Sanctioning administrator for failure to convene extraordinary general meeting under Law 151/2014; unenforceability of RASDAQ compliance obligations following corporate transformation to closed-nominal stock company

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 10 august 2016 (în urma declinării competenţei teritoriale de către Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal), prin sentinţa civilă nr. 186 din 15 iunie 2016), reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 2062 din 31 august 2015 emisă de pârâtă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3341 din 2 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii pârâtului B. de reprezentant al pârâtei şi a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a O.U.G. nr. 93/2012, în raport cu art. 115 din Constituţia României.

Totodată, a admis acţiunea formulată de reclamantul A., administrator unic al societăţii C. SA şi a anulat Decizia nr. 2062 din 31 august 2015 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, pentru motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea pronunţată de către instanţa de fond a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material).

În motivarea căii de atac, recurenta pârâtă a arătat, în esenţă, că instanţa de judecată a reţinut faptul că întâmpinarea a fost semnată de directorul direcţiei juridice din cadrul ASF fără a se ataşa şi dovada calităţii de reprezentant din care să rezulte dreptul acestuia de a formula şi depune întâmpinarea, deşi această excepţie a fost invocată prin răspunsul la întâmpinare care nu i-a fost comunicat recurentei în conformitate cu prevederile art. 201 alin. (2) teza a II-a din C. proc. civ. În aceleaşi condiţii a fost admisă şi sesizarea cu excepţia de neconstituţionalitate.

Or, având în vedere că intimatul reclamant a invocat excepţii procesuale, acestea trebuiau puse în mod obligatoriu în discuţia părţilor, dar acest lucru nu s-a întâmplat şi nici citaţia emisă la 16 august 2016 de instanţa de fond pentru unicul termen acordat în cauză nu face vreo referire la discutarea acestor excepţii, respectiv nu cuprinde vreo solicitare de exprimare a unui punct de vedere/comunicare a vreunui înscris doveditor al împuternicirii directorului Direcţiei Juridice pentru a semna întâmpinarea.

Reţinerea ca întemeiate a acestor excepţii de către instanţa de fond s-a făcut deci cu încălcarea prevederilor legale, motiv pentru are se impune casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

Recurenta a criticat sentinţa şi în ceea ce priveşte soluţia pronunţată pe fondul cauzei, arătând că, prin Decizia nr. 2062 din 31 august 2015, a dispus sancţionarea intimatului A., în calitate de administrator unic al societăţii C. SA Bistriţa cu amendă în cuantum de 5.000 RON, având în vedere că:

- acţiunile emise de societate erau admise la tranzacţionare pe piaţa RASDAQ;

- nu a fost dispusă convocarea şi nu s-a asigurat desfăşurarea adunării generale extraordinare a acţionarilor, în termen de 120 de zile de la data intrării în vigoare a Legii nr. 151/2014, în vederea adoptării de către acţionari a unei decizii referitoare la efectuarea de către societate a demersurilor legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 151/2014 privind clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe piaţa RASDAQ sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate;

- intimatul A. este administrator unic al societăţii C. SA Bistriţa, conform informaţiilor furnizate de site-ul O.N.R.C. la data de 12 august 2015, fiind deci răspunzător pentru neîndeplinirea în mod corespunzător a atribuţiilor şi obligaţiilor aferente funcţiei deţinute.

Măsura a fost adoptată în temeiul dispoziţiilor prevederilor art. 2 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 151/2014 privind clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe piaţa RASDAQ sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate.

Plângerea prealabilă formulată de intimatul reclamant împotriva Deciziei A.S.F. nr. 2062 din 31 august 2015 a fost respinsă prin Decizia nr. 3623 din 10 decembrie 2015, întrucât, conform informaţiilor publicate pe site-ul B.V.B. la pagina emitentului, la data emiterii de către ASF a deciziei de sancţionare, acţiunile emise de C. SA erau admise la tranzacţionare pe piaţa RASDAQ - categoria III-R cu statusul de "(Suspendată 7 noiembrie 2002 Societate fără contract de registru + Transfer ARENA 20 martie 2006 + Transformare SRL 22 august 2007 + Lichidare 17 septembrie 2007)".

Prin urmare, în ceea ce priveşte forma de organizare, potrivit înregistrărilor de la O.R.C. şi evidenţelor A.S.F., atât la data emiterii actului individual contestat, cât şi în prezent, C. SA (SC D. SA - CUI x) este o societate pe acţiuni.

