Financial corrections upheld for discriminatory procurement criteria in historic monument restoration contract

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, SCAF, reclamanta Mitropolia Moldovei Şi Bucovinei a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 134 din 4 iunie 2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 noiembrie 2014 cu privire la Contractul de finanţare nr. x din 27 decembrie 2011 (proiect "Valorificarea turistică a Ansamblului Metropolitan din Iaşi", cod SMIS 10904); restabilirea situaţiei anterioare, în sensul restituirii sumei de 708.254,20 RON + T.V.A 169.981,01 RON, reprezentând valoarea corecţiei financiare (respectiv, de 2% aplicată la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 29 iulie 2013, în sumă de 35.412.710,00 RON + 8.499.050,40 RON T.V.A.).

Prin Încheierea de şedinţă din 6 aprilie 2016 a fost admisă excepţia conexităţii şi s-a dispus conexarea dosarului nr. x/2016 (având ca obiect anularea Deciziei nr. 170 din 25 iunie 2015 şi a Notei de constatare nr. x din 17 aprilie 2015) la prezenta cauză.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1403 din 25 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererile conexate formulate de reclamanta Mitropolia Moldovei şi Bucovinei în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 1403 din 25 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Mitropolia Moldovei şi Bucovinei, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de casare, recurenta a susţinut în esenţă că, în motivarea soluţiei de respingere a cererilor sale, instanţa de fond a făcut referire Ia dispoziţiile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, dar nu a primit apărarea sa cu privire la această justificare legală ca responsabilul execuţie restaurare catapetesme să deţină un atestat emis de C.c.-INMI valabil la data deschiderii ofertelor în domeniul menţionat în cuprinsul FDA şi a anunţului de participare publicat în SEAP, cerinţa fiind însoţită de menţiunea că este permisă şi "echivalent pentru persoanele nerezidente."

Prin această sintagmă, autoritatea contractantă nu a urmărit restricţionarea participării la procedura de atribuire care ar reprezenta o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) din Ordonanţă, ci a avut în vedere că o asemenea cerinţă de calificare are menirea de a-i oferi garanţia că operatorul economic respectiv are experienţă, deţine cunoştinţele şi capacitatea necesară derulării cu succes a unui astfel de contract.

Autoritatea contractantă nu a restrâns participarea operatorilor economici la procedură, ci dimpotrivă a extins cerinţa de calificare tocmai prin sintagma "echivalent pentru persoanele nerezidente", dând posibilitatea mai multor operatori economici să depună oferta având în vedere că textul de lege foloseşte noţiunea de "orice documente echivalente".

Pentru alte cerinţe, instanţa de fond a înlăturat dispoziţiile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, republicată, cu motivaţia că "aceste dispoziţii nu îşi găsesc aplicare, vizând alt domeniu decât acela impus prin Anunţul de participare, respectiv o altă specializare, atestat MDRT şi autorizarea din partea Comisiei pentru Pictură Bisericească a Patriarhiei Române."

Recurenta a arătat că cerinţa referitoare la specialişti atestaţi de Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional a fost inclusă în anunţul de participare în considerarea statutului special al Ansamblului Mitropolitan din Iaşi, de monument istoric şi în aplicarea prevederilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, republicată.

Conform art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată şi completată, "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit."

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

(3) Criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în cadrul documentaţiei de atribuire."

Prin art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se impune autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Cerinţa privind atestarea specialiştilor de către Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional din documentaţia de atribuire respectă prevederile art. 179, având o legătură evidentă cu obiectul contractului de achiziţie publică, iar legalitatea acestei cerinţe minime de calificare rezultă din dispoziţiile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, republicată.

O asemenea cerinţă este şi proporţională cu complexitatea contractului de lucrări pentru care autoritatea contractantă a organizat procedura de achiziţie publică, iar justificarea acestei solicitări s-a făcut în nota justificativă referitoare la cerinţele minime de calificare, în care s-au menţionat dispoziţiile din Legea nr. 422/2001.

Prin urmare, nu există neregulă în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

A mai susţinut, de asemenea, recurenta că instanţa de fond a înlăturat apărarea sa privind nemotivarea celei de-a doua decizii emise de intimat, deşi din cuprinsul acesteia rezultă că contestaţia formulată de autoritatea contractantă a fost respinsă doar pe principiul autorităţii de lucru judecat.

În opinia autorităţii contractante, această a doua decizie nu a fost motivată şi se impunea anularea ei.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât MDRAP a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi acţiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Prin acţiunile conexate, recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 134 din 4 iunie 2015, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 noiembrie 2014, Decizia nr. 170 din 25 iunie 2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17 aprilie 2015.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), invocat în cererea de recurs formulată de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că, pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 29 iulie 2013, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de "licitaţie deschisă", prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. x din 19 octombrie 2012, criteriul de atribuire ales fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În urma verificării procedurii de achiziţie, s-a constatat că, prin anunţul de participare şi prin documentaţia de atribuire au fost stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, respectiv autoritatea contractantă a impus ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, care poate conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

