă, că înţelegerea a avut loc în cadrul campaniilor buy-back.

Fixarea unor elemente de preţ afectează concurenţa prin faptul că permite participanţilor la cartel să previzioneze cu un grad rezonabil de certitudine care este politica de preţuri urmărită de concurenţii lor.

Presupusa aplicare a unor discounturi suplimentare discountului fixat nu are relevanţă din perspectiva atragerii răspunderii contravenţionale, întrucât acestea vizau reduceri aplicate retailerilor, de exemplu, reduceri de volum, iar nu discounturi superioare celui fixat în cadrul programului buy-back.

C.5. De asemenea, în mod corect a fost reţinută înţelegerea anticoncurenţială de control al comercializării.

Fiind realizate la cererea producătorilor, campaniile buy-back reprezintă o componentă a planurilor de marketing ale întreprinderilor.

În condiţiile în care esenţa campaniilor buy-back o reprezintă acordarea unui discount la comercializarea unui EEE nou, alocarea unui buget fiecărui participant, corelat cu contribuţia din timbrul verde (adică în relaţie directă cu vânzările), reprezintă trăsătura unui mecanism cu un potenţial mare de eliminare a riscului unei modificări de substanţă a poziţiilor concurenţiale ale principalilor furnizori pe piaţa EEE, prin intermediul unor vânzări sporite în cadrul unor campanii ce presupuneau acordarea unui avantaj financiar consumatorului final.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect existenţa înţelegerii privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back, prin alocarea bugetului destinat campaniilor la 20% pentru o întreprindere, prin intermediul căreia a fost creat un mecanism prin care cele 8 întreprinderi în cauză îşi puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back. Consecinţa realizării acestei înţelegeri a fost aceea a eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor în cadrul campaniilor, iar finalitatea a constat în limitarea acestor vânzări.

Intimatul se referă la documentele care probează înţelegerea de control al comercializării, enumerându-le şi referindu-se la registrul terminologic folosit de părţi, din care rezultă că au stabilit de comun acord coordonatele înţelegerii de control al comercializării.

Instanţa a constatat în mod corect valenţa anticoncurenţială a înţelegerii privind controlul comercializării prin instituirea cotei maxime de 20% din contribuţia cu timbrul verde la bugetul D. care a determinat să nu se resimtă nicio presiune concurenţială din partea concurenţilor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, de vreme ce fiecare întreprindere avea ab initio un fond fix alocat, deci fără posibilitatea epuizării bugetului pe principiul primul venit, primul servit.

Nu trebuie ignorat cadrul în care a funcţionat alocarea bugetului de 20%, respectiv existenţa unui mecanism de previzionare a vânzărilor, de fixare a discountului la maxim 15% şi de nesuprapunere a campaniilor buy-back.

În mod corect s-a reţinut că era posibilă determinarea cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, piaţa fiind caracterizată de transparenţă şi având în vedere elementele concrete ale înţelegerii respectiv alocarea bugetului de 20%. S-a luat în considerare şi că societăţile primeau de la D. documente în care era evidenţiat numărul de bucăţi de EEE-uri pe fiecare categorie şi subcategorie, introduse în anul anterior pe piaţă cumulat de către membrii D., aveau cunoştinţă de veniturile avute de concurenţi în buy-back, pe baza numărului de voturi alocat fiecărei întreprinderi şi se raportau la timbrul verde stabilit identic pentru acelaşi tip de produs, în măsură să reflecte fidel poziţia respectivei companii pe piaţă.

Prima instanţă a concluzionat corect că, în lipsa înţelegerii, bugetul D. s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenţei între producători, bugetul fiind epuizat din vânzările producătorului care ar fi efectuat cele mai rapide vânzări, oferind preţul cel mai bun cumpărătorului.

Totodată, având în vedere că întreprinderile aveau posibilitatea de a determina dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back, în funcţie de tipul de produs, rezultă că, în fapt, societăţile contraveniente au creat o transparenţă artificială în ceea ce priveşte strategia de marketing a concurenţilor lor. În acest context îşi puteau adapta politica de marketing în funcţie de cea a concurenţilor, cu consecinţa afectării unor parametrii esenţiali ai concurenţei, în speţă, politica de vânzări.

Faptul că întreprinderile puteau determina dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back, în funcţie de tipul de produs, avea aptitudinea de a diminua gradul de incertitudine cu privire la funcţionarea în viitor a pieţei.

Înţelegerea a fost cu atât mai nocivă cu cât întreprinderile parte la înţelegere deţineau peste 70% din totalul pieţei.

C.6. Cât priveşte individualizarea sancţiunii în cazul A., aceasta a avut loc în conformitate cu prevederile art. 51 şi 52 din Legea concurenţei nr. 21/1996, precum şi cu metodologia cuprinsă în Instrucţiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei.

Criticile recurentei referitoare la aplicarea greşită a amenzii în raport de cifra de afaceri care cuprinde şi valoarea exporturilor şi aplicarea principiului proporţionalităţii din perspectiva noutăţii încălcării, care ar fi impus o amendă simbolică sau avertismentul, sunt formulate direct în recurs, excedând criticilor de nelegalitate invocate în faţa instanţei de fond.