Având în vedere dispoziţiile Legii nr. 151/2014 privind clarificarea statutului juridic al acţiunilor care se tranzacţionează pe piaţa RASDAQ sau pe piaţa valorilor mobiliare necotate şi implicaţiile asupra societăţilor ale căror acţiuni sunt înregistrate la A.S.F., prin Adresa nr. x din 31 octombrie 2014, a comunicat societăţii C. S.A. dispoziţiile legale, sancţiunile care se aplică în caz de nerespectare a legii, precum şi paginile web şi/sau publicaţiile unde poate fi găsită, în integralitate, Legea nr. 151/2014.

În intervalul 27 octombrie 2014 şi până la data întocmirii notei de analiză ce a stat la baza emiterii de către A.S.F. a Deciziei nr. 2062 din 31 august 2015, C. SA nu a transmis la A.S.F. şi/sau publicat pe site-ul B.V.B. nicio convocare/hotărâre a adunării generale extraordinare al cărui subiect să vizeze respectarea Legii nr. 151/2014.

În urma verificărilor efectuate nu s-au identificat publicaţii ale societăţii în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a, referitoare la o astfel de convocare şi/sau desfăşurare a adunării generale extraordinare a acţionarilor.

Potrivit informaţiilor furnizate de baza de date RECOM-Online a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, societatea este administrată de intimatul A., administrator unic, al cărui mandat expiră la data de 24 ianuarie 2017.

În privinţa prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea, invocată de intimatul reclamant, a arătat recurenta că Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital prevede în mod expres la art. 278. alin. (1) că, în ceea ce priveşte procedura de stabilire şi constatare a contravenţiilor, precum şi de aplicare a sancţiunilor, prevederile acestei legi derogă de la dispoziţiile O.G. nr. 2/2001.

Conform alin. (2) al aceluiaşi articol, prin derogare de la prevederile art. 13 din O.G. nr. 2/2001, termenul de prescripţie a constatării, aplicării şi executării sancţiunii contravenţionale este de 3 ani de la data săvârşirii faptei, nefiind deci aplicabil termenul de 6 luni invocat de partea adversă.

Cât priveşte lipsa acordului societăţii C. SA pentru ca acţiunile sale să fie tranzacţionate în cadrul pieţei RASDAQ, recurenta a precizat că acţiunile au fost înregistrate la C.N.V.M.-O.E.V.M. în urma derulării Programului de Privatizare în Masă, în conformitate cu prevederile art. 21 din Legea nr. 55/1995 pentru accelerarea procesului de privatizare, conform cărora "Acţiunile dobândite prin schimb sau prin vânzare în cadrul procesului de privatizare în masă, reglementat de prezenta lege, pot fi tranzacţionate pe pieţe ale valorilor mobiliare, organizate potrivit legii şi aflate sub supravegherea şi controlul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, fiind exceptate de la aplicarea prevederilor art. 26 din Legea nr. 52/1994", iar conform informaţiilor publicate pe site-ul B.V.B. la pagina emitentului la data emiterii de către ASF a deciziei de sancţionare, acţiunile emise de C. SA erau admise la tranzacţionare pe piaţa RASDAQ - categoria III-R.

Prin urmare, nu poate fi primită susţinerea intimatului potrivit căreia societatea nu şi-a exprimat acordul pentru ca acţiunile sale să fie cotate pe piaţa RASDAQ, întrucât obligaţia prevăzută la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 151/2014 vizează acţiunile tuturor societăţilor admise la tranzacţionare pe această piaţă Ia momentul intrării în vigoare a legii indiferent de temeiul admiterii la tranzacţionare (în speţă, prin efectul legii).

Aşadar, societatea trebuia să respecte toate prevederile legale ce-i reveneau în virtutea statutului de emitent de instrumente financiare, admiterea la tranzacţionare dând naştere obligaţiei de a respecta reglementările specifice pieţei de capital, obligaţie care subzistă până la radierea valorilor mobiliare din evidenţele C.N.V.M./A.S.F.

Împrejurarea că modificările succesive de statut juridic ale C. SA nu au fost aduse la cunoştinţa autorităţii pieţei de capital şi/sau operatorului de piaţă (Bursa de Valori Bucureşti), în vederea verificării îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege şi emiterii actului administrativ de retragere de la tranzacţionare, este imputabilă exclusiv societăţii emitente şi organelor acesteia de conducere şi nu poate constitui un temei juridic valid pentru înlăturarea răspunderii juridice.

Potrivit dispoziţiilor art. 87 alin. (4) lit. b) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, valorile mobiliare admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sunt retrase de la tranzacţionare ca urmare a deciziei C.N.V.M., în condiţiile în care se consideră că, datorită unor circumstanţe speciale nu se mai poate menţine o piaţă ordonată pentru respectivele valori mobiliare.

