Supply contract correction upheld after negotiated award without notice: appeal dismissed.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, la data de 1 februarie 2016, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâţii Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia şi Ministerul Fondurilor Europene, solicitând anularea în parte a Raportului de verificare la faţa locului privind Contractul de finanţare nr. x din 15 septembrie 2009, cod SIMS: 6045, cu privire la respingerea de la rambursare a sumei de 1.079.320,30 RON, ca urmare a aplicării unui corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de livrare şi obligarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene la rambursarea sumei de 1.079.320,30 RON, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 565 din 19 decembrie 2016, Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal a hotărât:

- a respins excepţiile privind inadmisibilitatea acţiunii şi lipsa calităţii procesuale pasive a Agenţiei pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia;

- a respins acţiunea formulată de reclamanta A. SRL, societate în reorganizare judiciară, având punct de lucru în Râmnicu Vâlcea, reprezentată prin administrator judiciar B., în contradictoriu cu pârâtele Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia şi Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta SCA. SRL, prin lichidator judiciar C. Arad, în temeiul art. 488 pct. 6v şi pct. 8 C. proc. civ. solicitând casarea sentinţei atacate şi, rejudecând litigiul în fond potrivit art. 20, alin. (3) din Legea nr. 554/2004, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivelor de casare a formulat următoarele critici:

1. Hotărârea a fost dată cu aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, precum şi cu aplicarea greşită a art. 98, alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 şi a Hotărârii CJUE din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C 260-14 şi C 261-14.

Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 nu era aplicabilă deoarece reclamanta este persoană juridică de drept privat care nu are calitatea de autoritate contractantă în înţelesul O.U.G. nr. 34/2006, în timp ce în cauzele în care instanţele au adresat CJUE cereri preliminare, reclamanţii aveau calitatea de autorităţi publice, fiind autorităţi contractante obligate să aplice procedura de achiziţie publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa cum a reţinut Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Instanţa de fond a aplicat greşit Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 şi pentru faptul că nu a ţinut seama de condiţia prevăzută pentru aplicarea interpretării date de instanţa europeană cu privire la existenta unei derogări.

Astfel, Curtea stabileşte că legea nouă se aplică şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, impune şi o condiţie pentru aplicarea acestei interpretări, respectiv să nu există o derogare (de la aplicarea retroactivă), condiţie stabilită şi în jurisprudenţa anterioară a Curţii.

Or, O.U.G. nr. 66/2011 cuprinde această derogare prin prevederea expresă din art. 63, care reglementează aplicarea numai pentru viitor a dispoziţiilor referitoare la aplicarea de reduceri procentuale pentru abaterile enumerate în Anexa la ordonanţa de urgenţă: prevederile secţiunii a 2-a cap. II se vor aplica contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare încheiate după intrarea în vizoare a prezentei ordonanţe de urgentă.

2. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care s-a întemeiat prima instanţă cu privire la aplicarea Hotărârii CJUE din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C 260-14 şi C 261-14.

În situaţia în care instanţa de fond a ales să aplice această hotărâre de interpretare a CJUE, era obligată să expună motivele pentru care a considerat îndeplinită condiţia stabilită de Curte, respectiv care sunt efectele viitoare asupra cărora a considerat posibilă aplicarea retroactivă a legii noi şi care au fost împrejurările considerate relevante în acest sens.

Or, sentinţa atacată nu cuprinde nici un motiv cu privire la îndeplinirea condiţiilor impuse de chiar hotărârea CJUE aplicată.

Nu rezultă din sentinţa care sunt "împrejurările relevante" analizate de instanţă şi nici dacă instanţa a analizat, ca împrejurare relevantă, faptul că la licitaţie au fost invitaţi personal toţi cei cinci producători europeni de echipamente pentru "linia automată de formare capace pentru recipienţi industriali metalici", nemaiexistând nici un producător în Europa care ar fi putut participa la licitaţie.

De asemenea, nu rezultă din sentinţă care sunt "efectele viitoare" ale încheierii contractului de achiziţie care permit aplicarea retroactivă a art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Această motivare era necesară având în vedere apărarea reclamantei potrivit căreia alegerea procedurii de achiziţie nu a produs nici un efect viitor, câtă vreme toţi producătorii de echipamente au fost invitaţi personal la licitaţie, pentru acelaşi argument fiind lipsit de efecte viitoare şi motivul aplicării reducerii prin raportul de verificare atacat (a fost încălcat principiul transparenţei prin nepublicarea unui anunţ de intenţie).

