Legality of public procurement financial correction for tender documentation ambiguity violating transparency and equal treatment principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 26.04.2016, reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiat la data de 11.05.2015 privind proiectul sistem informatic integrat pentru dosarul electronic de sănătate, emis de pârât, înregistrat în evidenţele acestuia cu nr. x/24.06.2015 şi în evidenţele C.N.A.S. cu nr. x/03.07.2015, prin care s-a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 2% aplicată la valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, precum şi a Deciziei privind soluţionarea contestaţiei prin care s-a dispus respingerea acesteia ca neîntemeiată şi menţinerea corecţiei, creanţa bugetară fiind în sumă de 7.043,955 RON.

La termenul de judecată din 12.09.2016 reclamanta şi-a modificat acţiunea sub aspectul obiectului, în sensul că înţelege a adăuga un nou petit, respectiv obligarea pârâtei la restituirea sumei achitate cu titlu de corecţie financiară.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3198 din 24 octombrie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, astfel cum a fost modificată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarant recurs reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, că judecătorul fondului a ignorat punctul de vedere exprimat de ANRMAP prin Raportul de control nr. x/5.11.2014, precum şi semnarea Raportului procedurii nr. x/10.02.2014 fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale, de observatorii UCVAP.

De asemenea, instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că la un prim control efectuat la sediul CNAS în perioada 23.07 - 30.07.2014, reprezentanţii MSI au încheiat Raportul de control privind contractul de finanţare nr. x Control/21.02.2011 prin care s-a reţinut că, din punct de vedere tehnic, implementarea proiectului "Sistem informatic integrat pentru dosarul electronic de sănătate" poate fi considerată finalizată cu succes.

Din cuprinsul sus-menţionatului Raport de control rezultă cu evidenţă că CNAS s-a conformat în totalitate dispoziţiilor contractuale şi a procedat în mod corect în vederea implementării proiectului.

Reprezentanţii MSI au avut o abordare contradictorie, întrucât pe de o parte au stabilit că au fost realizate atât obiectivul general, cât şi obiectivele specifice stabilite prin Cererea de finanţare şi Contractul de finanţare raportat la elementele evidenţiate în Caietul de sarcini, iar pe de altă parte, prin Raportul de control înregistrat la ANRMAP sub nr. x/5.11.2014 s-a constatat că în cadrul procedurii de evaluare a ofertelor s-a adus atingere principiilor transparenţei şi tratamentului egal.

Prin Decizia nr. 648/64C9/477/540/592/601 emisă de CNSC au fost admise în parte contestaţiile formulate de S.C. A. S.R.L., B. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. şi a fost anulat Raportul procedurii de atribuire nr. x/10.02.2014 şi comunicările privind rezultatul procedurii. A fost obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi stabilirea rezultatului procedurii cu respectarea documentaţiei de atribuire, în termen de 15 zile.

Instanţa de fond în mod nejustificat a apreciat faptul că, prin această decizie, CNSC nu a impus autorităţii contractante, prin comisia de evaluare, să ia în considerare cerinţe suplimentare celor expuse în caietul de sarcini ori să adopte o interpretare extensivă a documentaţiei, respectiv în sensul de a solicita un punct de vedere D., cu consecinţa interpretării cerinţelor caietului de sarcini.

Mai arată recurenta că, în luarea deciziei, comisia de evaluare a ofertelor a luat în calcul răspunsul dat de CNA cu privire la tematica posturilor radio nr. 3584/1/1.04.2014 şi răspunsul CNA cu nr. x/20.03.2014.

De asemenea, respingerea ofertelor în cadrul evaluării a fost motivată de nerespectarea altor cerinţe ale caietului de sarcini, iar criteriul "ultimele rezultate publicate" privind serviciile de furnizare a unui spot TV nu a influenţat procesul de evaluare rezultând că autoritatea contractantă nu a împiedicat întocmirea ofertelor conforme cu acest criteriu de evaluare, astfel că se poate concluziona că cerinţele caietului de sarcini sunt complete şi explicite.

De altfel, pe baza acestei cerinţe nu a fost respinsă nicio ofertă, iar prin depunerea unui număr de 14 oferte de la operatorii economici s-a asigurat transparenţa, concurenţa, competitivitatea şi tratamentul egal în cadrul procedurii.

4. Apărările intimatului Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale

Prin întâmpinarea depusă la data de 27.03.2017 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Susţine intimatul că reclamanta nu critică într-un mod veritabil actele administrative ce fac obiectul cererii de chemare în judecată, ci se rezumă la a face aprecieri subiective prin intermediul cărora încearcă să inducă instanţei ideea conform căreia, de fapt, abaterile constatate nu ar avea o mare importanţă atât timp cât nu au avut un impact major în selectarea ofertantului câştigător şi respingerea celorlalţi participanţi la procedură.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 legalitatea Deciziei nr. 16079/19.10.2015 prin care intimata a respins contestaţia împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare, menţinând corecţia financiară de 2% aplicată la valoarea totală a Contractului de achiziţii nr. x/30.04.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., creanţa bugetară fiind în sumă de 7.043,955 RON.

Prin actele administrative contestate s-a reţinut că reclamanta în calitate de beneficiar a săvârşit o abatere de la aplicarea corespunzătoare a prevederilor privind procedurile de achiziţie publică.