De asemenea, în urma retragerii valorilor mobiliare respective de la tranzacţionare pe o piaţă reglementată în conformitate cu prevederile art. 87 alin. (4), potrivit dispoziţiilor art. 104, valorile mobiliare sunt radiate de la C.N.V.M./A.S.F.

Mai mult, împrejurarea că debitoarea a fost suspendată nu este echivalentă cu retragerea de la tranzacţionare.

A precizat, totodată, recurenta că, prin Decizia ASF nr. 2628 din 15 octombrie 2015 (poziţia nr. 12) s-a dispus retragerea de la tranzacţionare pe B.V.B. - piaţa RASDAQ, începând cu data de 27 octombrie 2015, a acţiunilor emise de C. SA (SC D. SA - CUI x).

De asemenea, prin Decizia ASF nr. 2631 din 15 octombrie 2015 (poziţia nr. 12), s-a dispus radierea din evidenţa ASF a acţiunilor emise de C. SA (SC D. SA - CUI x), începând cu data de 27 octombrie 2015.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul reclamant a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

A arătat, în esenţă, că societatea C. SA nu a încheiat nici un acord scris prin care să accepte cotarea acţiunilor pe piaţa RASDAQ şi nici nu le-a avut cotate pe această piaţă.

Societatea este una de tip închis, aspect în legătură cu care a informat Autoritatea de Supraveghere Financiară.

A mai arătat intimatul că nu mai este administrator şi nici nu are acţiuni la această societate, având doar o pensie de 400, neavând posibilitatea să plătească amenda de 5.000 RON.

A mai precizat că, la data de 21 aprilie 1999, societatea şi-a modificat forma juridică din societate pe acţiuni în societate cu răspundere limitată, nemaifiind emitentă de acţiuni, deci şi-a pierdut aptitudinea de a fi trazacţionată pe piaţa RASDAQ, în evidenţele DVB menţionându-se "suspendată 7 noiembrie 2002, societate fără contract de registru plus transfer arena 20 martie 2006 plus transfer SRL - 20 august 2007 plus lichidare 17 septembrie 2007".

Totodată, în data de 19 decembrie 2008, societatea şi-a schimbat din nou forma juridică, în societate pe acţiuni, însă acţiuni nominale de tip închis, care de asemenea nu puteau fi tranzacţionate pe piaţa RASDAQ, astfel încât acesteia nu îi erau aplicabile obligaţiile prevăzute de art. 2 din alin. (1) din Legea nr. 151/2014.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Intimatul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Decizia nr. 2062 din 31 august 2015 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Acţiunea sa a fost admisă, prima instanţă apreciind ca fiind netemeinic şi nelegal actul administrativ contestat.

Analizând sentinţa recurată, prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte constată că este nefondată critica recurentei, în ceea ce priveşte modalitatea de soluţionare a excepţiei lipsei calităţii de reprezentant a numitului B.

Astfel, aşa cum corect a arătat şi judecătorul fondului, excepţia a fost invocată prin răspunsul la întâmpinare, iar potrivit art. 201 alin. (2) din C. proc. civ., "pârâtul va lua cunoştinţă de răspunsul la întâmpinare de la dosarul cauzei", iar în conformitate cu art. 10 din acelaşi act normativ, " (1) Părţile au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau de judecător, să-şi probeze pretenţiile şi apărările, să contribuie la desfăşurarea fără întârziere a procesului, urmărind, tot astfel, finalizarea acestuia". Aceste obligaţii procesuale revin, deopotrivă, părţilor care solicită judecarea cauzei şi în lipsa lor de la dezbateri, acestea putând solicita, spre exemplu, comunicarea de acte sau putându-şi trimite reprezentanţi pentru studiul dosarului la arhivă.

În plus, în Sentinţa nr. 186 din 15 iunie 2016, prin care Curtea de Apel Cluj şi-a declinat competenţa de judecare a cauzei, s-a menţionat că excepţia lipsei calităţii de reprezentant va fi soluţionată de instanţa competentă, iar aceasta a fost comunicată recurentei parate ASF, astfel că aceasta a avut cunoştinţă despre invocarea excepţiei.

În speţă, recurenta pârâtă a avut şi posibilitatea efectivă de a complini lipsa dovezii beneficiind - ulterior depunerii răspunsului la întâmpinare - de un termen de judecată în faţa Curţii de Apel Cluj, iar apoi de termenul de judecată stabilit de Curtea de Apel Bucureşti.