Baza de calcul a amenzii - cifra de afaceri - nu se determină prin scăderea exporturilor. Art. 51 din Legea concurenţei stabileşte în mod expres că cifra de afaceri la care se aplică amenda este cea totală şi că anul de referinţă este cel anterior sancţionării. Avertismentul nu este aplicabil, conform Legii concurenţei. De asemenea, neaplicarea de sancţiuni sau aplicarea unor amenzi simbolice este contrară prevederilor legale incidente în materie.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că faptele se încadrează în categoria celor de gravitate mare, având în vedere că au avut drept consecinţă fixarea indirectă a preţurilor şi limitarea vânzărilor şi au vizat întreaga piaţă din România.

În privinţa circumstanţelor atenuante la care se referă A., în mod corect, instanţa de fond a stabilit că nu sunt incidente, raportat la evaluarea obiectivă şi concretă a împrejurărilor faptelor, specifice întreprinderii în cauză.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 6 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Rezoluţia din 22 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5)-(7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi încheierile şi sentinţa recurate, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA este nefondat, pentru următoarele considerente:

A. Analiza motivelor de recurs referitoare la încheierea din 8 aprilie 2016

Criticile recurentei-reclamante la adresa dispoziţiilor primei instanţe cuprinse în încheierea din 8.04.2016, prin care a fost admisă excepţia tardivităţii formulării cererii adiţionale, sunt nefondate.

Prin cererea adiţională, formulată la 11 martie 2016, atât cu depăşirea termenului de 30 de zile prevăzut de Legea concurenţei nr. 21/1996 pentru atacarea deciziei, cât şi a termenului procedural de modificare a cererii prevăzut de art. 204 C. proc. civ. (aspecte necontestate), reclamanta a invocat motive noi de nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10 din 17 martie 2014, respectiv: (i) adoptarea deciziei cu încălcarea normelor privind compunerea organului sancţionator, deoarece la deliberare nu a participat un membru al Plenului, care participase la audieri şi (ii) nerespectarea termenelor de deliberare şi comunicare instituite prin Regulamentul Consiliului Concurenţei din 7 octombrie 2011 privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor.

Motivele de recurs formulate, care se subsumează, în egală măsură, cazurilor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8, se referă la inaplicabilitatea termenului prevăzut de art. 60 alin. (6) [fost art. 471 alin. (1)] din Legea concurenţei şi la caracterul de ordine publică al motivelor de nelegalitate invocate, care ar fi impus analizarea lor, indiferent de stadiul pricinii în care au fost invocate, respectiv, cu depăşirea termenului procedural prevăzut de art. 204 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut corect că noile motive de nelegalitate a actului administrativ atacat nu pot fi primite, fiind formulate cu depăşirea termenelor anterior amintite.

Respectarea procedurii de emitere a actului administrativ este una dintre condiţiile de valabilitate externă a acestuia. Întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 60 alin. (6) din Legea concurenţei nr. 21/1996, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale prin decizia Consiliului Concurenţei o poate ataca în contencios administrativ, rezultă că cererea de chemare în judecată, cuprinzând motivele de nelegalitate a deciziei, este actul procedural prin care se stabileşte limitele obiective ale învestirii/judecăţii. Nicio dispoziţie a C. proc. civ., a Legii nr. 554/2004 sau a Legii nr. 21/1996 nu îndrituieşte partea reclamantă să adauge cauzei juridice a cererii în anularea actului administrativ, formulând motive de nelegalitate noi, pe parcursul judecăţii, cu depăşirea termenului prevăzut de art. 204 C. proc. civ., în care cererea mai poate fi modificată. Cererea de chemare în judecată este cea care determină cadrul procesual atât din punctul de vedere al obiectului (pretenţia concretă), cât şi al cauzei (situaţia de fapt calificată juridic).

Trimiterea recurentei-reclamante la prevederile art. 1247 C. civ., ca un argument în susţinerea tezei potrivit căreia instanţa are obligaţia de a cerceta noile motive de nulitate a deciziei întrucât normele juridice nesocotite de Consiliul Concurenţei ocrotesc un interes public, este greşită, întrucât textul de lege invocat reglementează regimul nulităţii absolute a contractului civil, iar nu nulitatea actelor administrative unilaterale, pentru eventuale nereguli extrinseci. În temeiul art. 28 din Legea nr. 554/2004, dispoziţiile acestei legi se completează cu prevederile C. civ., sub condiţia implicită ca situaţia factuală invocată să intre în sfera de aplicare a reglementării invocate. Această condiţie nu este îndeplinită în cauză.

În concluzie, instanţa de fond a stabilit, printr-o corectă interpretare şi aplicare a cadrului normativ, că cererea modificatoare nu poate fi analizată pe fondul ei, motivele de nelegalitate noi fiind invocate tardiv.

Cât priveşte dispoziţiile art. 489 alin. (3) C. proc. civ., acestea referindu-se la motive de casare de ordine publică (cu trimitere la art. 488 alin. (1) C. proc. civ.), nu ar putea constitui temei pentru analizarea direct în recurs a unor motive de nelegalitate a actului administrativ.

B. Analiza motivelor de recurs referitoare la încheierea din 11 noiembrie 2014

Recurenta critică, în cadrul recursului îndreptat împotriva încheierii menţionate, refuzul instanţei de a-i acorda accesul la DVD-ul 3/3, depus ca probă de către Consiliul Concurenţei, arătând că aceasta a reprezentat o încălcare a dreptului său la apărare.

