Regulated gas pricing challenge: appeal and preliminary reference to CJEU dismissed, affirming exclusion of OPEX from unforeseen costs

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20.11.2014, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei:

a) anularea, pentru motive de neconstituţionalitate şi nelegalitate, a Ordinului nr. 98/2014 al preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei privind aprobarea preţurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale realizată de S.C. A. S.A. şi pentru abrogarea lit. b) din anexa nr. 1 şi a anexei nr. 3 la Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 44/2009 privind stabilirea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie şi aprobarea preţurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale realizate de S.C. A. S.A., prin care se stabilesc noile preţuri finale reglementate aplicabile, Începând cu data de 1 noiembrie 2014, furnizării gazelor naturale în regim reglementat realizată de către A.;

b) obligarea pârâtei ANRE la plata de despăgubiri, pentru prejudiciul cauzat prin aplicarea Ordinului nr. 98/2014, pe care le-a apreciat provizoriu, la momentul depunerii acţiunii, că se ridică la valoarea de 5.536.060 RON, urmând a actualiza această valoare în cursul desfăşurării procesului;

c) suspendarea, în temeiul articolelor 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a aplicării Ordinului nr. 98/2014, prin care se stabilesc noile preţuri finale reglementate aplicabile, începând cu data de 1 noiembrie 2014, furnizării gazelor naturale în regim reglementat realizată de către A.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1735 din 24 mai 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

3. Recursul

Împotriva Sentinţei civile nr. 1735 din 24 mai 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (motivul de recurs prevăzut la prima teză a art. 488 alin. (6) din C. proc. civ.)

Prin hotărârea pronunţată, în mod nelegal, nu au fost indicate considerentele pentru care judecătorul fondului a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 117 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 22/2012 (în continuare "Ordinul nr. 22/2012" sau "Metodologia de Calcul"), normă care reglementează în mod expres "costurile neprevăzute" ca factor de ajustare a veniturilor reglementate ale operatorilor de furnizare de gaze naturale.

Art. 117 alin. (1) din Metodologia de Calcul defineşte costurile neprevăzute la estimarea veniturilor de bază ca fiind acele costuri care sunt "determinate de factori imprevizibili, externi şi în afara controlului titularului de licenţă", iar acestea "includ costurile generate de evenimente imprevizibile (de exemplu: forţă majoră, noi taxe şi/sau impozite, altele asemenea)".

Rezultă în mod expres din cuprinsul normei invocate că aceasta are un caracter exemplificativ în ceea ce priveşte aceste costuri neprevăzute, aspect care, deşi recunoscut de instanţa de fond, a fost nejustificat înlăturat în cauza dedusă judecăţii.

În realitate, având în vedere împrejurările în care a devenit necesară suportarea cheltuielilor sus-menţionate, A. nu ar fi fost în măsură să prevadă respectivele evenimente nici măcar în ipoteza în care ar fi depus toate diligentele în acest sens, ceea ce înseamnă că ne găsim în faţa unei situaţii cu caracter de imprevizibilitate absolută (obiectivă), iar nu relativă (subiectivă), precum a reţinut instanţa de fond. Oricum, chiar şi în ipoteza în care s-ar aprecia că situaţia invocată de A. are un caracter de imprevizibilitate relativă (subiectivă), aceasta ar fi şi ea acoperită de definiţia "costurilor neprevăzute" sus-menţionată.

În mod greşit "creşterea volumului de activitate" a fost apreciată de către judecătorul fondului ca un eveniment care ar fi putut fi anticipat de către A.

Având în vedere că factorii de ajustare sunt reglementaţi prin Ordinul nr. 22/2012, lipsa motivelor pentru care judecătorul fondului a exclus aplicarea lor prin Ordinul nr. 98/2014 reprezintă o încălcare a legii şi a drepturilor legitime ale A.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a articolului 178 din Legea nr. 123/2012 şi a prevederilor art. 117 alin. (1) şi 36 (motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (8) din C. proc. civ.)

(a) În ceea ce priveşte calculul costurilor operaţionale şi al sporului de eficienţă economică - Calculul costurilor operaţionale.

