Validity of 90-day deadline for financial corrections under O.U.G. 66/2011 and admissibility of ISO 9001 requirement in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecat

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la 12.10.2015, reclamanta B. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, a solicitat:

- anularea notei de constatare nr. x/05.06.2015, şi a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar cu nr. x/18.06.2015, comunicate la data de 23.06.2015 şi înregistrate cu nr. x/23.06.2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 5.586,85 RON,

- anularea Deciziei nr. 9914/04.08.2015, comunicată la data de 07.08.2015, prin care pârâta a respins contestaţia formulată împotriva actelor administrative mai sus menţionate, ca netemeinice şi nelegale şi pe cale de consecinţă declararea sumei de 5.586,85 RON drept cheltuială eligibilă.

Totodată, a solicitat obligarea acesteia din urmă la plata cheltuielilor de judecată ocazionate la prezentul litigiu.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 4083 din 16 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de reclamanta B., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din Cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice şi, în consecinţă a dispus anularea Notei de constatare nr. x din 5.06.2015, scrisoarea de notificare nr. x/18.06.2015 şi Decizia nr. 9914/04.08.2015.

Totodată, a obligat pârâtul la plata sumei de 3600 RON reprezentând cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Calea de atac exercitată

Pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării a promovat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 4083 din 16 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în condiţiile art. 483 C. proc. civ.

În drept recurentul a invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În acest sens, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, rejudecând în fond cauza, respingerea admiterea acţiunii.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Critica recurentei vizează ambele aspecte reţinute prin sentinţă respectiv, Curtea a considerat că a fost depăşit termenul de decădere de 90 de zile impus de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru a considera astfel, instanţa de fond a reţinut că verificările contractului nr. x/20.08.2012 au avut loc în luna aprilie 2013, fiind emisă NSCR (notificare privind situaţia cererii de rambursare) nr. DGOIC 6945/19.04.2012, corecţia de 10% din valoarea contractului fiind propusă prin documentul sus menţionat. Se mai reţine faptul că în conformitate cu numărul de înregistrare a datei documentului de control rezultă că data finalizării activităţii de organizare a verificării a fost 19.04.2013, de la această dată curgând termenul de 90 de zile în care autoritatea de management trebuia să emită nota de debit. Nota de debit fiind emisă în iunie 2015, s-a apreciat că a fost depăşit termenul de decădere, ce determină pierderea dreptului de aplicare a corecţiei de 10%. Astfel, cele două acte administrative atacate ar fi lovite de nulitate.

S-a apreciat prin cererea de recurs că în această situaţie Curtea de apel se află în eroare atât cu privire la regimul juridic al celor două acte administrative, respectiv Notificarea privind situaţia cererii de rambursare şi Nota de constatare.

Astfel, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora reglementează două tipuri de activităţi:

1. de prevenire a neregulilor şi

2. de constatare a neregulilor şi de sancţionare a acestora prin aplicarea de corecţii financiare.

Activitatea de prevenire a neregulilor se realizează anterior acordării bunului de plată pentru sumele solicitate la rambursare prin verificarea respectării legalităţii, regularităţii şi conformităţii în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene.

La acest moment se verifică şi se constată caracterul eligibil al cheltuielilor efectuate de către Beneficiar şi a căror rambursare o solicită. Nu poate fi vorba de constatarea existenţei unei nereguli în gestionarea fondurilor europene din moment ce nu a fost efectuată o plată din aceste fonduri către Beneficiar. Nu are relevanţă faptul că Beneficiarul a efectuat plăţile pe care le solicită la rambursare ci faptul că acestea nu au fost plătite din bugetul Uniunii Europene.

Dacă se constată că există o încălcare a normelor în achiziţii publice, cum este situaţia reclamantei, după încadrarea corespunzătoare a abaterii săvârşite în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, acel procent din suma solicită la rambursare va fi respins la plată, suma fiind o cheltuială neeligibilă.

Activitatea de prevenire a neregulilor este prevăzută de Capitolul II din O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 7 alin. (2):

"(2) Verificările efectuate de structurile de control prevăzute la art. 20 alin. (1), alin. (2) lit. b) şi alin. (4) în vederea constatării caracterului eligibil al unor cheltuieli solicitate de un beneficiar înainte de rambursarea/plata lor de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene se organizează şi se desfăşoară după proceduri proprii şi reprezintă o activitate distinctă de activitatea organizată şi desfăşurată în aplicarea prevederilor art. 21 alin. (1).

Astfel, în baza procedurilor proprii a fost emisă Notificarea de care face vorbire instanţa de fond.

În plus, conform art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011: "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;"

Cea de-a doua activitate ce priveşte constatarea neregulilor şi sancţionarea acestora prin aplicarea de corecţii financiare se realizează prin structurile de control după momentul efectuării plăţilor către beneficiar, potrivit procedurilor prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. Doar această activitate se încheie cu aplicarea sancţiunii corecţiei financiare şi stabilirea creanţei bugetare în sarcina beneficiarului. în acest caz există o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Corecţiile financiare se stabilesc la finalul verificărilor conform art. 21 alin. (13), fie prin Proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare fie prin Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare: "(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare."

Astfel, potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe."

Actul atacat în prezenta cauză a fost emis în baza verificărilor ca urmare a procedurii de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Excepţia decăderii din termenul de emitere a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare aplicată reclamantei-intimatei este neîntemeiată întrucât sunt verificări efectuate în baza unor reglementari diferite de organe diferite.

