Local council member's branch director role as "management function" triggering incompatibility ban on contracts with municipal-owned entities under Law 161/2003

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Sălaj, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de Evaluare nr. x/28.04.2016 în Lucrarea cu nr. x/01.04.2014 şi comunicat la data de 04.05.2016.

Prin precizarea ulterioară a acţiunii, reclamantul a arătat că, din conţinutul art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, rezultă că pentru consilierii locali există o interdicţie (îngrădire) de a încheia contracte de prestări servicii, de executare lucrări, de furnizare produse, cu societăţile înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene din care aceştia fac parte. În speţă nu se regăseşte o astfel de situaţie, el fiind consilier local în Consiliul Local Zalău, iar contractele de execuţie fiind încheiate între o societate înfiinţată de către Consiliul Judeţean Cluj, în calitate de beneficiară, şi o societate înfiinţată de către Consiliul Local Zalău, în calitate de executantă.

Tribunalul Sălaj, prin Sentinţa nr. 1106 din 23 septembrie 2016, a declinat competenţa de soluţionare a pricinii privind pe reclamantul A. şi pe pârâta Agenţia Naţională de Integritate, având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 28.04.2014 din Dosarul nr. x din 1.04.2014, în favoarea Curţii de Apel Cluj, unde cauza a fost înregistrată sub acelaşi nr. unic 826/84/2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 386 din 23 noiembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal,

3. Calea de atac exercitată

Reclamantul A. a promovat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 386 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, invocând ca temei de drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii, ori numai motive străine de natura cauzei").

A arătat că, prin Raportul nr. x/28.04.2016 a cărui anulare s-a solicitat, s-a reţinut în urma finalizării activităţii de evaluare realizate în cadrul Lucrării nr. 14308/A/11/01.04.2014 că, în calitate de consilier local al Consiliul Local Zalău, recurentul ar fi încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor, starea de incompatibilitate rezultând din faptul că, în calitatea sa de director al B. S.A. - Sucursala Zalău, a încheiat şi derulat contracte comerciale cu C. S.R.L. Zalău.

S-a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

A arătat recurentul, în esenţă, că deţine începând cu data de 25.06.2012 funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local Zalău, iar începând cu data de 17.09.2012 şi funcţia de director al Sucursalei Zalău a B. S.A., societate deţinută majoritar de judeţul Cluj (în cotă de 99,63655%), iar în procent de 0,02907% din capitalul social de către municipiul Cluj. De asemenea, C. S.R.L. - societatea înfiinţată de către Consiliul Local Zalău - în cadrul căreia municipiul Zalău este acţionar cu cotă de 100% - a realizat lucrări de refacere a infrastructurii în cazul lucrărilor la reţelele tehnico-edilitare executate pe domeniul public sau privat al municipiului Zalău, în temeiul Contractelor de execuţie nr. x/03.01.2013, nr. y/03.01.2014, z/03.01.2015 şi 1/03.01.2016.

Din conţinutul art. 90 alin. (1) din Legea 161/2003, care este de strictă interpretare, reiese că este sancţionată (prin constatarea stării de incompatibilitate) încheierea de către consilierii local al unui consiliu local (în speţă, Consiliul Local Zalău) a unor contracte cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale respective, ceea ce nu este cazul în prezenta cauză.

Astfel, în speţă, Contractele de execuţie nr. x/03.01.2013, nr. y/03.01.2014, nr. z/03.01.2015, nr. w/03.01.2016 au fost încheiate de o societate înfiinţată de către Consiliul Judeţean Cluj - în calitate de beneficiar - şi o societate înfiinţată de către Consiliul Local Zalău - în calitate de executant, recurentul reprezentând B. S.A. (societatea înfiinţată de Consiliul Judeţean Cluj).

Pe de altă parte:

- sucursala este o entitate organică a Companiei, fără personalitate juridică, cu responsabilităţi limitate şi supravegheate în domeniul achiziţiilor şi cheltuielilor pentru activitatea de exploatare, care asigură în arie proprie de deservire toate activităţile operaţionale necesare pentru desfăşurarea serviciului public de alimentare cu apă şi canalizare-epurare;

- organizarea sucursalelor este structurată după modelul organigramei de la sediul central;

- atribuţiile compartimentelor sucursalelor, organizate după modelul celor de la sediul central, sunt asimilate cu ale acestora din urmă;

- activitatea sucursalelor este coordonată de directori de sucursală direct subordonaţi directorului general. Aceştia asigură activitatea operaţională curenta, fac propuneri de dezvoltare şi modernizare a activităţii şi infrastructurii din aria deservită şi pot reprezenta limitat Compania în relaţia cu terţii şi mass-media.

- diferitele activităţi specifice (dezvoltare economică, juridic, relaţii publice - relaţii clienţi, facturare, achiziţii) sunt subordonate directorilor de resort sau şefilor departamentelor respective de la sediul central al companiei (Regulamentul de Organizare şi de funcţionare al B. S.A. Cluj-Napoca).