3. Hotărârea încalcă art. 969 C. civ. 1864, prin aceea că în mod nelegal, cu nesocotirea clauzelor stabilite de părţi prin Contractul de finanţare nr. x din 15.09.2009, instanţa de fond a stabilit că pentru procedura de achiziţie a utilajului exista obligaţia aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, fiind prevăzută în Anexa V la contract.

În ceea ce priveşte procedura de achiziţie, art. 7 - obligaţiile părţilor, secţiunea Achiziţii, alin. (19) din Contractul de finanţare - stabileşte reglementările aplicabile achiziţiei bunurilor în raport de criterii concrete:

(19) Pentru implementarea prezentului Proiect, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice dacă se încadrează în prevederile art. 8 (autorităţi contractante) sau respectiv în prevederile art. 9, alin. (1), lit. c), din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Recurenta reclamantă nu se încadrează în niciuna din prevederile cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, invocate, deoarece:

- nu are calitatea de autoritate contractantă în sensul prevăzut de art. 8 din O.G. nr. 34/2006;

- nu a atribuit nici contract de lucrări, nici contract de servicii în sensul prevăzut de art. 9, alin. (1), lit. c) şi c1) din O.U.G. nr. 34/2006, contractul atribuit pentru achiziţia bunurilor fiind de furnizare (în sensul art. 5 din O.G. nr. 34/2006);

Prima instanţă reţine că reclamanta avea obligaţia aplicării şi respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 deoarece contractul este finanţat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din fonduri comunitare şi/sau bugetul de stat, iar valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 2.000.000 euro.

O asemenea interpretare lipseşte de conţinut însăşi clauza cuprinsă în art. 7, paragraful (19) din Contractul de finanţare, deoarece ar însemna că dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 s-ar aplica şi beneficiarilor care nu intră sub incidenţa acestui act normativ.

Operaţiunea denumită alegerea procedurii (conform O.U.G. nr. 34/2006/instrucţiuni), cuprinsă în etapa 1 a procedurii de achiziţie prevăzută de Anexa V, nu echivalează cu obligaţia de a aplica dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, cum nelegal a stabilit instanţa de fond, cu încălcarea clauzelor contractuale.

Coroborând denumirea operaţiunii (alegerea procedurii) cu excluderea reclamantei de sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006, aceasta a ales o procedură, din cele prevăzute în acest act normativ, în raport de situaţia concretă, fără ca prin aceasta să înţeleagă că dispoziţiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 nu erau aplicabile, deoarece nu erau îndeplinite condiţiile cerute de acest text de lege.

4. Hotărârea recurată încalcă dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât abaterea pentru care s-a aplicat sancţiunea (contractul este atribuit fără respectarea cerinţelor reglementate prin legislaţia naţionala) nu este prevăzută şi sancţionată de lege, adică în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că reclamanta nu are calitatea de autoritate contractantă, ca atare, i s-ar fi putut aplica numai Partea 2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - contracte încheiate de beneficiari privaţi de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislaţiei în vigoare, dar care au obligaţia respectării prevederilor unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile, în situaţia în care acestea sunt parte integrantă din contractul de finanţare.

Or, abaterea stabilită prin Raportul de verificare nu se regăseşte în cele 4 tipuri de abateri/nereguli stabilite Partea 2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, motiv pentru care respingerea acţiunii cu consecinţa menţinerii corecţiei de 25% este nelegală.

5. Hotărârea încalcă dispoziţiile art. 6, alin. (33) şi art. 27, alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, dispoziţii potrivit cărora, pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare.

Instanţa de fond nu a efectuat nicio verificare pentru a stabili dacă pretinsa nerespectare a procedurilor de publicitate a fost de natură să aibă un impact financiar asupra proiectului.

Invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire au fost trimise tuturor celor 5 producători europeni, dintre aceştia doar 3 producători au trimis oferte, iar oferta aleasă, a producătorului german, a fost cea care a îndeplinit condiţiile caietului de sarcini.