Motivul de recurs, care se subsumează cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., este nefondat.

DVD-ul menţionat cuprinde înregistrarea audierilor din 25 septembrie 2013, Consiliul Concurenţei arătând că informaţiile cuprinse pe acest suport au caracter confidenţial, prin referirea la situaţia altor întreprinderi de pe piaţă.

Recurenta-reclamantă nu a solicitat instanţei de fond accesul la acest material probator, aşa cum rezultă din cuprinsul încheierii. Prin urmare, deşi se referă la un refuz al instanţei de a-i îngădui accesul la informaţiile înregistrate pe suportul DVD 3/3, un astfel de refuz nu poate fi conceput în circumstanţele cauzei. Astfel, regimul informaţiilor confidenţiale este stabilit de 45 din Legea concurenţei, iar aşa cum rezultă chiar din cuprinsul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 125/2016, invocată de recurentă, aceasta avea o cale procedurală pentru a lua cunoştinţă de probă. Însă, în exercitarea dreptului său de dispoziţie, a înţeles să nu recurgă la această cale (probabil considerând lipsit de utilitate DVD-ul 3/3 pentru exercitarea dreptului său la apărare, câtă vreme audierile nu au constituit probe ale vinovăţiei reclamantei, ci au avut rolul de a asigura părţilor posibilitatea de a susţine şi oral observaţiile formulate în scris, cu privire la concluziile şi propunerile raportului de investigaţii).

Drept urmare, nicio neregulă de procedură nu poate fi reţinută în modul de administrare, de către instanţa de fond, a probei indicate.

C. Analiza motivelor de recurs referitoare la Sentinţa nr. 1389 din 22 aprilie 2016

C.1. Un prim rând de critici se referă la greşita înlăturare de către instanţa de fond a motivelor de nelegalitate invocate de reclamantă la adresa Deciziei Consiliului Concurenţei, referitoare la definirea pieţei relevante a produsului.

Instanţa de fond a reţinut că autoritatea de concurenţă a definit corect şi suficient piaţa relevantă, ca fiind piaţa de produse electrice şi electronice, în special electrocasnice (EEE), răspunzând chestiunii substituibilităţii produselor, înlăturând argumentat opinia specialistului în domeniul concurenţei B. şi arătând motivele pentru care nu poate fi considerată a fi piaţa relevantă piaţa deşeurilor de echipamente electrice şi electronice (DEEE).

Recurenta-reclamantă reia criticile sale referitoare la aceste aspecte litigioase, arătând, mai întâi, că produsele de pe piaţa EEE nu sunt substituibile.

Înalta Curte constată că, prin sentinţa recurată, s-a concluzionat în mod corect că piaţa relevantă este piaţa comercializării EEE-urilor, aceasta reprezentând cadrul de manifestare a concurenţei între cele 8 întreprinderi sancţionate, prin raportare la aptitudinea acestora de a se concura, prin prisma portofoliului de produse. Portofoliul de produse permitea atât A. cât şi celorlalte 7 întreprinderi să participe la campaniile buy-back cu toate produsele deţinute.

Definirea pieţei relevante nu este un scop în sine, ci este un instrument analitic care ajută la determinarea constrângerilor concurenţiale asupra întreprinderilor.

Or, raportat la portofoliul de produse al întreprinderilor, toate cele 8 societăţi aveau aptitudinea de a se concura în cadrul campaniilor buy-back şi, prin prisma acestei aptitudini, subzistă substituibilitatea la nivel de produs. Instanţa de fond a reţinut corect ca relevant în analiza substituibilităţii produselor, la nivelul concurenţei potenţiale în campaniile buy-back, că produsele EEE sunt uzuale şi se înlocuiesc periodic, iar derularea unor campanii buy-back este aptă să determine o anumită elasticitate a cererii, având ca punct de plecare preţul produsului.

Relaţiile de concurenţă dintre cele 8 întreprinderi erau determinate de portofoliul de produse deţinut, iar nu de produsele efectiv comercializate în campaniile buy-back (aceasta ţinând de politica de vânzări/deciziile de afaceri ale companiilor, fără incidenţă asupra definirii pieţei relevante).

Aşa cum a reţinut instanţa de fond, în jurisprudenţa CJUE s-a reţinut în mod constant că şi concurenţa potenţială se circumscrie art. 101 TFUE (cauza C-373/14 Toshiba vs. Comisia Europeană, pct. 31 din hotărâre, cauza T- 461/07 Visa vs. Comisia Europeană, pct. 67, 68 din hotărâre).

Recurenta-reclamantă se sprijină, în cadrul recursului, şi pe Avizul Comisiei Europene din 6 iulie 2015 (emis pentru Dosarul nr. x/2014, care a avut ca obiect acţiunea în anularea aceleiaşi decizii a Consiliului Concurenţei, formulată de o altă întreprindere, C. România). Arată recurenta că, potrivit avizului menţionat, piaţa DEEE este o piaţă concurenţială, contrar celor reţinute de instanţa de fond şi că înţelegerile au vizat această piaţă, pe care, însă, nu sunt active întreprinderile în cauză, cu consecinţa inexistenţei faptelor anticoncurenţiale.