Raportat la aceste împrejurări concrete şi la prevederile art. 151 din C. proc. civ., care dispun că atunci când o cerere (lato sensu) este făcută prin avocat sau consilier, aceştia trebuie să ataşeze la respectiva cerere împuternicirea lor, emisă potrivit legii, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a aplicat corect prevederile art. 82 din Cod, iar depunerea ulterioară, abia în faza recursului, a dovezii calităţii de reprezentant, fiind culpa exclusivă a părţii, nu este de natură să atragă nelegalitatea soluţiei date excepţiei de către prima instanţă, cu atât mai mult cu cât apărările din întâmpinare au fost reiterate în cererea de recurs şi supuse analizei instanţei de control judiciar, neputându-se susţine că a rezultat vreo vătămare prin admiterea acestei excepţii.

Referitor la cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a O.U.G. nr. 93/2012, în raport cu art. 115 Constituţie, Înalta Curte reţine existenţa aceloraşi împrejurări în care recurenta a avut efectiv posibilitatea să ia cunoştinţă de aceasta şi să îşi exprime punctul de vedere cu privire la excepţia de neconstituţionalitate, ceea ce nu a înţeles să facă până la termenele acordate în cauză, iar în ceea ce priveşte soluţia de admitere a cererii şi de sesizare a Curţii Constituţionale, recurenta nu are deschisă calea de atac a recursului.

Nici criticile aduse sentinţei în ceea ce priveşte fondul cauzei nu pot fi apreciate ca întemeiate.

Astfel, din Certificatul constatator nr. x din 23 august 2011 emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bistriţa-Năsăud, precum şi din Certificatul nr. x din 23 noiembrie 2015 emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului rezultă că societatea în discuţie s-a înfiinţat în anul 23 mai 1991, în baza H.G. nr. 192/1991, ca societate comerciala pe acţiuni cu capital de stat, ulterior fiind supusă procesului de privatizare în masă.

În conformitate cu art. 21 din Legea nr. 55/1995, "Acţiunile dobândite prin schimb sau prin vânzare în cadrul procesului de privatizare în masă, reglementat de prezenta lege, pot fi negociate pe piaţa valorilor mobiliare, fiind exceptate de la incidenţa prevederilor art. 26 din Legea nr. 52/1994."

La 21 aprilie 1999, societatea C. SA şi-a modificat forma juridica în societate cu răspundere limitată (SRL), nemaifiind emitentă de acţiuni şi nici aptă de a fi cotată pe piaţa Rasdaq, în evidenţele B.V.B. menţionându-se "Suspendata 7 noiembrie 2002 societate fără contract de registru + transfer ARENA 20 martie 2006 + transformare SRL 22 august 2007 + lichidare 17 septembrie 2007".

Chiar dacă la data de 19 decembrie 2008, şi-a schimbat din nou forma juridică, societatea s-a transformat într-o societate de acţiuni nominale, de tip închis, care tot nu puteau fi tranzacţionate pe piaţa Rasdaq.

Potrivit art. 21 din Legea nr. 55/1995, invocat de recurentă, ceea ce se putea tranzacţiona pe piaţa Rasdaq erau "acţiunile dobândite prin schimb sau prin vânzare în cadrul procesului de privatizare în masa". Or, aceste acţiuni nu mai existau ca atare, fiind retrase cu ocazia primei schimbări, în forma juridică de societate cu răspundere limitată.

Chiar în măsura în care societatea ar fi recurs în mod deliberat la acest artificiu juridic, din orice motive, nu se poate reţine că mai era ţinută de obligaţiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 151/2014.

În aceste condiţii, în mod corect a reţinut instanţa de fond că nu poate fi angajată nici răspunderea intimatului reclamant pentru săvârşirea contravenţiei prevăzute de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 151/2014.

Recurenta pârâtă nu contestă modificările succesive de statut juridic ale C. SA, dar insistă că acestea nu au fost aduse la cunoştinţa autorităţii pieţei de capital şi/sau operatorului de piaţă (Bursa de Valori Bucureşti), "în vederea verificării îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege şi emiterii actului administrativ de retragere de la tranzacţionare", ceea ce este imputabil exclusiv societăţii emitente şi organelor acesteia de conducere.

Or, această împrejurare este distinctă de elementul obiectiv al contravenţiei reţinute în sarcina intimatului reclamant prin decizia contestată în cauză.

De altfel, prin Decizia nr. 2628 din 15 octombrie 2015 s-a dispus retragerea de la tranzacţionare pe B.V.B. - piaţa RASDAQ, începând cu data de 27 octombrie 2015, a acţiunilor emise de C. SA (SC D. S.A. - CUI x), iar prin Decizia ASF nr. 2631 din 15 octombrie 2015, s-a dispus radierea din evidenţa ASF a acţiunilor emise de C. SA (SC D. SA - CUI x), începând cu data de 27 octombrie 2015.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Sentinţei nr. 3341din 2 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 16 aprilie 2019.

GGC - LM