- întreg personalul din sucursale realizează orice atribuţii conferite de lege sau dispuse de directorul general în temeiul legii şi răspunde de aplicarea prevederilor legale în vigoare în domeniul de activitate.

Funcţia de director de sucursală nu este menţionată în mod expres de dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea 161/2003, iar această funcţie nu poate fi asimilată ca fiind "o altă funcţie de conducere".

În certificatele constatatoare depuse la dosarul cauzei sunt nominalizate persoanele cu funcţii de conducere din cadrul B. S.A. Cluj-Napoca: administratori, conducător (director general) şi persoanele împuternicite pentru sucursalele înfiinţate de către această societate, persoane care nu deţin funcţii de conducere, ci de reprezentare, în calitate de director al unei sucursale, rolul recurentului fiind acela de a coordona activitatea sucursalei, fiind exclusă deţinerea unei funcţii de conducere în cadrul B. S.A. Cluj-Napoca, astfel cum acestea sunt enumerate în conţinutul art. 90 alin. (1) din Legea 161/2003.

Nu s-a arătat în ce mod în exercitarea funcţiei de director de sucursală, hotărârea societăţii-mamă B. a produs un beneficiu recurentului. De asemenea, în calitate de director al unei sucursale recurentul nu avea cum să creeze un avantaj/dezavantaj pentru o societate, în condiţiile în care a acţionat în reprezentarea unei societăţi.

Într-adevăr, la nivelul Uniunii Europene s-a stabilit prin Recomandarea nr. 10/2000 a Comitetului Miniştrilor al Consiliului Europei, în art. 13, parag. 1 - 3: "Conflictul de interese se naşte în situaţia în care un funcţionar public are un interes personal de natură să influenţeze sau să pară a influenţa asupra exercitării imparţiale şi obiective a funcţiilor sale publice. Interesul personal al funcţionarului public cuprinde orice avantaj pentru el însuşi sau în favoarea familiei sale, a părinţilor, a prietenilor sau persoanelor apropiate, sau a persoanelor sau organizaţiilor cu care el a avut relaţii de afaceri sau politice. El cuprinde de asemenea orice obligaţie financiară sau civilă la care este constrâns funcţionarul public".

De vreme ce acest interes material nu s-a concretizat nici măcar la nivel de aparenţă într-un avantaj pentru recurent, în favoarea familiei, a părinţilor, prietenilor, rudelor apropiate sau a unor organizaţii cu care să fi avut relaţii de afaceri sau politice, acesta nu poate fundamenta o hotărâre judecătorească.

De asemenea, nici argumentul potrivit căruia legiuitorul a urmărit prin instituirea normelor asigurarea imparţialităţii în contextul încheierii contractelor cu oricare dintre entităţile înfiinţate de către unităţile administrative.

A susţinut recurentul că există o contradicţie evidentă în considerentele sentinţei, instanţa arătând iniţial că este stare de incompatibilitate nu doar când se încheie contractele în nume propriu, ci şi atunci când se încheie contracte în reprezentarea societăţii, iar ulterior a precizat că textul legal (art. 90 alin. (1) din Legea 161/2003) nu prevede situaţii de excepţie privitoare la încheierea contractelor în calitate de director de sucursală.

În consecinţă, neexistând o reglementare pentru această din urmă situaţie concretă, instanţa a apreciat greşit că norma legală ar trebui interpretată în ansamblul ei şi extinsă şi la datele concrete ale speţei.

Or, atât timp cât norma legală nu interzice reprezentarea unei societăţi cu capital de stat înfiinţată de către un alt consiliu (Consiliul Judeţean Cluj) decât cel în care recurentul deţine calitatea de consilier (Consiliul Local Zalău) la încheierea unor contracte de execuţie de lucrări, iar recurentul nu deţine nicio funcţie de conducere la o societate înfiinţată şi aflată în subordinea consiliului local în cadrul căruia este consilier local, nu există o stare de incompatibilitate ce se impune a fi sancţionată.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Sălaj. Pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea soluţiei de respingere a contestaţiei formulate de reclamantul A. împotriva Raportului de evaluare nr. x/28.04.2016.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Raportul de evaluare nr. x/28.04.2016 întocmit de intimata pârâtă ANI.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinic şi legale actul administrativ contestat.

Din probele administrate în cauză, rezultă că recurentul, în timp ce deţinea funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului Zalău şi funcţia de director al Sucursalei Zalău a societăţii B. S.A. (societate înfiinţată de către Consiliul Judeţean Cluj, având capital integral de stat, deţinut de unităţi administrativ-teritoriale, printre care şi Municipiul Zalău cu o cotă de 0,02907%), a încheiat mai multe contracte de execuţie de lucrări cu societatea C. S.R.L.(societate cu capital integral de stat înfiinţată de Consiliul Local Zalău, cu capital social deţinut integral de Municipiul Zalău).

