Applicability of post-2011 public procurement financial correction norms to pre-enactment irregularities: temporal scope, non-retroactivity, and proportionality principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015 la data de 19.06.2015, reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea Deciziei nr. 11/28.05.2015 şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/23.02.2015, transmisă prin adresa nr. x PODCA/23.02.2015 şi înregistrată la A.N.C.P.I. cu nr. y/24.02.2015, dar şi anularea Notei de Constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/23.02.2015, cu consecinţa exonerării de la plata corecţiilor financiare aplicate.

A menţionat reclamanta că cererea în anulare vizează corecţii financiare aplicate în referire la contractele de achiziţie publică nr. x, nr. y/05.06.2013 şi nr. z/31.10.2013.

Prin Sentinţa civilă nr. 2908 din 09.11.2015, instanţa de fond Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Autoritatea Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, astfel cum a fost precizată, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinţei civile nr. 2908 din data de 09.11.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară (anterior Autoritatea Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară) a formulat recurs, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Motivele de recurs se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocându-se faptul că sentinţa atacată prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta-recurentă a fost dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi a dispoziţiilor H.G. nr. 519/2014.

În cadrul acestui motiv de recurs se invocă mai multe aspecte de nelegalitate şi anume.

Primul aspect de nelegalitate priveşte greşita aplicare în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, în opinia reclamantei-recurente această normă cu caracter material nefiind aplicabilă în cauză fiind aplicabil principiul tempus regit actum şi ţinând cont că toate cele trei proceduri pentru care s-au aplicat corecţii financiare s-au desfăşurat şi s-au încheiat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 şi a H.G. nr. 519/2019.

Se apreciază că prima instanţă acceptând aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 a încălcat principiul neretroactivităţii legii civile şi Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 prin care au fost declarate neconstituţionale dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Al doilea aspect de nelegalitate priveşte în concret analiza celor trei contrate de servicii încheiate la 5.06.2013, 30.09.2013 şi la 31 octombrie 2013 încheiate de recurenta-reclamantă în calitate de autoritate constantă anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 şi faţă de care recurenta-reclamantă apreciază că în mod nelegal analizând actele contestate prima instanţă a apreciat legalitatea lor în sensul existenţa unor nereguli, abateri de la procedura privind achiziţiile publice.

Această în condiţiile în care la momentul apariţiei situaţiei de fapt care a dus la aplicarea prezentei corecţii financiare, actele normative invocate ca bază legală pentru aplicarea corecţiei nu erau în vigoare.

În cadrul recursului recurenta-reclamantă critică sentinţa atacată pe toate aspectele reţinute ca fiind nereguli de prima instanţă apreciind că autoritatea contractantă a respectat normele în vigoare respectiv dispoziţiile art. 11 alin. (4) - (6) din H.G. nr. 925/2006. Un argument al legalităţii desfăşurării procedurilor de achiziţie cu privire la cele trei contracte constă în faptul că în cauză controlul prealabil efectuat de ANRMA nu a evidenţiat nereguli cu privire la derularea procedurilor de achiziţie publică desfăşurate.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecând admiterea acţiunii astfel cum a fost formulate şi anularea actelor administrative contestate ca fiind nelegale.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Primul aspect de nelegalitate având ca obiect pretinsa încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile prin aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Acest motiv de nelegalitate este susţinut în raport de Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 prin care s-a constatat neconstituţionalitatea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, Curtea Constituţională a reţinut faptul că, "urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

În speţă, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/23.02.2015 a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractelor de servicii nr. x/30.09.2013, nr. y/05.06.2013 şi nr. z/31.10.2013, conform Părţii 1, lit. A), pct. 10 - "Criteriile de selecţie nu sunt nici în legătură şi/sau nu sunt proporţionale cu obiectul contractului" din Anexa la H.G. nr. 519/26.06.2014 - privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Având în vedere data iniţierii procedurii de achiziţie a contractelor sus-menţionate (toate având loc în anul 2013), raportat la considerentele reţinute de Curtea Constituţională, actul normativ în vigoare la momentul săvârşirii neregulilor era O.U.G. nr. 66/2011, iar nu O.G. nr. 79/2003.