Hotărârea pronunţată de instanţa de fond are un caracter nelegal, având în vedere că, prin pronunţarea ei, au fost încălcate atât principiile fundamentale aplicabile în domeniul specific al furnizării de gaze naturale, expres reglementate prin Legea nr. 123/2012, cât şi normele în raport cu care se determină şi se calculează costurile operaţionale ale furnizorilor de gaze naturale (Metodologia de Calcul (Ordinul nr. 22/2012), act administrativ normativ).

Niciunul dintre argumentele dezvoltate de către reclamanta A. nu a vizat modificarea formulei de calcul, aspect în mod greşit reţinut de către instanţa de fond, ci doar introducerea şi folosirea în această formulă a elementelor de cost corecte.

A. a invocat nelegalitatea Ordinului nr. 98/2014, unul dintre argumente fiind caracterul nelegal al refuzului încadrării diferenţei dintre OPEX estimate la nivelul anului 2008 şi OPEX efectiv suportate de către A. în noţiunea de "costuri neprevăzute".

Una dintre erorile de judecată în care s-a aflat judecătorul fondului rezultă şi din faptul că în analiza categoriei costurilor operaţionale s-a invocat articolul 36 din Ordinul nr. 22/2012, care se referă la un alt concept, şi anume "sporul de eficienţă economică'".

Astfel cum A. a susţinut şi dovedit, Metodologiile de Calcul succesive adoptate de către ANRE au inclus instrumentele de calcul necesare care ar fi permis calcularea veniturilor reglementate şi, respectiv, a preţurilor reglementate ale A. astfel încât aceasta să îşi recupereze costurile efective suportate în exercitarea activităţii.

Astfel, noţiunea de "costuri neprevăzute", prevăzută în aceste Metodologii de Calcul, ar fi permis A. să recupereze OPEX rezultate din creşterea excepţională a activităţii sale.

Statutul de piaţă reglementată îi conferă acesteia un caracter de predictibilitate numai în ceea ce priveşte monopolul regional asupra furnizării de gaze naturale, însă nu reprezintă nicio garanţie din punct de vedere economic cu privire la evenimentele viitoare care vor influenţa respectiva activitate.

Diferenţa semnificativă dintre OPEX estimate şi OPEX reale (astfel cum a fost ea înregistrată în cadrul activităţii A.) este specifică unui operator de furnizare aflat într-o etapă incipientă a activităţii sale şi care are în aria de acoperire o zonă în plină dezvoltare.

Consideră recurenta că lipsa de predictibilitate cu care se confruntă un operator de furnizare aflat într-o etapă incipientă a activităţii sale conduce automat la imposibilitatea de a face, la începutul perioadei de reglementare, estimări care să se apropie de situaţia efectivă în cursul perioadei respective.

Calculul sporului de eficienţă economică. O altă încălcare a dispoziţiilor Ordinului nr. 22/2012, şi anume a art. 36, constă în faptul că prin hotărârea recurată nu s-a recunoscut sporul de eficienţă obţinut de A. în cadrul activităţii sale pe parcursul celei de-a doua perioade de reglementare

În primul rând, în ceea ce priveşte argumentul reţinut în considerentele sentinţei şi potrivit căruia art. 36 din Ordinul nr. 22/2012 "nu prevede nicio ajustare în raport cu costurile unitare", se arată faptul că niciun element cuprins în definiţia noţiunii de "spor de eficienţă" prevăzută în Metodologia de Calcul nu împiedică recunoaşterea sporului de eficienţă calculat la nivel unitar.

Refuzul de a recunoaşte obţinerea unei eficiente economice ca urmare a depăşirii costurilor iniţial prevăzute, în condiţiile în care costurile efective reprezintă urmarea extinderii activităţii A., iar nu a ineficientei sale economice reprezintă o interpretare nejustificat de restrictivă a prevederilor metodologiei de stabilire a preţurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale.

Apărările intimatei Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei

Pârâta-intimată ANRE a formulat întâmpinare la cererea de recurs, a solicitat respingerea acesteia ca nefondată, reiterând apărările şi argumentele arătate la instanţa de fond.