Mai mult de atât. în cazul de fată, termenul de 90 de zile prevăzut de către art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru emiterea Notei de constatare curge de la data finalizării activităţii de organizare a verificării derulate în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Această verificare a fost demarată în baza înregistrării suspiciunii de neregulă nr. 6219/19.02.2015.

Din cele expuse, rezultă fără urmă de îndoială, că în situaţia de faţă nu avem de a face cu un termen prevăzut pentru aplicarea corecţiei financiare, termenul de 90 de zile nefiind un termen de decădere.

Pe de altă parte, aşa cum rezultă şi din conţinutul Notei de constatare - la Punctul 1 lit. d) - verificarea s-a desfăşurat în perioada 10.03.2015 - 14.05.2015, iar Nota de constatare a fost emisă în 5 iunie 2015, prin urmare, cu respectarea termenului de 90 de zile.

La pct. 4 al sentinţei atacate, Curtea de apel a reţinut faptul că sancţiunea dispusă nu ar fi corect stabilită.

În acest sens a considerat că cerinţele privind producerea balanţelor analitice, a micropipetelor şi a dispozitivului de umplere micropipete în sistemul de calitate ISO 9001 nu sunt contrare prevederilor legale şi prin aceasta nu s-a îngrădit în nici un fel libera participare a posibililor ofertanţi la competiţie. De asemenea, instanţa de fond consideră că acest standard nu impune anumite prescripţii tehnice care ar putea avantaja un anumit ofertant sau elimina alţi posibili ofertanţi, ci aliniază ofertanţii (furnizori sau producători) la aceeaşi referinţă calitativă. Instanţa a omologat şi raportul de expertiză efectuat în cauză.

Cu privire la această reţinere, criticile recurentei se axează pe două planuri.

Pe de o parte, în cauză nu s-a dovedit faptul că solicitarea acestui standard de calitate era strict necesară pentru îndeplinirea contractului.

În raportul de expertiză tehnică judiciară efectuat în cauză, doamna A., expert tehnic judiciar în specialitatea chimie, având legitimaţia nr. x/1997 în cadrul Biroului Local pentru Expertize Judiciare Tehnice şi Contabile - Tribunalul Bucureşti, nu precizează în concret cum s-a ajuns la concluzia că cerinţa ca hota microbiologică să fie produsă în sistem de calitate ISO 9001 era strict necesară pentru îndeplinirea contractului.

Pe de altă parte, cu atât mai mult nu este relevant acest standard de calitate în contextul de faţă, atât timp cât acest standard se referă la contractele de prestări de servicii sau contractele de lucrări - aşa cum rezultă din caracteristicile sistemului de management al calităţii/standardul ISO 9001:

- măsura în care un producător/furnizor foloseşte anumite practici de lucru,

- este conştient de obligaţiile sale contractuale,

- respectă cerinţele clienţilor, şi

- este de fapt o recomandare generală bazată pe procesele şi performanţele anterioare.

În cazul de fată este vorba de un contract de furnizare produse.

Cu atât mai mult cu cât ofertantul poate fi un simplu distribuitor care acţionează ca un intermediar între producător şi clientul final, calitatea nu este asigurată prin asemenea cerinţe de calificare şi selecţie, ci prin întocmirea unui caiet de sarcini relevant.

De altfel orice alt ofertant ar fi putut avea un alt standard al calităţii. Necesitatea precizării unor mijloace de echivalare a unor standarde/cerinţe tehnice este precizată şi în Art. 36: (3) În sensul prevederilor alin. (1) şi (2), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificaţiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, după caz, un laborator neutru de încercări şi calibrare sau un organism de certificare şi inspecţie care asigură respectarea standardelor europene aplicabile autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene.

Începând analiza motivelor cu secundul aspect criticat, respectiv că cerinţa din caietul de sarcini şi anume ca echipamentele să fie produse în sistem ISO 9001 ar fi fost de natură a restricţiona accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie, fiind o cerinţă restrictivă, este evidentă o neînţelegere a recurentei asupra standardelor de calitate.

Această solicitare nu reprezintă o chestiune opţională ci una de confirmare a existenţei în ceea ce priveşte produsele sau serviciile în general a unor condiţii de producţie superioare.

A veni să pretinzi că este greşită solicitarea acestui standard, cu precizarea că "calitatea nu este asigurată prin aceste cerinţe de calitate" vădeşte, suficient în opinia instanţei, faptul că recurenta nu are cunoştinţă despre acestea. Confuzia sa se relevă şi din afirmaţia că orice alt ofertant ar fi putut avea un alt standard al calităţii când ISO 9001 este cel maxim, confirmă concluziile de mai sus.

Cât priveşte confuzia între admiterea unui set de obiecţiuni la raportul de expertiză, cărora specialistul le-a răspuns, cu invalidarea raportului de specialitate întocmit în cauză, relevă dacă mai era nevoie, greşita înţelegere a situaţiei atât din punct de vedere efectiv, faptic, cât şi procedural.

Instanţa de fond a validat în mod corect concluziile raportului de expertiză, acesta întregindu-se cu răspunsurile aferente obiecţiunilor.

Din toate acestea rezultă că solicitarea din caietul de sarcini a fost justificată că în mod greşit recurenta a emis decizia şi nota de constatare ce face obiectul prezentei.

În aceste condiţii în raport de motivarea instanţei de fond se apreciază a fi de prisos din punct de vedere al finalităţii demersului judiciar cercetarea şi celelalte aspecte invocate prin cererea de recurs.

În concluzie în raport de aspectele invocate hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate acestea nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării împotriva Sentinţei civile nr. 4083 din 16 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 martie 2019.

GGC - GV