În paragraful 33 al avizului, Comisia Europeană a arătat că acordurile de colectare/reciclare încheiate în sensul Directivei DEEE pot viza şi pot avea efecte asupra a două pieţe: (i) piaţa pentru serviciile de colectare care ar putea include mărfurile în cauză şi (ii) piaţa pe care părţile sunt active în calitate de producători sau distribuitori. De asemenea, a arătat în paragraful 35 că, în cazul în care acordul ar fi considerat un acord de fixare a preţurilor, care reprezintă o restricţie prin obiect, nu ar mai fi necesară definirea pieţei.

Or, pentru motivele care vor fi arătate în continuare, Înalta Curte constată că înţelegerea de fixare a discountului la vânzările de EEE-uri noi este o înţelegere de fixare indirectă a preţului de vânzare a acestora, piaţa relevantă fiind corect identificată. Chiar avizul Comisiei arată, contrar poziţiei A., că restricţiile prin care concurenţii se pun de acord să fixeze preţurile produselor pot lua forme diferite, printre care fixarea de reduceri, rabaturi, discounturi, care intră sub incidenţa regulilor de concurenţă întrucât fixează, indirect, preţurile.

De asemenea, instituirea mecanismului de finanţare a campaniilor buy-back, care a asigurat întreprinderilor un control reciproc al comercializării produselor EEE în cadrul acestor campanii are obiect anticoncurenţial.

Cât priveşte opinia specialistului exprimată în cauză, instanţa de fond a înlăturat-o în mod justificat, ţinând seama că: această opinie nu s-a bazat pe aspectele relevante ale cauzei, abordarea specialistului fiind una generală, neaplicată; argumentele prezentate au vizat definirea pieţei relevante la nivelul producţiei, deşi încălcarea anticoncurenţială la care au participat producătorii s-a manifestat la nivelul comercializării produselor; opinia nu are la bază date economice, ci se raportează la cazuri ale Comisiei Europene vizând concentrări economice, iar nu înţelegeri anticoncurenţiale.

Rezultă, astfel, că instanţa de fond a stabilit justificat că premisele care au stat la baza evaluării pieţei relevante de către specialist nu sunt corecte.

Ultimul argument al recurentei este cel potrivit căruia Consiliul Concurenţei recunoaşte implicit în Decizie că piaţa relevantă nu este cea a comercializării produselor EEE, prin aplicarea circumstanţei atenuante prevăzute de par. C lit. b1) din Cap. III al Instrucţiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei.

Se constată că, în paragraful 467 al Deciziei s-a reţinut în favoarea A. următoarea circumstanţă atenuantă:

"cifra de afaceri realizată în cadrul campaniilor buy-back a reprezentat o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a fiecăreia dintre întreprinderile menţionate". Pentru această circumstanţă atenuantă, Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază al amenzii cu 25%.

Înalta Curte nu are a stabili dacă circumstanţa atenuantă a fost corect reţinută, raportat la cadrul legal reprezentat de Instrucţiuni, ci are a stabili dacă există un dezacord în cadrul Deciziei, în sensul că, pe de o parte, stabileşte că piaţa relevantă pe care s-au manifestat înţelegerile anticoncurenţiale a fost piaţa comercializării EEE-urilor, iar pe de altă parte, reţine, în concret, circumstanţa menţionată. Or, rezultă cu evidenţă că nu este nicio contradicţie între definirea pieţei relevante şi reţinerea circumstanţei atenuante, care nu se referă la realizarea pe piaţa pe care a avut loc încălcarea a unei cifre de afaceri de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, aşa cum susţine recurenta, ci la realizarea unei cifre de afaceri în cadrul campaniilor buy-back de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii. Prin urmare, nici acest din urmă argument al recurentei nu poate fi primit.

C.2. Prin al doilea rând de critici, recurenta-reclamantă contestă calificarea faptelor ca fiind încălcări anticoncurenţiale prin obiect.

Argumentarea sa pleacă de la conţinutul avizului Comisiei Europene, în raport de care arată că autoritatea de concurenţă ar fi trebuit să stabilească dacă restricţiile au produs, "prin însăşi natura lor", "un grad suficient de denaturare a concurenţei", prin analiza a trei factori: (i) modul de redactare a termenilor înţelegerilor; (ii) obiectivul lor; (iii) contextul lor economic şi juridic.

Astfel, arată recurenta, hotărârea primei instanţe este afectată de nelegalitate în privinţa acestui aspect litigios, nu numai pentru o greşită aplicare a dreptului substanţial, ci şi pentru nemotivare, întrucât instanţa nu a analizat dacă faptele sunt deja recunoscute ca restricţii prin obiect şi nici nu a procedat la analiza invocată în avizul Comisiei Europene, anterior enunţată.

Înalta Curte constată că motivele de nelegalitate subsumate cazurilor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 sunt nefondate.

Aşa cum rezultă şi din avizul Comisiei Europene, fixarea preţurilor între concurenţi este recunoscută ca o restricţie prin obiect. De asemenea, schimburile de informaţii între concurenţi, în special cele privitoare la preţuri şi cantităţi, reprezintă o concertare, care reduce independenţa comportamentului pe piaţă al concurenţilor şi stimulentele de a concura, limitând sau eliminând gradul normal de incertitudine în ceea ce priveşte funcţionarea pieţei în cauză şi reprezentând o restricţie a concurenţei prin obiect.