La termenul de judecată din 27.11.2018, recurenta-reclamantă A. S.A. a formulat o cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminarii:

Art. 3 alin. (2) din Directiva 2009/73/CE şi art. 3 alin. (2) din Directiva 2003/55/CE şi în special prevederea conform căreia obligaţiile de serviciu public în sectorul gazelor naturale trebuie să fie "clar definite, transparente, nediscriminatorii şi uşor de verificat" trebuie interpretate în sensul că:

- de vreme ce legea naţională instituie principiul recuperării costurilor justificate suportate de un furnizor de gaze naturale în exercitarea activităţii de furnizare reglementată, trebuie recunoscute, în calculul preţurilor reglementate aplicabile acestui furnizor, şi costurile operaţionale cauzate de creşterea activităţii sale?;

- de vreme ce legea naţională instituie principiul recuperării costurilor justificate suportate de un furnizor de gaze naturale în exercitarea activităţii de furnizare reglementată, o noţiune generică precum cea a "costurilor neprevăzute" stabilită în metodologiile naţionale de calcul al preţurilor reglementate de furnizare, se aplică şi costurilor operaţionale, cauzate de creşterea activităţii furnizorului în cauză şi care nu au putut fi estimate în prealabil?;

- de vreme ce prevederile naţionale reglementează efectul, asupra calculului preţurilor reglementate de furnizare de gaze naturale, al înregistrării unui spor de eficienţă de către furnizorul în cauză, trebuie recunoscută o modalitate de definire obiectivă şi nediscriminatorie a sporului de eficienţă?;

- autoritatea de reglementare este obligată să clarifice modul său de interpretare a metodologiilor de calcul al preţurilor reglementate de furnizare, înainte de începutul perioadei de reglementare relevante şi în orice caz înainte de finalizarea acesteia?.

Intimata ANRE a depus un punct de vedere asupra cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Asupra cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu 4 întrebări preliminare, Înalta Curte reţine următoarele:

În conformitate cu dispoziţiile art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene - TFUE (fost 234 Tratatul Comunităţilor Europene), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la:

a) interpretarea tratatelor;

b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii.

Alin. (2) din text prevede posibilitatea unei instanţe dintr-un stat membru de a sesiza Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, dacă apreciază că o decizie în această privinţă este necesară în soluţionarea pricinii, iar în cazul în care chestiunea se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe naţionale, ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este obligată să sesizeze Curtea. Ca atare, procedura hotărârii preliminare prevăzută de dispoziţiile art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (fost 234 TCE) dă posibilitatea instanţelor statelor membre de a adresa întrebări Curţii de Justiţie, cu ocazia unui litigiu aflat pe rolul acestora, întrebările vizând interpretarea sau validitatea normei comunitare fiind adresate înainte de a se pronunţa hotărârea în litigiul pendinte, singurul competent a decide dacă întrebările sunt relevante pentru soluţionarea litigiului, precum şi asupra conţinutului acestora, fiind judecătorul naţional.

În conformitate cu o jurisprudenţă consacrată (a se vedea, în primul rând, Hotărârea din 29 noiembrie 1978, Pigs Marketing Board, considerentul 25, 83/78, Rec. p. 2347 şi Hotărârea din 28 noiembrie 1991, Durighello, considerentul 8, C-186/90, Rec. p. 1-5773), în cadrul cooperării dintre Curtea de Justiţie a Uniunii Europene şi instanţa naţională, instituită prin art. 177 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, este de competenţa instanţei naţionale, care este învestită cu soluţionarea cauzei, are cunoştinţă directă despre situaţia de fapt şi probele administrate şi trebuie să-şi asume responsabilitatea hotărârii judecătoreşti subsecvente, să aprecieze, având în vedere particularităţile litigiului, asupra necesităţii pronunţării unei hotărâri preliminare.