Din actele dosarului, Înalta Curte reţine că, într-adevăr, la cap. III.2.3.a) - "Capacitatea tehnică şi/sau profesională" din Fişa de date a achiziţiei, se prevede:

"(continuare Cerinţa nr. 3) c) Responsabil execuţie lucrări instalaţii: calificarea inginer sau subinginer; atestat MCPN specializarea E; domeniul 5 inginerie instalaţii. (continuare Cerinţa nr. 3) d) Responsabil tehnic cu execuţia, atestat MDRT: inginer studii superioare de lungă durată în specialitatea construcţii civile; atestat MCPN specializarea E; domeniile 1 • restaurare arhitectură; 4 - inginerie - consolidare şi/sau restaurare structuri istorice. (...) (continuare Cerinţa nr. 3) f) Responsabil execuţie Restaurare catapetesme: absolvent de studii universitare cu diplomă de licenţă; atestat emis de către Ministerul Culturii şi Cultelor - Institutul Naţional al Monumentelor Istorice, valabil la data depunerii ofertelor în domeniul: Restaurare catapeteasmă (conservare/restaurare pictura pe lemn - domeniul 7) sau echivalent pentru persoanele nerezidente. (continuare Cerinţa nr. 3) g) Responsabil execuţie Pictură din nou: atestat de pictor autorizat de Comisia pentru pictură bisericească a Patriarhiei Române, valabil la data depunerii ofertelor în domeniul: Pictură bisericească murală".

De asemenea, modalitatea de îndeplinire a cerinţelor menţionate anterior a fost stabilită astfel:

"(...) Certificatele/atestatele/diplomele/certificările trebuie să fie valabilă la data depunerii ofertelor".

Or, în conformitate cu art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data derulării achiziţiei, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: ...d) capacitatea tehnică şi/sau profesională".

Potrivit aceluiaşi act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale, caz în care aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

Totodată, conform prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor".

Cu privire la atestarea/certificarea experţilor, art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În speţă, recurenta reclamantă a impus ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, care poate conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări, încălcând astfel prevederilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar celor susţinute în recurs, instanţa de fond nu a înlăturat apărarea recurentei reclamante, întemeiată pe prevederile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 ("Toate intervenţiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcţiunii sau a destinaţiei, de întreţinere sau de reparaţii curente, indiferent de sursa lor de finanţare şi de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialişti şi experţi atestaţi şi sub inspecţia şi controlul propriu ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, în condiţiile legii.") în ceea ce priveşte cerinţa de la lit. f) din Cap. III.2.3.a) - "Capacitatea tehnică şi/sau profesională" din Fişa de date a achiziţiei, prin care s-a solicitat ca responsabilul execuţie restaurare catapetesme să deţină un atestat emis de C.c.-INMI valabil la data deschiderii ofertelor în domeniul menţionat în cuprinsul Fişei de date a achiziţiei şi a anunţului de participare publicat în SEAP, ci a arătat că a fost nelegal reţinută abaterea de către autoritatea intimată, câtă vreme s-a menţionat în cadrul aceleiaşi cerinţe că este permis şi "echivalent pentru persoanele nerezidente".

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că se confirmă însă încălcarea acestor dispoziţii legale imperative în privinţa cerinţelor menţionate la lit. d) şi g) din anunţul de participare şi din Fişa de date achiziţii.

Astfel, pentru responsabilul tehnic cu execuţia lit. d), s) - a impus potenţialilor ofertanţi cerinţa minimă a deţinerii unui atestat MDRT şi atestat MCPN specializarea E - domeniile restaurare arhitectură, inginerie, consolidare şi/sau restaurare structuri istorice, fără însă ca autoritatea contractantă recurentă să permită eventuala participare a unor operatori din alte state membre ale U.E., prin inserarea sintagmei "sau echivalent pentru persoanele nerezidente", aspect nemotivat prin nota justificativă.

De asemenea, pentru responsabilul execuţie Pictură din nou (lit. g), recurenta a impus participanţilor la procedură pentru această cerinţă deţinerea unui atestat de pictor autorizat de Comisia pentru Pictură Bisericească a Patriarhiei Române, valabil la data deschiderii ofertelor, în domeniul "Pictură bisericească murală", tot fără inserarea sintagmei "sau echivalent pentru persoanele nerezidente" şi fără o motivare corespunzătoare în nota justificativă.

Contrar susţinerilor recurentei, în cuprinsul notei justificative nu numai că nu a fost indicat ca temei al acestor din urmă cerinţe art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, dar justificarea autorităţii contractante s-a rezumat la menţiunea că solicitarea "este impusă de cerinţele legale în vigoare privind lucrările de construcţii".

Or, dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii referitoare la personalul de specialitate de care dispune ofertantul nu trebuie interpretat în sensul că permite impunerea anumitor atestări pentru personalul propus, care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării şi depunerii unor documente echivalente valabile în statele membre ale Uniunii Europene, întrucât aceasta ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie, împotriva prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Sunt nerelevante pentru existenţa abaterii de la legalitate, deci a neregulii, şi împrejurările că în fapt nu s-au înregistrat oferte ale unor operatori din state membre ale Uniunii Europene şi că ofertantul câştigător este un operator care deţine mijloacele necesare pentru aducerea la îndeplinire în mod corespunzător a obiectivului finanţat.