Consiliul Concurenţei a argumentat, în cadrul Deciziei, încadrarea faptelor ca înţelegeri de fixare de preţ şi, respectiv, control al comercializării. Odată încadrate faptele, calificarea lor drept încălcări restrictive de concurenţă prin obiect este clară raportat la prevederile exprese ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) TFUE. Astfel, printre practicile interzise în mod explicit de normele menţionate şi considerate restrictive prin obiect se numără cele care stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare sau care limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile.

Pe cale de consecinţă, confirmând argumentat faptele anticoncurenţiale, aşa cum au fost încadrate de către Consiliul Concurenţei, instanţa de fond a confirmat calificarea lor drept încălcări prin obiect, neputându-se reţine nici motivul de nelegalitate a hotărârii referitor la nemotivare şi nici cel referitor la greşita aplicare a normelor de drept material.

În altă ordine de idei, nu există nicio contradicţie între reţinerea de către Consiliul Concurenţei a încălcărilor prin obiect şi reţinerea caracterului de noutate al practicilor anticoncurenţiale. Noutatea practicilor anticoncurenţiale a fost reţinută prin prisma modalităţii concrete prin care s-a ajuns la fixarea preţurilor şi, respectiv, la controlul comercializării produselor.

C.3. Cât priveşte greşita aplicare a conceptului de distanţare publică, criticile recurentei pornesc de la o interpretare proprie a actelor şi faptelor sale, pe baza căreia susţine că, prin participările sale la întâlnirile Asociaţiei D., nu a urmărit scopuri anticoncurenţiale şi că s-a dezis de înţelegerile arătate în Decizie, informând celelalte întreprinderi şi practicând alt tip de campanie buy-back, adică un discount diferit, ceea ce a generat nemulţumirile celorlalte întreprinderi.

Înalta Curte constată că afirmaţiile recurentei-reclamante denaturează conţinutul dovezilor pe care s-a întemeiat reţinerea faptelor anticoncurenţiale, recurenta nedemonstrând distanţarea publică la care se referă prin recurs.

Aplicarea principiului distanţării publice, cu consecinţa constatării neîncălcării de către o întreprindere a regulilor de concurenţă, presupune ca aceasta să demonstreze că a indicat concurenţilor săi, în mod public şi neechivoc, că participă la respectivele acţiuni fără a avea un interes anticoncurenţial. Nedemonstrarea acestei distanţări conduce la concluzia că întreprinderea a participat la înţelegere.

În cauză, A. a primit corespondenţa şi a participat la întâlnirile în care s-au agreat coordonatele anticoncurenţiale ale înţelegerilor, fără să afirme în mod public şi neechivoc că nu înţelege să participe la astfel de înţelegeri. De altfel, celelalte întreprinderi au avut reacţii când reclamanta a deviat de la înţelegerea de fixare a discountului, manifestându-şi nemulţumirea pentru nerespectarea de către aceasta a termenilor înţelegerii. Or, dacă reclamanta nu ar fost parte la înţelegere, ar fi fost exclusă din corespondenţa întreprinderilor participante la înţelegere şi de la întâlnirile de fixare a circumstanţelor înţelegerii.

De asemenea, A. a participat imediat după declanşarea reacţiilor de nemulţumire ale celorlalte societăţi la şedinţa Consiliului Director al D. din 2 martie 2009 în scopul discutării/rediscutării termenilor înţelegerii. Participarea A. la această întâlnire, al cărei scop precis şi declarat a fost acela de restabilire a cadrului înţelegerii agreat iniţial şi de readaptare a direcţiilor de urmat, demonstrează că reclamanta era angrenată în mecanismul înţelegerii anticoncurenţiale, participând la realizarea acesteia fără a se distanţa public. Din acest motiv, rămâne lipsit de relevanţă că reclamanta nu a semnat procesul-verbal al şedinţei.

Cât priveşte aplicarea discountului diferit, de 18%, aceasta demonstrează că A. s-a abătut de la termenii acordului, ceea ce echivalează exclusiv cu nepunerea în practică a celor agreate, aspect nerelevant însă din perspectiva atragerii răspunderii contravenţionale pentru înţelegerea anticoncurenţială de fixare a preţurilor.

Pe de altă parte, argumentele recurentei se referă numai la înţelegerea de fixare a discountului, nevizând şi înţelegerea de control al comercializării.

Concluzionând, nu poate fi primită susţinerea recurentei potrivit căreia devierea sa de la termenii uneia dintre cele două înţelegeri anticoncurenţiale ar echivala cu o distanţare publică sau cu neparticiparea la înţelegere.

C.4. Alt rând de critici din recurs susţin că fixarea discountului la vânzarea de EEE-uri, în cadrul campaniilor buy-back, nu are drept efect fixarea preţului final al produselor, atât decizia Consiliului Concurenţei cât şi sentinţa recurată reţinând greşit existenţa înţelegerii de fixare de preţ.