Totodată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a estimat că nu se poate pronunţa asupra unei întrebări preliminare adresate de o instanţă naţională, atunci când este evident că interpretarea sau aprecierea valabilităţii unei norme comunitare, solicitată de instanţa naţională, nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acţiunii principale (a se vedea, în special, Hotărârea din 26 octombrie 1995, Furlanis Construzioni Generali, C-143/94, Rec. p. 1-3653, considerentul 12) sau atunci când problema este de natură ipotetică, iar Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde într-o manieră utilă întrebărilor care i-au fost adresate (a se vedea, în special, Hotărârea Meilicke din 16-07-1992, C83/1991).

În acest context, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în sensul că şi instanţele care soluţionează irevocabil un litigiu au posibilitatea de a aprecia asupra pertinenţei şi utilităţii interpretării care ar putea fi dată de Curtea de la Luxemburg în cauza dedusă judecăţii.

În cauza 283/81, CILF1T şi Lanificio di Gavardo SpA, soluţionată prin hotărârea din 6.10.1982, Curtea Europeană de Justiţie (în prezent Curtea de Justiţie a Uniunii Europene) a precizat care sunt circumstanţele şi factorii ce trebuie avuţi în vedere de instanţele naţionale (inclusiv de cele ale căror soluţii nu sunt supuse unei căi de atac) pentru a hotărî dacă sesizează sau nu instanţa Uniunii Europene cu solicitarea pronunţării unei hotărâri preliminare. Astfel, concluzia Curţii în această cauză a fost că instanţele ale căror decizii nu mai pot fi atacate în dreptul intern nu sunt obligate să folosească procedura hotărârii preliminare, atunci când consideră că problema legată de interpretarea unor prevederi din Tratat, ridicată de una din părţile din proces, care solicită sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu o întrebare preliminară, nu este pertinentă, iar răspunsul la întrebare, oricare ar fi acesta, nu este concludent în soluţionarea litigiului.

Tot în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a stabilit că instanţele naţionale sunt cele în măsură să aprecieze, în funcţie de particularităţile fiecărei cauze, atât asupra necesităţii unei întrebări preliminare în vederea soluţionării fondului litigiului, cât şi asupra pertinenţei întrebărilor adresate Curţii. Astfel, chiar în Cauza Da Costa, Curtea de Justiţie a subliniat că "o instanţă naţională ale cărei decizii nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern trebuie, atunci când i se adresează o întrebare de drept comunitar, să îşi îndeplinească obligaţia de sesizare a Curţii de Justiţie, cu excepţia cazului în care constată că întrebarea adresată nu este pertinentă sau că dispoziţia comunitară în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curţii sau că aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidenţă încât nu mai lasă loc niciunei îndoieli rezonabile".

Directiva 2009/73/CE prevede la art. 3 alin. (2):

"Luând pe deplin în considerare dispoziţiile pertinente ale tratatului, în special articolul [106], statele membre pot impune întreprinderilor din sectorul gazelor naturale, în interesul economic general. obligaţii de serviciu public care pot fi legate de siguranţă, inclusiv de [siguranţa aprovizionării], de regularitatea, calitatea şi preţul furnizărilor, precum şi de protecţia mediului, inclusiv de eficienţa energetică, energia din surse regenerabile şi protecţia clinici. Aceste obligaţii sunt clar definite, transparente, nediscriminatorii şi uşor de verificat şi garantează întreprinderilor comunitare din sectorul gazelor naturale accesul egal la consumatorii naţionali. În ceea ce priveşte [siguranţa aprovizionării] şi gestionarea orientată către eficienţă energetică şi satisfacerea cererii, precum şi în vederea realizării obiectivelor de protecţie a mediului şi privind energia din surse regenerabile menţionate la prezentul alineat, statele membre pot pune în aplicare o planificare pe termen lung, luând în considerare posibilitatea accesului la sistem al terţilor".

Legislaţia Naţională incidentă în speţă

Prevederile art. 178 alin. (2) lit. a1) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, conform cărora:

"Metodologiile de stabilire a preţurilor şi tarifelor reglementate se aplică nediscriminatoriu, au la bază criterii obiective şi transparente şi sunt supuse procesului de consultare înainte de aprobarea lor.

ANRE a elaborat şi aprobat prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 22/2012, Metodologia pentru aprobarea preţurilor şi stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor naturale.