De altfel, încălcarea principiilor liberei concurenţe şi egalităţii de tratament reglementate de art. 2 şi art. 177 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi justificată nici de caracterul de monument istoric al ansamblului vizat de contractul de achiziţie de lucrări, fiind necesar şi posibil, deopotrivă, în orice caz să de asigure inclusiv eventualilor ofertanţi din alte state membre U.E. accesul liber la procedura de atribuire, prin prezentarea de atestate sau autorizări echivalente celor impuse în primul rând de către autoritatea contractantă.

Prin urmare, abaterile au fost corect constatate, în cadrul acţiunii de verificare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, întrunind condiţiile de existenţă a neregulii, astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la majorarea corecţiei financiare de la 2%, prevăzută prin Nota de constatare nr. x din 14 noiembrie 2014, la 5%, prin Nota de constatare nr. x din 17 aprilie 2015, din actele dosarului Înalta Curte reţine că, la data de 9 octombrie 2014, Comisia Europeană, prin intermediul DG Regio, a transmis către AMPOR Scrisoarea cu nr. x - 09/10/2014 (document adresat tuturor autorităţilor române implicate în gestionarea programelor europene), împreună cu proiectul de Raport de audit aferent misiunii DG Regio din perioada 7-11 iulie 2014 n°: x, cu privire la Programul Operaţional Regional, în cuprinsul căruia se preciza faptul că "prezentul raport conţine constatările, concluziile şi recomandările provizorii ale auditorilor Comisiei. Acestea pot fi modificate în funcţie de observaţiile şi informaţiile suplimentare primite de la autorităţile naţionale. În consecinţă, prezentul raport trebuie tratat ca fiind confidenţial până când procedura de urmărire ulterioară va genera o concluzie finală".

Faţă de caracterul provizoriu al concluziilor şi recomandărilor raportului de audit, autoritatea intimată a dat curs iniţial doar aspectelor sesizate prin adresa UGNFE nr. x din 25 septembrie 2014, în urma verificării documentare a acestora fiind întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 noiembrie 2014, prin care a fost aplicată o corecţie de 2% la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 29 iulie 2013 încheiat între recurentă în calitate de autoritate contractantă şi SC A. SA.

Contestaţia administrativă formulată de recurenta-reclamantă împotriva acestui act administrativ a fost respinsă, criticile fiind corect apreciate ca neîntemeiate.

După definitivarea formei Raportului de audit x - 09/03/2015, prin completarea constatărilor şi emiterea recomandării de aplicare a unei corecţii de 5%, a fost întocmită Nota de constatare nr. x din 17 aprilie 2015 în acest sens.

Este irelevantă efectuarea anterioară a unui control al documentaţiei de atribuire de către alte autorităţi competente în materie, fără a exista obiecţiuni sub acest aspect, câtă vreme potrivit legii atribuţiile şi competenţele acestora nu interferează şi nu se exclud reciproc, iar controlul a posteriori este prevăzut expres între atribuţiile autorităţii publice finanţatoare, inclusiv sub aspectul respectării legislaţiei achiziţiilor publice.

Abaterea reţinută în sarcina recurentei constituie o "neregulă" şi în sensul art. 14 alin. (1) din Contractul de finanţare, cu atât mai mult cu cât, nu doar producerea şi cuantificarea efectivă a unui prejudiciu pentru fondurile nerambursabile acordate are semnificaţie, ci şi prejudiciul potenţial, decurgând din impunerea unor cerinţe restrictive care au condus la încălcarea accesului liber al operatorilor din alte state membre U.E. la procedură.

În practica sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii", statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării", regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos.

Şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie este constantă în sensul că nu este necesară dovedirea existenţei unui prejudiciu cert, faţă de definiţia regulamentară a neregularităţii.

Referitor la critica recurentei în sensul greşitei reţineri de către prima instanţă a îndeplinirii cerinţei motivării actelor administrative contestate, Înalta Curte constată că autoritatea intimată a motivat corespunzător, în fapt şi în drept, aceste acte, descriind pe larg abaterile concrete constatate şi reţinute ca nereguli, prin decizia de soluţionare a contestaţiei răspunzând direct sau implicit şi apărărilor relevante ale părţii.

În plus, autoritatea a arătat de ce s-a procedat, practic, doar la o modificare a nivelului corecţiei, respectiv ca urmare a finalizării raportului de audit întocmit de organismele competente la nivelul Uniunii Europene.

Nu se poate reţine nici încălcarea principiului proporţionalităţii, câtă vreme între nivelul corecţiei aplicate (cel minim prevăzut, potrivit clauzelor contractului de finanţare şi legislaţiei comunitare incidente) şi gravitatea încălcării, dată şi de aptitudinea de prejudiciere a fondurilor europene nerambursabile utilizate la atribuirea contractului de achiziţie publică.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Mitropolia Moldovei şi Bucovinei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Mitropolia Moldovei şi Bucovinei împotriva Sentinţei nr. 1403 din 25 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 aprilie 2019.

GGC - LM