Faţă de valoarea utilajului, astfel cum a fost estimată prin Proiect (10.766.910 RON) valoarea contractată a acestuia a fost de 9.039.262,68 RON, alegerea ofertei producătorului german asigurând cel mai optim echilibru între preţ, calitate şi eficienţă tehnică, criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico economic".

Chiar dacă s-a considerat că au existat abateri de la procedurile de achiziţie, pretinsa nerespectare a procedurilor de publicitate a fost de natură să aibă un impact financiar asupra proiectului, abaterea fiind de natură formală, având în vedere că au fost invitaţi personal toţi producătorii europeni.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată, Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând următoarele apărări:

O.U.G. nr. 66/2011 nu a fost aplicată retroactiv, câtă vreme raportul de verificare la faţa locului, în urma căruia a fost aplicată corecţia financiară, s-a încheiat ca urmare a misiunii de verificare din 18 iunie 2015, când O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare, actul normativ în discuţie cuprinzând procedura de prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

De altfel, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat prin hotărârea din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C260-14 şi C261-14 faptul că potrivit jurisprudenţei sale constante, statele membre au obligaţia de a respecta principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime la adoptarea de măsuri prin care pun în aplicare dreptul UE, principiu care ca orice situaţie de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii - dar, deşi legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica, la modul general, ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, verificarea acestui aspect fiind de competenţa instanţei de trimitere.

Prin urmare, în cauză nu se poate reţine o aplicare retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Cu referire la critica din cererea de recurs, privind pretinsa aplicare greşită a art. 98 din Regulamentul(CE) nr. 1083/2006, arată că instanţa de fond a interpretat în mod corect prevederile art. 98 alin. (2) primul paragraf teza a doua din Regulamentul nr. 1083/2006, în sensul că "corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95".

De altfel, instanţa de fond a reţinut în mod corect şi faptul că atât la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă O.U.G. nr. 66/2011 "(reprezentând, astfel, şi motivarea instanţei cu privire la aplicarea Hotărârii CJUE din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C260-14 şi C261-14), împrejurare care nu a făcut obiectul unei demonstraţii contrare prin cererea de recurs.

În ceea ce priveşte susţinerea potrivit căreia hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C260-14 şi C261-14 nu ar fi aplicabilă în cauză, întrucât recurenta-reclamantă s-ar fi aflat în situaţia unei derogări, respectiv ar fi fost incidente dispoziţiile art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011, arată că nu are relevanţă în cauză, cu atât mai mult cu cât instanţa de fond nu şi-a fundamentat soluţia de respingere a acţiunii pe incidenţa sau neincidenţa art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte celelalte susţineri invocate în cererea de recurs, consideră că recurenta-reclamantă dă o semnificaţie eronată prevederilor legale incidente în cauză, raportat şi la înscrisurile anexate prezentei, după cum urmează:

Conform Ghidului solicitantului "sprijin financiar cu o valoare cuprinsă între 90.001 - 5.560.000 RON acordat pentru investiţii în întreprinderile mici şi mijlocii din 31 martie 2008, pe care recurenta-reclamantă, în calitate de solicitant, era obligată să îl respecte, se poate observa la cap. VIl-Achiziţii publice, trimiterea la Anexa V din Contractul de finanţare - Normele interne de achiziţie.

În cadrul Anexei V - Normele interne de achiziţii "Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", se prevede la pct. 1 "Domeniul de aplicare"- tabel - Contract de furnizare: "condiţiile în care se aplică prevederile legale la achiziţia publică-cumulativ:

- contractul este finanţat în mod direct, în proporţie de peste 50% din fonduri comunitare şi/sau de la bugetul de stat;

- valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 1.000.000 euro;

Procedura de urmat: -una din procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare".

De asemenea, în cadrul Contractului de finanţare, art. 7 lit. a) pct. Achiziţii, se prevede:

- "(19) Pentru implementarea prezentului proiect, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice dacă se încadrează în prevederile art. 8 (autorităţi contractante) sau respectiv în prevederile art. 9 lit. c) şi c1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

- (20) Beneficiarii POSCCE care nu intra sub incidenţa prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare au obligaţia să respecte Instrucţiunile de achiziţii prevăzute în Normele interne de achiziţii-Anexa V la prezentul contract".