Recurenta arată că preţul final al produselor în cadrul campaniilor buy-back depinde de multe alte elemente variabile, şi anume: preţul de producător, discounturile oferite de producător retailerului, adaosul comercial al retailerului, discounturile oferite de retailer, discountul oferit de producător retailerului spre transfer integral către clienţii finali, motiv pentru care stabilirea valorii voucherului de campanie buy-back nu poate conduce la o fixare indirectă a preţurilor produselor EEE.

Înalta Curte reţine că, în esenţă, înţelegerea a constat în stabilirea de comun acord între cele 8 întreprinderi a unui element de preţ, respectiv a discountului de 15%, în cadrul campaniilor buy-back, devenit apoi 15% pentru electrocasnicele mari şi 20% pentru electrocasnicele mici.

Totodată, întreprinderile au conceput schema de buy-back astfel încât să evite suprapunerea activităţilor de acest tip ale mai multor producători în acelaşi magazin.

Fixarea discountului a permis participanţilor la înţelegere să anticipeze cu un grad rezonabil de certitudine care va fi politica de preţuri urmărită de concurenţi, având drept consecinţă afectarea consumatorului final, în termeni de preţ. Înţelegerea a eliminat incertitudinea concurenţială, A. putând previziona, cu un grad rezonabil de certitudine, care urmau să fie discounturile practicate de ceilalţi producători în cadrul campaniilor buy-back, neavând nicio relevanţă că discountul în cauză era aplicat preţului la raft al produselor.

Acţiunea de plafonare a discountului se explică numai prin voinţa comună a celor 8 societăţi de a coordona politica lor comercială în ceea ce priveşte preţul, în scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea liberă a concurenţei, asigurându-se în acest fel o maximizare a profitului, cu o "investiţie" cât mai redusă din partea celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back.

De asemenea, nederularea unor campanii buy-back de către mai mulţi producători în acelaşi magazin a fost menită să îndeplinească scopul la care tindeau întreprinderile prin fixarea discountului, acela al eliminării riscului comercial pe care îl presupune concurenţa. Nesuprapunerea campaniilor a urmărit maximizarea efectelor înţelegerii de fixare a discountului.

În pofida susţinerilor recurentei, constatările instanţei potrivit cărora fixarea discountului a echivalat cu fixarea indirectă a preţului de vânzare a produselor EEE este susţinută şi de avizul Comisiei Europene, în care s-a arătat că restricţiile prin care concurenţii se pun de acord să fixeze preţurile produselor pot lua forme diferite, spre exemplu, prin stabilirea rabaturilor speciale.

Comisia a indicat o serie de cazuri din jurisprudenţa europeană conform cărora fixarea de reduceri/rabaturi/discounturi intră sub incidenţa regulilor de concurenţă întrucât fixează indirect preţurile (ex. cauzele Bitumen Netherlands, IFTRA-Glass Containers, Roofing Felt, Fedetab, FETTSCA).

Fixarea discountului combinată cu angajamentul de nesuprapunere a campaniilor în cadrul aceluiaşi magazin a urmărit crearea unui sistem de control al preţurilor, prin îngrădirea participanţilor de a oferi condiţii mai favorabile consumatorului final decât cele deja agreate între întreprinderile parte la înţelegere. Sunt relevante în stabilirea acestui aspect reacţiile întreprinderilor la poziţia A. de deviere de la termenii înţelegerii, reacţii în care se face referire la "diminuarea pentru un producător a surplusului de vânzări datorat unei campanii buy-back, în cazul în care există, în paralel, o altă campanie buy-back a altui producător", care conduce la "pierderea de bani investiţi în campaniile deja stabilite şi agreate cu D.".

Din perspectiva atragerii răspunderii contravenţionale pentru încălcarea regulilor de concurenţă, nu are nicio relevanţă că înţelegerea a avut loc în cadrul campaniilor buy-back. De asemenea, acordarea unor discounturi superioare retailerilor nu echivalează cu acordarea de discounturi superioare celui fixat şi aplicat consumatorilor şi nici clienţilor eligibili pe canalul buy-back.

Pentru aceste motive, criticile recurentei referitoare la acest aspect litigios al cauzei vor fi înlăturate, ca nefondate.

C.5. Cât priveşte reţinerea înţelegerii de control al comercializării, motivele de recurs sunt în sensul că mecanismul la care se referă Decizia Consiliului Concurenţei este incapabil să conducă la un control al comercializării, motiv pentru care hotărârea instanţei de fond, care confirmă înţelegerea cu obiect anticoncurenţial, ar fi greşită.

Aşa cum au reţinut Consiliul Concurenţei, prin decizia sa şi instanţa de fond, prin hotărârea recurată, înţelegerea privind controlul comercializării a constat în limitarea sprijinului financiar pentru un producător la 20% din contribuţia sa anuală pe seama timbrului verde, la bugetul D. S-a stabilit, astfel, un mecanism de previzionare şi control al comercializării produselor celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back, cu consecinţa limitării vânzărilor. Cele 8 întreprinderi au împărţit în mod artificial bugetul D., urmărind un control reciproc asupra participării fiecăreia dintre ele la aceste campanii, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor lor în situaţia în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, adică urmare a manifestării libere a concurenţei în cadrul campaniilor buy-back.

Alocarea bugetului a avut loc în condiţiile în care întreprinderile aveau acces la o serie de informaţii de natură a augmenta considerabil transparenţa pe piaţa pe care activau, dându-le posibilitatea determinării, cu un grad ridicat de certitudine, a dimensiunii participării fiecăreia la campaniile buy-back.