În conformitate cu prevederile art. 38 din Metodologie:

"Sporurile anuale de eficienţă economică, determinate conform art. 36, vor fi păstrate de acesta pentru o perioadă de 5 ani, începând cu anul în care au fost obţinute". Totodată, excepţia se referă doar la perioada a doua de reglementare, pentru care s-au calculat venituri amânate. Astfel, conform prevederilor alin. (3) art. 38 (...). Prin excepţie de la alin. (1), pentru cea de-a doua perioadă de reglementare, sporurile de eficienţă obţinute din desfăşurarea activităţilor reglementate determinate pentru fiecare an al celei de-a doua perioade de reglementare vor fi cumulate la sfârşitul acestei perioade, iar valoarea rezultată va fi compensată cu valoarea veniturilor amânate recunoscute de ANRE pentru cea de a doua perioadă de reglementare".

Conform prevederilor art. 117 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 22/2012 "Costurile neprevăzute la estimarea veniturilor de bază, determinate de factori imprevizibili, externi şi în afara controlului titularului de licenţă, includ costurile generate de evenimente imprevizibile (de exemplu: forţă majoră, noi taxe şi/sau impozite, altele asemenea)".

Potrivit prevederilor art. 36 din Ordinul ANRE nr. 22/2012: "Sporul de eficienţă economică realizat anual în perioada de reglementare este calculat ca diferenţă pozitivă între nivelul costurilor de operare (OPEX) aflate sub controlul titularului de licenţă, permis de ANRE în respectivul an al perioadei de reglementare, şi nivelul costurilor efectiv realizate de titularul de licenţă în acelaşi an. În calculul sporului de eficienţă nu este inclus consumul tehnologic".

Art. 178 din Legea nr. 123/2012 prevede:

"Sistemul de preţuri şi tarife pentru gazele naturale trebuie să asigure, printre altele, "recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităţilor reglementate, asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii pentru capitalul investit în activităţile reglementate". Această prevedere se regăseşte şi în art. 98 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 351/2004.

Art. 38 din Decizia ANRGN nr. 1078/2003:

"Operatorul are dreptul de a reţine integral echivalentul financiar al sporului de eficienţă economică obţinut pe parcursul perioadei de reglementare, pentru un interval de timp de 5 ani, începând cu anul în care acesta a fost obţinut".

Înalta Curte apreciază cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu cele 4 întrebări preliminarii, aşa cum a fost formulată şi motivată, în raport de actele şi lucrările dosarului, precum şi de dispoziţiile legale incidente ca nefiind fondată şi neîntrunind condiţiile de a fi utile şi pertinente în soluţionarea litigiului conform art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Pentru a fi necesară trimiterea preliminară, trebuie să existe un dubiu serios şi legitim în ceea ce priveşte înţelegerea, interpretarea sau aplicarea disp. art. 3 alin. (2) din Directiva 2009/73/CE, dubiu care să reiasă cu evidenţă din chiar dispoziţiile comunitare invocate.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene - Camera a V-a din 7 septembrie 2016 - Trimiterea preliminară a fost interpretată privind prevederile art. 3 alin. (2) din Directiva 2009/73/CE - în sensul:

"Luând pe deplin în considerare dispoziţiile pertinente ale tratatului, în special articolul [106], statele membre pot impune întreprinderilor din sectorul gazelor naturale, în interesul economic general. obligaţii de serviciu public care pot fi legate de siguranţă, inclusiv de [siguranţa aprovizionării], de regularitatea, calitatea şi preţul furnizărilor, precum şi de protecţia mediului, inclusiv de eficienţa energetică, energia din surse regenerabile şi protecţia clinici. Aceste obligaţii sunt clar definite, transparente, nediscriminatorii şi uşor de verificat şi garantează întreprinderilor comunitare din sectorul gazelor naturale accesul egal la consumatorii naţionali. În ceea ce priveşte [siguranţa aprovizionării] şi gestionarea orientată către eficienţă energetică şi satisfacerea cererii, precum şi în vederea realizării obiectivelor de protecţie a mediului şi privind energia din surse regenerabile menţionate la prezentul alineat, statele membre pot pune în aplicare o planificare pe termen lung, luând în considerare posibilitatea accesului la sistem al terţilor".