Ca urmare, recurenta-reclamantă trebuia să aplice, conform Ghidului solicitantului şi contractului de finanţare, pentru atribuirea contractului de furnizare în discuţie, "una din procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare".

De altfel, însuşi recurenta-reclamant a precizat, în toate actele procedurii de atribuire, faptul că procedura de achiziţie derulată este "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare".

Mai mult, apare astfel nejustificată susţinerea recurentei-reclamantei că nu trebuie să aplice prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în contextul în care la finalizarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie, aceasta publică în SEAP Anunţul de atribuire nr. x din 23 iulie 2010, în care este consemnată procedura urmată şi datele contractului de achiziţie atribuit.

Referitor la susţinerea recurentei-reclamante, că ar fi fost încălcate dispoziţiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, consideră că în mod cu totul greşit se apreciază că abaterile constatate în sarcina sa prin raportul de verificare la faţa locului contestat în cauză ar fi de natură formală sau că nu ar avea niciun impact financiar, atâta timp cât procedura de achiziţie a fost derulată fără respectarea principiilor care stau la baza procedurilor de atribuire reglementate de O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru toate aceste motive, solicită respingerea recursului declarat.

4.2. Prin întâmpinarea formulată, intimata pârâtă Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă, şi menţinerea ca temeinică şi legală a Sentinţei nr. 565 din 19 decembrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, având în vedere următoarele considerente:

Cu privire la susţinerea recurentei-reclamante privind încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, arată că instanţa de fond a apreciat corect problema de drept care se impunea a fi dezlegata în cauza, şi anume dacă legea nouă poate fi aplicata şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Prima instanţă a apreciat în mod judicios că în speţă sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2001.

Analizând speţa, instanţa de fond a reţinut că Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate, contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate", în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate. Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015 a statuat ca deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea noua să poată fi aplicata în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul ca:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regionala, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul ca nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractanta care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimata inferioara pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificata prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care aceasta nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În mod corect instanţa de fond a apreciat că Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teza din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementari noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementarii anterioare, aspect a cărui verificare este de competenta instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauza condiţia ca noile reglementari să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementarii anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplica direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisa şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respecta principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Beneficiarului ii revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toata perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel ca efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabila, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

Ofiţerii de verificare au propus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea Contractului nr. x din 31 mai 2010, întrucât au constatat ca alegerea procedurii de achiziţie nu a fost conforma cu legislaţia naţională aplicabila.

Corecţia a fost aplicata conform pct. 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/20011, în conformitate cu care pentru efectuarea unei achiziţii cu nerespectarea unui grad adecvat de publicitate şi de transparenţă.

Astfel cum se prevede în Comunicarea interpretativă nr. 2006/C 179/02 a Comisiei privind dreptul comunitar aplicabil în cazul atribuirii contractelor publice care nu sunt reglementate (sau sunt reglementate doar parţial) de directivele privind achiziţiile publice, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a confirmat că "normele şi principiile prevăzute în Tratatul CE se aplică şi în cazul contractelor care nu intră în sfera de aplicare a directivelor". în conformitate cu punctele 1.1 şi 1.2 din comunicarea interpretativă, entităţile contractante din statele membre trebuie să respecte normele şi principiile prevăzute în Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene ori de câte ori încheie contracte de achiziţii publice care intră în sfera de aplicare a tratatului. Aceste principii includ libera circulaţie a mărfurilor (articolul 34 din TFUE), dreptul de stabilire (articolul 49 din TFUE), libertatea de a presta servicii (articolul 56 din TFUE), nediscriminarea şi egalitatea de tratament, transparenta. proporţionalitatea şi recunoaşterea reciprocă. Curtea de Justiţie a elaborat un set de standarde de bază pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice care sunt derivate în mod direct din normele şi principiile prevăzute în Tratatul CE. Principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării pe motive de naţionalitate presupun o obligaţie de transparenţă. Această obligaţie, conform jurisprudenţei Curţii de Justiţie, "constă în garantarea. în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită o deschidere a pieţei serviciilor către concurenţă. precum şi controlul imparţialităţii procedurilor de achiziţii publice." Noţiunea de "nivel de publicitate adecvat" trebuie interpretată prin prisma principiilor consacrate în tratat, astfel cum au fost interpretate de către Curtea de Justiţie şi sintetizate în comunicarea interpretativă.