Astfel, s-a adus atingere regimului incompatibilităţilor consilierilor locali, fiind încălcate prevederile art. 90 alin. (1) din Legea 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

Recurentul reclamant nu contestă situaţia de fapt, ci reţinerea stării de incompatibilitate, care în opinia sa nu a existat, contractele nefiind încheiate în nume propriu, societatea pentru care a acţionat ca reprezentant fiind înfiinţată de Consiliul Judeţean Cluj, iar norma juridică reţinută ca temei în raportul de evaluare nereferindu-se şi la directorul unei sucursale, cum era cazul său.

Înalta Curte constată că, în cuprinsul recursului, recurentul-reclamant A. susţine că sentinţa pronunţată de către Curtea de Apel Cluj este nelegală prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii, ori numai motive străine de natura cauzei.").

Se constată că acest motiv de casare nu este incident în cauză, faţă de aspectele dezvoltate de recurent.

Astfel, pe de o parte, dispoziţiile legale menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea îl nemulţumesc pe recurent, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Împrejurarea că instanţa de fond a arătat că legiuitorul nu a făcut vreo distincţie după calitatea în care s-a încheiat contractul, motiv pentru care a procedat la aplicarea art. 90 din Legea nr. 161/2003, nu poate constitui o motivare contradictorie în sensul dispoziţiilor legale mai sus menţionate.

Într-adevăr, potrivit art. 90 din Legea nr. 161/2003, "(1) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective. (2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care funcţiile sau calităţile respective sunt deţinute de soţul sau rudele de gradul I ale alesului local.".

Există, prin urmare, incompatibilitate pentru consilierii locali care deţin, simultan cu funcţia publică, şi cel puţin una dintre calităţile arătate în textul de lege şi care încheie contracte comerciale cu societăţile înfiinţate de consiliile locale respective.

Recurentul reclamant a deţinut funcţia de consilier, fiind validat conform Hotărârii Consiliului Local al Municipiului Zalău nr. 110/25.06.2012, şi, începând cu 17.09.2012 (Decizia nr. 90/11.09.2012 a Consiliului de administraţie, Decizia nr. 108/2013, Decizia nr. 104/2014), şi funcţia de director al Sucursalei Zalău a B. S.A.

B. S.A. este o societate înfiinţată prin hotărâre a Consiliului Judeţean Cluj, de către mai multe unităţi administrativ teritoriale, între care şi Municipiul Zalău.

C. S.R.L. este societate înfiinţată prin hotărâre a Consiliului Local Zalău, având ca asociat unic Municipiul Zalău, unitate administrativ teritorială reprezentată şi de recurent, potrivit informaţiilor comunicate de ONRC, la momentul încheierii contractelor comerciale în discuţie.

Raţiunea normei cuprinse în art. 90 din Legea nr. 161/2003 este aceea de a descuraja orice tip de activitate comercială desfăşurată de către consilierii locali/judeţeni având ca parteneri chiar autorităţile unităţilor administrative teritoriale din care fac parte, necondiţionat de producerea vreunui prejudiciu bugetului local sau de obţinerea unui avantaj nejustificat de către societatea înfiinţată de respectiva autoritate.

Nu a fost prevăzută nici condiţia ca respectivul consilier să aibă puteri depline, deţinerea unui drept de administrare asupra societăţii - inerent şi funcţiei de director de sucursală (dovedit, de altfel, prin Actul constitutiv şi Regulamentul de organizare şi funcţionare ale societăţii) - fiind considerată suficientă de legiuitor pentru a naşte starea de incompatibilitate, din necesitatea de a preveni participarea alesului local la luarea unei decizii ce ar influenţa sau ar putea să influenţeze îndeplinirea atribuţiilor sale oficiale cu imparţialitate şi obiectivitate.

Astfel, tocmai faptul că sucursala este entitate a Companiei fără personalitate juridică proprie şi cu responsabilităţi limitate, că directorul sucursalei este direct subordonat directorului general al Companiei, asigurând activitatea operaţională curentă putând reprezenta (limitat) Compania în relaţiile cu terţii este de natură să confirme faptul că recurentul, în calitatea sa de director al sucursalei, avea drept de administrare în raza de activitate a autorităţii unităţii administrativ teritoriale în cadrul căreia era consilier local.

De altfel, în Fişa postului recurentului, la Cap. 12 pct. 12.1 subpct. 27, se prevede expres ca atribuţie a directorului sucursalei Zalău:

"Semnează în numele şi pentru S.C. B. S.A. contractele comerciale pentru activitatea desfăşurată pe raza sucursalei şi a punctelor de lucru (...)".

Prin urmare, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că nu se poate considera că doar în situaţia directorului societăţii mamă ar putea interveni incompatibilitatea, nu şi în cazul directorului sucursalei, fiind deopotrivă nerelevantă şi împrejurarea invocată de recurent că a participat la încheierea contractelor doar în calitate de reprezentant al societăţii, iar nu în nume propriu.

Legiuitorul nu a făcut nicio distincţie sub acest aspect, prezentând interes asigurarea imparţialităţii şi transparenţei în adoptarea deciziilor la încheierea de acte cu societăţile înfiinţate de autorităţile unităţilor administrativ teritoriale.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva Sentinţei civile nr. 386 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 aprilie 2019.

GGC - NN