Se reţine că prin considerentele acestei din urmă hotărâri a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a arătat că:

"Instanţei de trimitere îi revine sarcina de a o aprecia dacă metoda de intervenţie asupra preţurilor pusă în aplicare nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor de interes economic general urmărite şi dacă nu există măsuri adecvate mai puţin constrângătoare. (pct. 66)".

"În ceea ce priveşte în special caracterul nediscriminatoriu al reglementării (...) (pct. 71), instanţei de trimitere îi revine sarcina de a aprecia dacă o astfel de cerinţă, precum şi celelalte condiţii prevăzute la punctul 66 din prezenta hotărâre sunt îndeplinite în cadrul aplicării sistemului de preţuri (...) (pct. 72)".

Prin urmare, Înalta Curte constată că ceea ce se solicită a fi trimis spre lămurire la Curtea de Justiţie a Uniunii Europene cade în sarcina exclusivă a instanţei naţionale care are obligaţia de a utiliza toate pârghiile legislative naţionale şi comunitare pentru a realiza o interpretare conformă dreptului comunitar.

În consecinţă va fi respinsă cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu cele 4 întrebări preliminarii ca nefondată.

În ceea ce priveşte recursul, având în vedere motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că cererea de recurs este nefondată pentru următoarele considerente:

- Motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.:

"Considerentele vor cuprinde obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se poate cere casarea unei hotărâri când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că sentinţa de fond a fost pronunţată cu respectarea exigenţelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., astfel că aceasta cuprinde împrejurările de fapt şi de drept şi motivele care au format convingerea instanţei a răspuns argumentelor invocate de părţi.

Se constată că recurenta în realitate este nemulţumită de abordarea şi interpretarea dată de instanţa de fond situaţiei de fapt şi de drept iar acest lucru nu echivalează cu o motivare necorespunzătoare prin încălcarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., rezultând de fapt a fi critici privind interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor legale incidente în speţă.

Prin urmare, acest motiv de recurs este nefondat.

- Motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta a invocat nelegalitatea Ordinului nr. 98/2014 datorată refuzului încadrării diferenţei dintre OPEX estimate la nivelul anului 2008 şi OPEX efectiv suportate de către societate în noţiunea de "costuri neprevăzute".

Potrivit art. 117 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 22/2012(1):

"Costurile neprevăzute la estimarea veniturilor de bază, determinate de factori imprevizibili, externi şi în afara controlului titularului de licenţă, includ costurile generate de evenimente imprevizibile (de exemplu: forţa majoră, noi taxe şi/sau impozite, altele asemenea).

Conform disp. art. 178 alin. (2) din Legea nr. 123/2012:

"metodologiile de stabilire a preţurilor şi tarifelor reglementat se aplică nediscriminatoriu, au la bază criterii obiective şi transparente şi sunt supuse procesului de consultare publică înainte de publicarea lor".

Potrivit art. 36 din Ordinul nr. 22/2012 privind Metodologia pentru aprobarea preţurilor şi stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor:

"Sporul de eficienţă economică realizat anual în perioada de reglementare este calculat cu diferenţă pozitivă între nivelul costurilor de operare OPEX aflate sub controlului titularului de licenţă, permis de ANRE în respectivul an al perioadei de reglementare şi nivelul costurilor efectiv realizate de titularul de licenţă în acelaşi an în calculul sporului de eficienţă nu este inclus consumul tehnologic".

Reclamanta susţine că a dovedit că acele costuri operaţionale OPEX înregistrate pe parcursul celei de-a doua perioade de reglementare au fost mai mari decât estimările efectuate la începutul acesteia ca urmare a unor evenimente imprevizibile.

Or, din prevederile art. 36 din Ordinul nr. 22/2012 rezultă că aceste costuri de operare OPEX sunt sub controlul titularului de licenţă şi prin urmare, estimările făcute de acesta nu pot fi făcute prin raportare la elemente imprevizibile cum greşit apreciază recurenta.