Susţinerile recurentei cu privire la încălcarea dispoziţiilor art. 969 C. civ. 1864, sunt de asemenea nefondate.

Conform Anexei V "Norme interne de achiziţii - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice" la Contractul de finanţare nr. x din 15 septembrie 2009, beneficiarul avea obligaţia respectării acestei anexei.

Conform acestei anexe, atunci când avem de-a face cu un contract de Furnizare care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: contractul este finanţat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din fonduri comunitare şi/sau de la bugetul de stat şi valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a "2.000.000 pură, beneficiarul este obligat sa aplice una din procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Referitor la contractul de furnizare aferent contractului de finanţare de mai sus, acesta beneficiază de un procent de finanţare nerambursabila de 51%, iar valoarea estimata este de 2.350.000 euro. Astfel, beneficiarul avea obligativitatea respectării şi aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Formularea "este obligat sa aplice una din procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006" este eronat interpretata de beneficiar, acesta interpretând greşit, în sensul ca este la latitudinea sa aleagă o procedura din cele prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, oricare ar fi aceasta procedura. Ori, excepţia prevăzuta în Anexa V "Norme interne de achiziţii - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice" este foarte clara, şi instituie fără echivoc obligativitatea beneficiarului ca, la luarea deciziei de selectare a unei anumite proceduri de achiziţie sa aibă în vedere complexitatea contractului, costurile implicate de atribuirea contractului respectiv, concurenta pe piaţa din domeniu, constrângeri cum ar fi urgenta, compatibilitatea cu produsele, existenta unui singur furnizor, determinând astfel valoarea estimata a contractului.

Îndeplinirea cumulativa a celor doua condiţii, respectiv contractul este finanţat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din fonduri comunitare şi/sau de la bugetul de stat şi valoarea estimata a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 2.000.000 euro, se face raportat la momentul stabilirii valorii estimate a contractului şi nu la momentul încheierii contractului respectiv. Alegerea procedurii de achiziţie se realizează în urma stabilirii valorii estimate, anterior şi nu ulterior derulării achiziţiei şi încheierii contractului.

Referitor la aplicarea greşită a dispoziţiilor din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu trebuiau aplicate reduceri procentuale deoarece abaterile nu au un impact financiar conform art. 6 alin. (33), în mod judicios Curtea de Apel Craiova a reţinut că raportat la prevederile contractului de finanţare, împreună cu anexele sale, nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Împrejurarea că la procedură au participat 5 ofertanţi nu este de natură a conduce la concluzia că în speţă neregula a fost formală, ca nu s-a produs un prejudiciu, întrucât acest prejudiciu poate consta în împiedicarea participării la procedură a unui ofertant care ar fi prezentat o ofertă mai avantajoasă economic dar care nu s-a prezentat întrucât contractul a fost atribuit fără lansarea unei licitaţii adecvate, ceea ce implică nerespectarea principiului transparenţei.

II. Soluţia instanţei de recurs

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Instanţa de contencios administrativ a fost sesizată cu cererea reclamantei SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâţii pârâţii Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia şi Ministerul Fondurilor Europene, având ca obiect anularea în parte a Raportului de verificare la faţa locului nr. 113 din 18 mai 2015 privind contractul de finanţare nr. x din 15 septembrie 2009, cod SMIS 6045, cu privire la respingerea de la rambursare a sumei de 1.079.320,30 RON, ca urmare a aplicării unei corecţii de 25% din valoarea contractului de livrare, raport întocmit de Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-vest Oltenia, precum şi obligarea Ministerului Fondurilor Europene la rambursarea sumei de 1.079.320,30 RON.

- Prin raportul contestat, la pct. 8 din acest raport, s-a stabilit că, cu privire la procedura de achiziţie a utilajului, reclamanta avea obligaţia respectării şi aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi că se impune o corecţie\financiară de 25% din valoarea contractului de livrare conform O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011, anexa 1, punctul 1.1 datorită nerespectării procedurilor de publicitate, contractul fiind atribuit fără respectarea cerinţelor reglementate prin legislaţia naţională.

