Disproportionate qualification criteria in public procurement for electrical works: violation of equal treatment and proportionality principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti la data de 11 mai 2016, reclamanta Filiala de Distribuţie a Energiei Electrice "A." S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate anularea Deciziei nr. 29762/22.12.2015, a Notei de constatare rectificativă nr. 26713/18.11.2015, a Notei de constatare nr. x/29.07.2015, precum şi a creanţei bugetare în suma de 31.031,41 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 198 din 27 septembrie 2016 Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Filiala de Distribuţie a Energiei Electrice "A." S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Filiala de Distribuţie a Energiei Electrice "A." S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta-reclamantă arată că:

- În mod greşit instanţa de fond a apreciat că "prin cerinţa atestatului ANRE/Autorizaţiilor specifice lucrărilor ce urmează a se realiza se încălca principiul egalităţii de tratament şi apare ca fiind o cerinţă restrictivă nejustificată în raport de natura şi complexitatea contractului". Prin solicitarea prezentării atestatelor ANRE/Autorizaţiilor specifice lucrărilor ce urmau a se executa, societatea a urmărit realizarea contractului la nivelul calitativ impus prin documentele de atribuire şi respectarea cerinţelor tehnice impuse de procedura operaţională în baza căreia îşi desfăşoară activitatea.

Având în vedere dispoziţiile art. 7 şi 8 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie reiese că ANRMAP autoritatea de reglementare în domeniul achiziţiilor publice a considerat autorizarea ANRE drept un criteriu de calificare ce se impune prin prisma prevederilor legale specifice domeniului de activitate din Sectorul Energetic Naţional, iar nu o cerinţă discriminatorie sau restrictivă cum eronat a reţinut instanţa de fond;

- În ceea ce priveşte cerinţa privind experienţa similară, instanţa de fond a apreciat în mod eronat cu privire la legislaţia aplicabilă, motivând că "impunerea de condiţii ce vizează complexitatea lucrărilor executate anterior şi valoarea minimă apar ca fiind disproporţionate şi nu se justifică în raport cu obiectul dosarului".

Condiţiile de calificare privind experienţa similară, aşa cum au fost formulate în fişa de date a achiziţiei, validate de ANRMAP prin Documentaţia nr. x/1.08.2012 s-au stabilit în conformitate cu prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 12 - 14 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

- Instanţa de fond a considerat că "folosirea de scule, aparate, utilaje şi echipamente tehnice certificate din punct de vedere al securităţii muncii de S.C. B. S.A. est o condiţie ce restricţionează participarea la procedură.

Din eroare prima instanţă nu a avut în vedere că această condiţie nu a făcut obiectul cerinţelor de calificare, nefiind menţionată în Fişa de date a achiziţiei validată de ANRMAP şi nu a influenţat procesul de evaluare şi calificare a ofertanţilor.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate în recurs, ce se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 cu examinarea legalităţii Deciziei nr. 29762/22.12.2015 prin care a fost respinsă contestaţia împotriva Notei de constatare nr. x/29.07.2015 şi a Notei de constatare rectificativă nr. 26713/18.11.2015 emise cu privire la programele operaţionale în cadrul proiectului "Trecerea la 20 KV.P.A. 2 şi P.T.Z.3, uzina Târgovişte", cod SMIS 27558, contract de finanţare nr. x/30.05.2012, beneficiar FDEE-A. S.A.

Au fost menţinute prevederile celor două note de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, precum şi creanţa bugetară în sumă de 31.031,41 RON.

În esenţă, prin actele administrative contestate s-a reţinut că reclamanta a încălcat principiile tratamentului egal, transparenţei şi proporţionalităţii în etapa de evaluare a ofertelor pentru atribuirea Contractului nr. x/4.10.2012 încheiat de reclamantă cu S.C. C. S.A.

S-a reţinut că următoarele criterii de calificare regăsite în cadrul documentaţiei de atribuire a contractului menţionat au încălcat principiile tratamentului egal, transparenţei şi proporţionalităţii: experienţa similară privind finalizarea a cel puţin un contract având ca obiect lucrări de modernizare în clădiri existente, finalizat în ultimii cinci ani, de natura şi complexitatea celor solicitate în procedură, atestat ANRE/Autorizaţii specifice lucrărilor ce urmau a se realiza în cadrul proiectului, în condiţiile prevăzute de art. 7 şi art. 8 din Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, valabil la data limită de depunere a ofertelor, folosirea de scule, aparate, utilaje şi echipamente tehnice certificate din punct de vedere al securităţii muncii de S.C. B. S.A.

Pe de altă parte, s-a constatat lipsa unor documente din dosarul de achiziţie publică, respectiv a declaraţiilor privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 180 şi art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 ale ofertanţilor, precum şi în situaţiile prevăzute de art. 69.

Prima instanţă, soluţionând cauza a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinând în esenţă că reclamanta a impus criterii disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului, câtă vreme se impun condiţii atât cu privire la experienţa similară cât şi la valoarea minimă a contractului.

Soluţia instanţei de fond este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă aplicarea judicioasă a cadrului legislativ la situaţia de fapt concretă.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Totodată, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 dispune:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit".

În raport de dispoziţiile legale sus indicate impunerea unor condiţii cu privire la experienţa similară şi la valoarea minimă a contractului apar ca fiind disproporţionate şi fără justificare în raport cu obiectul contractului.

Aşa cum, corect a reţinut judecătorul fondului, dacă cerinţa privind experienţa similară, anume finalizarea a cel puţin unui contract având ca obiect lucrări de modernizare în clădiri existente de natura celor solicitate în procedură ar putea fi justificată având în vedere specificul lucrărilor ce urmau a fi efectuate, în ceea ce priveşte cerinţa ce viza valoarea minimă a contractului finalizat anterior nu poate fi justificată, iar impunerea acesteia a avut drept consecinţă restricţionarea participării unor operatori economici la procedura de achiziţie publică.

În acest fel a fost încălcat principiul egalităţii de tratament prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care are ca scop favorizarea dezvoltării unei concurenţe efective între operatorii economici participanţi la o procedură de achiziţie publică, prin asigurarea unor şanse egale în elaborarea ofertelor şi supunerea acestora aceloraşi criterii de evaluare.

De asemenea, cerinţa atestatului ANRE/Autorizaţiei specifice lucrărilor ce urmează a fi executate este o cerinţă restrictivă atât timp cât nu a fost specificată posibilitatea depunerii unei certificări echivalente, fiind de natură a restricţiona participarea la procedură.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că respectivele cerinţe de calificare aşa cum au fost formulate în fişa de date a achiziţiei au fost validate de ANRMAP, nu poate fi reţinută, întrucât în conformitate cu dispoziţiile art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor structurale, în acest caz este reprezentată de AM POS CCE, care are obligaţia de a verifica toate constatările cu implicaţii financiare.

Aceleaşi considerente rămân valabile şi în ceea ce priveşte cerinţa impusă cu privire la certificarea de către S.C. B. S.A. a sculelor, aparatelor, utilajelor şi echipamentelor folosite la executarea lucrărilor.

Faţă de toate considerentele expuse, constatând că actele administrative atacate sunt legale, aspect reţinut şi de judecătorul fondului, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Filiala de Distribuţie a Energiei Electrice "A." S.A. împotriva Sentinţei nr. 198 din 27 septembrie 2016 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 aprilie 2019.

GGC - NN