În absenţa stabilirii nivelului de 20% a sprijinului financiar pentru fiecare întreprindere, bugetul D. s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenţei între producători la nivelul consumatorului, în funcţie de alegerile acestuia din urmă.

Prin stabilirea cotei de buget, cele 8 întreprinderi sancţionate nu resimţeau nicio presiune concurenţială din partea concurenţilor lor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, de vreme ce fiecare dintre acestea avea ab initio un fond fix alocat. Mecanismul era, astfel, menit să asigure controlul reciproc al comercializării produselor prin buy-back, dar şi stabilitatea/prezervarea cotelor de piaţă deţinute pe piaţa electrocasnicelor din România.

Alocarea bugetului de 20% a facilitat determinarea dimensiunii participării fiecărei întreprinderii la campaniile buy-back, în contextul informaţiilor la care aveau acces părţile şi care determinau o transparenţă crescută pe piaţă.

Societăţile primeau de la conducerea executivă a D., înainte de adunările generale, documente în care era evidenţiat numărul de bucăţi de EEE-uri pe fiecare categorie şi subcategorie, introduse anul anterior pe piaţă, cumulat, de către membrii D.

De asemenea, în calitatea lor de membrii fondatori CECED (asociaţia patronală care-i reunea pe aceiaşi producători), societăţile aveau cunoştinţă, pe baza numărului de voturi alocat fiecăruia, de veniturile din vânzările efectuate de concurenţii lor în campaniile buy-back. Valoarea timbrului verde era stabilită în cadrul Asociaţiei şi era aceeaşi pentru acelaşi tip de produs comercializat de fiecare dintre producătorii. Astfel, încasările din timbrul verde indicau poziţia fiecărei companii pe piaţă.

În aceste condiţii, concluzia Consiliului Concurenţei în sensul că producătorii membri D. îşi puteau estima reciproc bugetul alocat fiecăruia de către D. pentru susţinerea discountului în cadrul campaniilor viitoare buy-back este justificată.

De la momentul stabilirii voucherului fix acordat de D. (în august 2009), producătorii îşi puteau previziona, cu un grad ridicat de certitudine, chiar numărul de produse pe care urmau să-l comercializeze competitorii lor în cadrul campaniilor buy-back. Este edificator asupra aspectului referitor la accesul întreprinderilor la o serie de informaţii apte să crească transparenţa pe piaţa pe care ele activau email-ul transmis în data de 24 martie 2010 de către F. România conducerii executive a D. Din acesta reiese că F. putea determina participarea importatorilor la campaniile buy-back, stabilind chiar numărul de produse ce urmau a fi comercializate de către aceştia, în aceste condiţii.

Consiliul Concurenţei nu a reţinut că întreprinderile parte la înţelegere puteau determina numărul tuturor produselor care puteau fi comercializate de fiecare competitor în campaniile buy-back, ci că exista posibilitatea determinării cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, în funcţie de un anumit tip de produs cu care un concurent ar fi putut să participe în campanie, previzionarea numărului de produse vizând un anumit tip de produs, iar nu totalitatea acestora.

A. nu a făcut o demonstraţie a imposibilităţii anticipării cantităţii maxime pe un tip de produs pe care un producător o poate vinde prin buy-back, cu sprijin financiar din partea D., în condiţiile în care această posibilitate este exemplificată la paragraful 375 din Decizie.

În aceste condiţii, nu sunt convingătoare argumentele reclamantei-recurente, prin care susţine că mecanismul evidenţiat de decizia autorităţii de concurenţă nu este apt să conducă la un control al comercializării.

Recurenta a susţinut, în subsidiar, că previzionarea numărului de produse care urmau a fi vândute într-o campanie buy-back nu echivalează cu un control al comercializării întrucât comportamentul pe piaţă al întreprinderilor, în afara campaniei buy-back, rămâne neafectat. Această circumstanţă o apreciază recurenta ca având impact asupra existenţei înţelegerii anticoncurenţiale.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a considerat că această împrejurare nu are impact asupra reţinerii existenţei înţelegerii anticoncurenţiale, câtă vreme s-a demonstrat de către autoritatea de concurenţă că a avut loc un schimb de informaţii individualizate referitoare la cantităţi de produse ce puteau fi comercializate în cadrul campaniilor buy-back şi neavând relevanţă pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale că schimburile de informaţii au privit numai campaniile buy-back.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va respinge şi acest rând de critici, ca nefondate.

C.6. Trecând la analiza ultimului rând de critici formulate de recurentă, referitoare la individualizarea sancţiunii, Înalta Curte le constată de asemenea nefondate, pentru următoarele motive:

În prealabil, este de remarcat că recurenta susţine fără temei că instanţa de fond nu a analizat măsura în care cuantumul amenzii respectă principiul proporţionalităţii. Aşa cum rezultă din conţinutul hotărârii, instanţa de fond a analizat toate argumentele reclamantei subsumate problematicii individualizării sancţiunii.

Un prim aspect reiterat de recurenta-reclamantă este acela că fapta sancţionată este de gravitate mică, iar nu de gravitate mare, gravitatea neapreciindu-se în abstract, aşa cum reţine instanţa de fond, ci, conform Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei, în funcţie de impactul asupra pieţei.