- Faţă de susţinerea societăţii reclamante, că în mod nelegal s-a stabilit că pentru procedura de achiziţie a utilajului "Linie automată de formare capace pentru recipienţi industriali metalici", cu valoare estimată de 2.350.000,00 Euro, avea obligaţia aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prima instanţă a reţinut că prin contractul de finanţare Anexa V "Norme interne de achiziţii - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice" la contractul de finanţare nr. x din 15 septembrie 2009, s-a stabilit ca procedură de urmat una din procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

- Aşa fiind, potrivit anexei menţionate, în cazul unui contract de furnizare care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: contractul este finanţat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din fonduri comunitare şi/sau de la bugetul de stat şi valoarea estimata a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 2.000.000 euro, beneficiarul este obligat sa aplice una din procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, chiar dacă reclamantul nu are calitate de autoritate contractuală şi nici nu atribuie un contract de lucrări sau servicii.

- Reclamanta a ales ca procedură de achiziţie publică aceea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, însă potrivit dispoziţiilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 se pot achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări.

- Analizând dispoziţiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, privind cazurile în care se poate aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare prima instanţă a reţinut că situaţiile expres reglementate de aceste dispoziţii nu se regăsesc în cazul contractului încheiat în speţa de faţă.

- Referitor la critica aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, prima instanţă a reţinut că la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, fiind în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind partea legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

- O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, având în vedere şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementate prin noul act normativ, astfel ca este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

- Referitor la aplicarea greşită a dispoziţiilor din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu trebuiau aplicate reduceri procentuale deoarece abaterile nu au un impact financiar conform art. 6 alin. (33), prima instanţă arătat că raportat la prevederile contractului de finanţare, împreună cu anexele sale, nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale. Nerespectarea dispoziţiilor contractului şi a O.U.G. nr. 34/2016, au condus la distorsionarea concurenţei, deoarece au îngrădit accesul potenţialilor participanţii.

- Faptul că la procedura realizată au participat 5 ofertanţi nu este de natură a conduce la concluzia că în speţă neregula a fost formală, ca nu s-ar fi produs un prejudiciu, întrucât acest prejudiciu poate consta în împiedicarea participării la procedură a unui ofertant care ar fi prezentat o ofertă mai avantajoasă economic dar care nu s-a prezentat întrucât contractul a fost atribuit fără lansarea unei licitaţii adecvate, ceea ce implică nerespectarea principiului transparenţei.

6. Analiza recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă nu este fondat.

1. Într-o primă critică, subscrisă motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1)

pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a încălcat principiul neretroactivităţii legii, hotărârea a fost dată cu aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, precum şi cu aplicarea greşită a art. 98, alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 şi a Hotărârii CJUE din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C 260-14 şi C 261-14.

Referitor la critica aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, prima instanţă a reţinut că la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, fiind în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Criticile recurentei-reclamante, în sensul că Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 nu era aplicabilă întrucât aceasta nu are calitatea de autoritate contractantă în înţelesul O.U.G. nr. 34/2006, sunt neîntemeiate. Reclamanta avea obligaţia să aplice procedura de achiziţie publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 în conformitate cu prevederile contractului de finanţare (Anexa V), chiar dacă nu avea calitate de autoritate contractantă în sensul definit de art. 8 din acelaşi act normativ, fiind îndeplinită în cauză şi condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De asemenea, dispoziţiile art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011 instituie o derogare de la regula conform cărora legea nouă se aplică efectelor viitoare ale situaţiilor apărute sub imperiul legii vechi, care să determine inaplicabilitatea dispoziţiilor acestui act normativ, doar cu referire la aplicarea prevederilor secţiunii a 2-a a cap. II (reglementarea conflictului de interese), care nu sunt incidente în cauză, şi nu a procedurilor de constatare şi aplicarea măsurilor de corecţie/reduceri efectuate după intrarea intrarea în vigoare a legii.