În esenţă, prin caietul de sarcini, parte a documentaţiei de atribuire, în cuprinsul Cap. 6 - Specificaţii tehnice, pct. 6.10 - Producţia şi difuzarea unui spot TV cu referire la serviciile de difuzare a unui spot TV, autoritatea contractantă a menţionat următoarele criterii de alegere a posturilor care vor efectua difuzarea:

- difuzarea trebuie să fie efectuată prin intermediul a patru operatori TV aflaţi în primii 5 clasaţi în acea statistică, în proporţii egale, câte 10 difuzări de către fiecare dintre ei;

- se vor lua în calcul numai cotele de piaţă la nivel naţional;

- difuzarea trebuie astfel organizată încât să acopere egal toate regiunile de dezvoltare ale României.

Cu privire la aceste criterii de alegere a posturilor TV, în caietul de sarcini se arată că aprecierea acestora se va realiza "pe baza ultimelor rezultate publicate la nivel naţional ale D.

Curtea de apel, soluţionând cauza, a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinând că rezultă cu prisosinţă atingerea adusă de autoritatea contractantă principiilor transparenţei şi tratamentului egal, iar faptul depunerii a 14 oferte nu constituie o reparare a prejudiciului cauzat operatorilor economici care ar fi participat efectiv la procedură, dacă aceasta era elaborată, în mod clar, cu stricta respectare a legii.

Soluţia instanţei de fond este însuşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt.

Recurenta critică soluţia instanţei de fond raportată la primul motiv de nelegalitate, anume ignorarea punctului de vedere exprimat de ANRMAP şi de observatorii UCVAP, precum şi faptul semnării Raportului procedurii nr. x/10.02.2014 fără observaţii, în ceea ce priveşte respectarea aspectelor procedurale.

Corect a reţinut judecătorul fondului faptul că, respectivele puncte de vedere reprezintă opiniile autorităţilor publice respective care nu obligă instanţa de judecată investită cu verificarea legalităţii actelor administrative contestate. Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 475/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

În plus, concluziile Raportului de control încheiat ca urmare a derulării procedurii de supraveghere la CNAS, cu nr. x/5.11.2014 nu sunt favorabile recurentei-reclamante, reţinându-se că în cadrul procedurii de evaluare a ofertelor s-a adus atingere principiilor transparenţei şi tratamentului egal, ceea ce constituie o abatere în sensul dispoziţiilor Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

În acelaşi document se mai reţine şi faptul că aspectele procedurale aferente procedurii de licitaţie au fost verificate de observatori din cadrul Ministerului Finanţelor Publice - UCVAP, care au întocmit Raportul de activitate nr. x/14.05.2014. Opinia exprimată de aceştia cu privire la modul de derulare a procedurii de atribuire pentru perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare şi data şedinţei de deschidere a ofertelor a fost "fără observaţii", iar opinia exprimată asupra activităţii comisiei de evaluare a fost "cu observaţii".

În ceea ce priveşte Decizia CNSC nr. 648/64/C9/477/540/592/601/5.03.2014 prin care s-a reţinut caracterul nelegal al deciziei comisiei de evaluare, de respingere a celor două oferte depuse de contestatorii S.C. B. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L., motivat de impunerea unor cerinţe suplimentare celor menţionate în caietul de sarcini şi neaduse la cunoştinţă prin documentaţia de atribuire, Înalta Curte reţine că în mod corect autoritatea intimată a reţinut că acestea constituie o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concret s-a reţinut de către CNSC că autoritatea contractantă a pronunţat o decizie nelegală atunci când a respins ofertele a doi operatori, obligând-o la reevaluarea acestora strict prin raportare la documentaţia de atribuire care este obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedură cât şi pentru reclamantă în calitate de autoritate contractantă.

Instanţa de control judiciar reţine, în acord cu poziţia intimatei că, cerinţele caietului de sarcini, parte a documentaţiei de atribuire nu au fost întocmite cu respectarea dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006; întrucât nu a fost asigurată ofertanţilor o informare completă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Totodată, se reţine şi faptul că pe parcursul derulării procedurii de atribuire autoritatea contractantă a modificat una dintre cerinţe printr-o interpretare extensivă a formulării "cele mai recente rezultate de audienţă publicate la nivel naţional", prin raportare la răspunsul oferit de D., la data de 14.03.2014.

Contrar celor susţinute de recurenta-reclamantă, CNSC nu a impus comisiei de evaluare să ia în considerare cerinţe suplimentare celor menţionate în caietul de sarcini sau să solicite puncte de vedere de la D., cu privire la îndeplinirea cerinţelor caietului de sarcini, A.R.M.A. neavând de altfel nicio abilitate în acest sens.

Aşadar, cele două oferte au fost iniţial respinse pentru neîndeplinirea cerinţei privind raportarea la ultimele rezultate publicate la nivel naţional, întrucât operatorii s-au raportat la clasamentul anual, iar autoritatea contractantă la clasamentul lunii noiembrie 2013, aspect reţinut şi în decizia CNSC nr. 648/64C9/477/540/592/601/5.03.2014, ceea ce subliniază caracterul deficitar al modalităţii de elaborare a documentaţiei de atribuire.

Neîndeplinind, de o manieră adecvată, obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a restricţionat nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a promovat concurenţa între operatorii economici, nu a garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, nu a asigurat condiţii de transparenţă şi, totodată, nu a asigurat eficienta utilizare a fondurilor publice.

Reţinând că soluţia instanţei de fond este legală, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat, în cauză nefiind identificate motive de reformare a sentinţei recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei nr. 3198 din 24 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 aprilie 2019.

GGC - NN