Costurile neprevăzute sunt definite ca nefiind sub controlul titularului licenţei iar costurile de operare OPEX sunt sub controlul titularului licenţei (art. 117 alin. (1), art. 36 din Ordinul nr. 22/2012).

Recuperarea cheltuielilor efectuate datorită creşterii excepţionale a activităţii reclamantei şi asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii sunt reglementate în mod clar în Legea nr. 12/2012 (art. 79 alin. (6) sau Ordinului nr. 30/2012 şi alte reglementări normative specifice.

Concluziile raportului de expertiză nu pot fi valorificate deoarece se îndepărtează de la criteriile şi metoda de calcul prevăzute în Ordinul nr. 22/2012.

Câmpul de aplicare al noţiunii de "costuri neprevăzute"

Reclamata-recurentă consideră că instanţa de fond a interpretat greşit art. 117 alin. (1) din Ordinul nr. 22/2012, în sensul unei imprevizibilităţi obiective şi această distincţie nu are fundament în normele metodologiei de calcul.

Înalta Curte constată că interpretarea logico juridică a instanţei de fond este corectă şi nu a încălcat principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Nu se poate spune că instanţa de fond a interpretat în sensul restrângerii câmpului de aplicare a noţiunii de costuri neprevăzute, instanţa de fond făcând o interpretare corelată terminologic cu celelalte elemente din definiţia prevederilor art. 36 din Ordinul nr. 22/2012.

Nu pot fi reţinute argumentele recurentei în sensul că instanţa de fond a aplicat greşit standardul imprevizibilităţii absolute (obiective) cu privire la evenimentele generatoare de costuri neprevăzute care sunt incidente în cauză, deoarece prevederile art. 117 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 22/2012 exemplifică evenimentele imprevizibile ca fiind forţa majoră, noi taxe/impozite, altele asemenea iar creşterea excepţională a activităţii recurentei, operator de furnizare aflat într-o etapă incipientă a activităţii sale nu se încadrează la "Costuri neprevăzute".

Calculul sporului de eficienţă nu se calculează ţinând seama de regularizarea de volume.

În conformitate cu art. 38 alin. (3) din Ordinul nr. 22/2012:

"pentru cea de-a doua perioadă de reglementare, sporurile de eficienţă obţinute din desfăşurarea activităţilor reglementate pentru fiecare an al celei de-a doua perioade de reglementare, vor fi cumulate la sfârşitul acestei perioade, iar valoarea rezultată va fi compensată cu valoarea veniturilor amânate recunoscute de ANRE pentru ce-a de-a doua perioadă de reglementare. Modalitatea şi perioada de recuperare a eventualelor diferenţe rezultate din procesul de compensare vor fi stabilite cu fiecare titular de licenţă".

Aşa cum a reţinut instanţa de fond, calculele efectuate de recurentă sunt eronate, nefiind în concordanţă cu metodologiile specifice incidente în speţă, regularizarea de volume fiind astfel inclusă în calculul veniturilor nerealizate aferente celei de-a doua perioade de reglementare, iar susţinerile recurentei-reclamante sunt anulate şi de rezultatul Raportului veniturilor nerealizate de S.C. A. S.A. care precizează că aceasta nu a înregistrat spor de eficienţă economică în perioada 2008 - 2012.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că expertul desemnat în cauză nu a făcut aplicarea metodei de calcul din Metodologie, modalitatea de calculul a preţurilor fiind diferită de cea stabilită prin Metodologiile în vigoare care nu au fost anulate şi care se aplică nediscriminatoriu.

Temeiul legal al soluţiei adoptate de instanţa de recurs

Faţă de cele arătate mai sus, constatând că instanţa de fond a pronunţat o sentinţă legală şi temeinică, în conformitate cu prevederile art. 267 Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi art. 496 C. proc. civ. se va respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene ca nefondată, iar recursul se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu efectuarea unei întrebări preliminare, ca nefondată. Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva Sentinţei civile nr. 1735 din 25 mai 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2019.

GGC - NN