În temeiul definiţiei date neregulii prin art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, prejudicierea Bugetului Uniunii Europene se presupune a fi cauzat printr-o cheltuială necuvenită; Într-adevăr, art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 redefineşte neregula ca fiind rezultatul unei acţiuni sau inacţiuni care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene(...), însă acest prejudiciu - real sau ipotetic- constă tot într-o sumă plătită necuvenit.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei-contestatoare, privind necesitatea de a dovedi existenţa unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, în jurisprudenţa instanţei supreme s-a evidenţiat că săvârşirea unor nereguli, definite ca fiind abateri prin reglementările naţionale, europene sau prin prevederile contractului de finanţare, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorităţii de implementare a obligaţiei de a proba certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile sau sume plătite necuvenit, nu constituie o cerinţă prevăzută de obligaţiile legale naţionale şi europene impuse sau cele contractuale asumate.

În această ordine de idei, Înalta Curte observă că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, sesizată cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor din O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de contencios constituţional a constatat că aspectele de drept material, cum ar fi calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În context, Înalta Curte aminteşte că, prin Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C260/14 şi 261/14 în procedurile Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unor derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, şi a conchis că "domeniul de aplicare a principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice la modul general o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii juridice apărute sub imperiul legii vechi".

În temeiul interpretării date de instanţa uniunii europene, teoria şi practica judiciară naţională a admis că nu numai procedura de control poate fi urmată pe baza legii noi ci şi constatarea neregulii şi aplicarea corecţiei ar putea fi privite ca un efect în curs a unei situaţii anterioare.

2. Prin cea de-a doua critică, invocată în temeiul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că hotărârea instanţei de fond nu cuprinde motivele pe care s-a întemeiat cu privire la aplicarea Hotărârii CJUE din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexe C 260-14 şi C 261-14, deşi era obligată, prima instanţă nu a expus argumentele pentru care a considerat îndeplinită condiţia stabilită de Curte, respectiv care sunt efectele viitoare asupra cărora a considerat posibilă aplicarea retroactivă a legii noi şi care au fost împrejurările considerate relevante în acest sens.

Această critică este neîntemeiată. În acest context, după ce în prealabil a reţinut că potrivit anexei V la contractul de finanţare era obligatorie alegerea uneia dintre procedurile de achiziţie prevăzute de art. O.U.G. nr. 34/2006, iar reclamanta a ales să urmeze procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cu nerespectarea dispoziţiilor art. 19 şi 122 din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanţă a analizat criticile invocate de aceasta în ceea ce priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii. În acest context, a evidenţiat că prin contractul de finanţare încheiat s-a prevăzut obligaţia respectării întocmai a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, ceea ce determină posibilitatea aplicării unei corecţii financiare.

Înalta Curte apreciază că, odată ce s-a stabilit în sarcina reclamantei obligaţia respectării legislaţiei privind achiziţiile publice, a procedurilor de atribuire stabilite prin O.U.G. nr. 34/2006, precum şi posibilitatea aplicării unor corecţii/reduceri procentuale ce derivă din nerespectarea acestor dispoziţii, se impun faţă de reclamantă şi dezlegările date de CJUE prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, nefiind necesare argumente suplimentare prin care să se justifice obligativitatea efectelor acestei hotărâri faţă de reclamantă.

3. Prin cea de-a treia critică, subscrisă tot motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că prima instanţă a reţinut că ar fi avut obligaţia aplicării şi respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cu încălcarea prevederilor art. 969 C. civ., o asemenea interpretare fiind contrară art. 7, paragraful (19) din Contractul de finanţare şi ar însemna că dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 se aplică şi beneficiarilor care nu intră sub incidenţa acestui act normativ.

Înalta Curte apreciază că reclamanta interpretează în mod greşit înţelesul sintagmei "alegerea procedurii (conform O.U.G. nr. 34/2006/instrucţiuni)" folosită în cadrul pct. 3 a Anexei V - Norme interne de achiziţii, atunci când afirmă că această operaţiune (alegerea procedurii) îi permitea alegerea unei proceduri din cele prevăzute în acest act normativ, în raport de situaţia concretă, inclusiv a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, fără să ţină seama dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 îi limitau posibilităţile de "alegere".

Dispoziţiile art. 7 alin. (20) din Contractul de finanţare nr. x din 15 septembrie 2009 (dosar de recurs) sunt lipsite de echivoc în stabilirea obligaţiei pentru beneficiarii POS CEE, care nu intră sub incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 de a respecta Instrucţiunile de achiziţii prevăzute în normele interne de achiziţii- Anexa V la contract.