În conformitate cu Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor din 2010, aplicate în cauză (cap. II, B, pct. 3 lit. c), înţelegerile sancţionate (fixare indirectă a preţurilor şi limitare a vânzărilor) fac parte în categoria restricţionărilor grave ale concurenţei, pe orizontală, de tip cartel. Prin urmare, sentinţa recurată a reţinut corect gravitatea mare a faptei.

Mai arată recurenta că, prin conduita adoptată, nu a contribuit în vreun fel la producerea oricăror efecte anticoncurenţiale şi că însăşi fapta nu a produs asemenea efecte, nefiind pusă în practică de 6 dintre cele 8 întreprinderi.

Înalta Curte constată că circumstanţa atenuantă a participării extrem de reduse la încălcările reţinute, prin evitarea punerii în aplicare a acestora, a fost valorificată de către Consiliul Concurenţei, prin diminuarea nivelului de bază al amenzii cu 10%. Recurenta nu arată în ce altă manieră conformă cu Instrucţiunile ar fi putut fi valorificată circumstanţa nepunerii în practică a înţelegerii.

Caracterul de noutate al domeniului gestionării DEEE şi al practicilor constatate a fost, de asemenea, valorificat ca circumstanţă atenuantă, conducând la diminuarea cu 10% a nivelului amenzii.

Dată fiind gravitatea mare a faptei, nu poate fi primită susţinerea recurentei potrivit căreia caracterul de noutate al practicilor ar fi trebuit să conducă la aplicarea unei amenzi simbolice sau a avertismentului.

Pe de o parte, Legea concurenţei nu prevede posibilitatea aplicării sancţiunii avertismentului, iar încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) TFUE este sancţionată cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţionării.

Pe de altă parte, conform Instrucţiunilor, în cazul faptelor de gravitate mare, cuantumul amenzii poate fi fixat între 4% şi 8%, iar în speţă, Consiliul Concurenţei a stabilit un nivel de bază de 5%, orientat spre minimul prevăzut de lege. Aprecierea recurentei potrivit căreia ansamblul circumstanţelor factuale ar fi impus nivelul minim al amenzii de 4% nu poate fi primită, întrucât autoritatea de concurenţă se bucură de o marjă legală de apreciere, pe baza evaluării circumstanţelor fiecărei cauze, iar evaluarea în speţă este rezonabilă, respectă această marjă şi ţine seama şi de principiul efectului disuasiv al sancţiunii.

Cât priveşte aplicarea amenzii la cifra de afaceri care include şi valoarea exporturilor A., fără să nege impactul serios al cuantumului amenzii aplicate asupra recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei, potrivit cărora valoarea exporturilor nu ar trebui inclusă în baza de calcul a amenzii, nu au suport legal. Conform art. 51 din Legea concurenţei (în forma în vigoare la data constatării contravenţiilor, devenit art. 53 la republicarea legii din 2014 a legii, în prezent art. 55 din lege), baza de calcul a amenzii nu se determină prin scăderea exporturilor din totalul cifrei de afaceri. Legea şi Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din lege (cap. II (a) pct. 2) se referă la cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare.

Recurenta se referă, în cele din urmă, la două circumstanţe atenuante greşit nereţinute în favoarea sa, şi anume: existenţa unor îndoieli rezonabile asupra naturii anticoncurenţiale a faptei şi săvârşirea fără intenţie a încălcărilor.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a stabilit, cu corecta aplicare a legii, că cele două circumstanţe invocate nu sunt incidente.

În privinţa primei circumstanţe, recurenta aduce ca argument proiectul de modificare a H.G. nr. 448/2005 privind DEEE. Însă, acest proiect normativ nu are nicio valenţă din perspectiva invocată de recurentă, el nefăcând referire la posibilitatea oferirii de compensaţii băneşti/reduceri stabilite de comun acord de întreprinderi la un nivel maxim fix. De asemenea, nu are nicio relevanţă în privinţa înţelegerii privind controlul comercializării.

Instanţa de fond a stabilit corect că nu se poate reţine că ar fi existat îndoieli serioase cu privire la caracterul contravenţional al faptelor pe motivul existenţei unui cadru legislativ neclar, reclamanta neaducând argumente convingătoare în sensul că ar fi existat o îndoială rezonabilă asupra legislaţiei aplicabile sau a naturii înţelegerii.

În privinţa celei de-a doua circumstanţe, instanţa de fond a reţinut justificat că reclamanta nu poate invoca lipsa intenţiei, cât timp a participat la înţelegerile reţinute, a cunoscut, a prevăzut şi, cel puţin, a acceptat consecinţele faptelor anticoncurenţiale. Din această perspectivă, nu se poate pune semnul egalităţii între caracterul de noutate al practicilor sau evitarea punerii în practică a înţelegerilor şi lipsa de intenţie în săvârşirea încălcărilor.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând caracterul nefondat al motivelor de recurs invocate de reclamantă, Înalta Curte va respinge recursul, în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA împotriva Sentinţei civile nr. 1389 din 22 aprilie 2016 şi a Încheierilor din 11 noiembrie 2014 şi 8 aprilie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 aprilie 2019.

GGC - LM