În acest sens este şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, consolidată prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată la data de 26.05.2016 în cauzele C 260/14 şi C 261/2014.

În ceea ce priveşte aplicarea retroactivă a prevederilor H.G. nr. 519/2014 acest fapt nu se confirmă în prezenta cauză ţinând cont că la data neregulilor constatate, respectiv procedurile de achiziţie publică erau aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Prin O.U.G. nr. 66/2011 a fost reglementat principiul proporţionalităţii în aplicarea sancţiunilor în funcţie de gravitatea abaterii putând fi aplicate corecţii financiare mai mici. Prin H.G. nr. 519/2014 s-au stabilit în concret ratele aferente reducerilor procentuale corecţiilor aplicate pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, fiind în sensul aplicării acestui act normativ ca normă legală mai favorabilă entităţilor controlate. Cu respectarea criteriilor prevăzute de H.G. nr. 519/2014 recurentei-reclamante i-au fost aplicate corecţii financiare de 5% pentru fiecare abatere constatată cu privire la cele 3 proceduri de achiziţie publică supuse verificării şi faţă de care s-au constatat nereguli prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 23.02.2015.

Cu privire la toate cele trei contracte de achiziţie publică au fost constatate nereguli în raport de dispoziţiile H.G. nr. 925/2006 şi au fost aplicate corecţii orientate spre minim 5% cu aplicarea corectă a principiului proporţionalităţii prevăzute de art. 2 lit. "n" din O.U.G. nr. 66/2011.

Susţinerile din recurs care reprezintă în concret o reiterare a aspectelor invocate şi analizate de prima instanţă nu sunt fondate Curtea apreciind că nu au existat nereguli cu privire la contractele încheiate de recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă.

Astfel, cu privire la contractul de servicii nr. x/30.09.2013 încheiat cu SC A. SRL s-a apreciat în mod corect că nu există o justificare a impunerii unei cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea profesională a juristului fiind încălcate dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Nu poate fi reţinută apărarea în sensul că instituirea unor cerinţe suplimentare pentru persoana juristului au fost impuse datorită specificităţii contractului ce urma a fi încheiat, deoarece nu există probată o interdependenţă între analizarea unor oferte depuse de operatorii economici şi cerinţele de competenţă impuse suplimentar juristului care au fost apreciate în mod corect ca fiind excesive de natură a restricţiona participarea la procedura de atribuire.

În mod corect prima instanţă a analizat neregulile constatate şi în ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x/5.06.2013 şi a înlăturat motivat toate aspectele de nelegalitate invocate. Aceleaşi motive au fost invocate şi în cererea de recurs fără a se proba în sensul inexistenţei nereguli constatate care arată în aceea că a fost declarată câştigătoare o ofertă care nu era admisibilă acceptabilă, fiind încălcate dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Iar sancţiunea dispusă de 5% din valoarea contractului a fost proporţională în raport nu atât de gravitatea abaterii cât de faptul că la procedură au participat un număr mare de oferte.

Prima instanţă a efectuat verificare temeinică a aspectelor de fapt invocate şi cu privire la încheierea contractului de servicii nr. x/31 octombrie 2013 şi s-a apreciat în mod corect că prin acceptarea de documente de calificare neconforme, comisia de evaluare a determinat un rezultat incorect al procedurii de atribuire, nefiind respectat principiul tratamentului egal. Aspectele de fapt reiterate şi în recurs nu sunt de natură a înlătura încălcarea dispoziţiilor art. 38 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, iar în cauză corecţia de 5% a fost proporţională cu respectarea criteriilor prevăzute de H.G. nr. 519/2014.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 596 - 497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, anterior Autoritatea Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară împotriva Sentinţei civile nr. 2908 din 09 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 martie 2019.

GGC - GV