Este, de asemenea, în mod clar stipulată, în cadrul Normelor interne de achiziţii (dosar de recurs) obligaţia beneficiarilor care încheie contracte de furnizare, dacă acestea sunt finanţate în mod direct, în proporţie de peste 50% din fonduri comunitare şi/sau de la bugetul de stat şi valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 1.000.000,00 euro, de a urma una dintre procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Interpretarea dată de prima instanţă acestor clauze contractuale nu este contrară dispoziţiilor art. 7 paragraful (19), chiar dacă extinde sfera persoanelor cărora li se aplică procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi asupra beneficiarilor care încheie contracte de furnizare, contractul fiind obligatoriu între părţi.

În această ordine de idei, trebuie arătat că alegerea oricăreia dintre procedurile de atribuire, reglementate prin art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006 (licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cererea de oferte şi concursul de soluţii) trebuie făcută de către beneficiarii de fonduri publice cu respectarea condiţiilor legale impuse de art. 73 - 141 din acelaşi act normativ, nefiind la latitudinea acestora "alegerea" unei proceduri în alte condiţii decât cele prevăzute de lege.

4. Prin cea de-a patra critică, recurenta reclamantă a susţinut că hotărârea primei instanţe încalcă dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei de 25% fiind nelegală, având în vedere că abaterea reţinută (contractul este atribuit fără respectarea cerinţelor reglementate prin legislaţia naţionala) nu este prevăzută şi sancţionată de lege, adică în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Mai mult, având în vedere că reclamanta nu are calitatea de autoritate contractantă, i s-ar fi putut aplica numai Partea 2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - contracte încheiate de beneficiari privaţi de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislaţiei în vigoare, dar care au obligaţia respectării prevederilor unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile, în situaţia în care acestea sunt parte integrantă din contractul de finanţare.

În conformitate cu prevederile H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, sunt prevăzute corecţii financiare/reduceri procentuale de 25% atât la faptele de nepublicare a anunţului de participare, pentru contractele a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, prevăzute la partea a 1-a lit. A) pct. 1 din Anexa I, cât şi pentru faptele de nerespectare a unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice, pentru care nu există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, potrivit cu partea a 2-a din aceeaşi anexă, pentru contractele încheiate de beneficiarii privaţi de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislaţiei în vigoare, dar care au obligaţia respectării prevederilor unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile.

De asemenea, potrivit pct. B) - partea I din aceeaşi anexă, în ceea ce priveşte contractele a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislaţiei în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se prevede:

"În conformitate cu prevederile legislaţiei europene şi ale jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achiziţiilor publice nu este obligatorie sau este parţial obligatorie şi se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecţiile financiare prevăzute la lit. A)".

În concluzie, abaterea reţinută în cuprinsul Raportului de verificare la faţa locului nr. 113 din 18 iunie 2015 constând în "nerespectarea procedurilor de publicitate, contractul fiind atribuit fără respectarea cerinţelor reglementate de legislaţia naţională" a fost în mod legal reţinută, iar corecţia financiară de 25% a fost în mod corect individualizată.

5. Prin a cincea critică s-a susţinut că hotărârea primei instanţe încalcă dispoziţiile art. 6, alin. (33) şi art. 27, alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare.

Cu referire la această critică Înalta Curte reaminteşte, împărtăşind opinia primei instanţe în sensul că neregula reţinută a avut ca efect distorsionarea concurenţei, prin îngrădirea accesului potenţialilor participanţi, că respectarea principiilor de liberă concurenţă şi de tratament egal şi nediscriminatoriu constituie o obligaţie stipulată în mod expres atât în sarcina autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, cât şi în sarcina beneficiarilor (art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011), prin urmare, nu se poate considera că nerespectarea acestei obligaţii ar constitui o abatere cu caracter formal.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. nu pot fi reţinute în cauză, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de reclamanta SCA. SRL

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SCA. SRL, prin lichidator judiciar C. Arad împotriva Sentinţei nr. 565 din 19 decembrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 aprilie 2019.

GGC - LM