Financial corrections upheld on EU supply contracts for irregular deadline extensions.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2016 la data de 13.01.2016 pe rolul Curţii de Apel Craiova reclamantul Inspectoratul pentru Situaţii de Urgenţă "C." a chemat în judecată pârâţii Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Timişoara şi Autoritatea de Management a Programului de Cooperare Transfrontalieră România - Serbia - Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Raportului de vizită nr. 1121 încheiat de Unitatea de Control de Prim Nivel din cadrul Biroului Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Timişoara (BRCT Timişoara) din data de 04.08.2015 şi a Rezoluţiei nr. 2561 încheiate de Unitatea de Control de Prim Nivel din cadrul Biroului Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Timişoara (BRCT Timişoara) din data de 20.08.2015 privind Contestaţia nr. 1127/06.08.2015 la măsura de a aplica 25% corecţii financiare la Contractul de bunuri nr. x/13.02.2014, precum şi constatarea ca eligibile şi obligarea la rambursare a sumelor ce fac obiectul acţiunii;

- anularea pe cale de consecinţă a tuturor şi oricărui dintre actele subsecvente, inclusiv a soldurilor şi situaţiilor financiare pe proiect cu refacerea corespunzătoare a acestora;

- repunerea în situaţia anterioară şi admiterea cererii de rambursare nr. x în totalitate aşa cum a fost formulata şi plata imediată către aceasta a cheltuielilor în sumă de 231496,01 euro, în mod nelegal şi neîntemeiat calificate drept neeligibile prin raportul de vizită atacat;

- în subsidiar, diminuarea corecţiei aplicate proporţional cu gravitatea presupusei abateri constatate.

La data de 26.02.2016 a fost înregistrată precizarea formulată de reclamantul Inspectoratul pentru Situaţii de Urgenţă "C." prin care a solicitat să se dispună pe lângă petitele din acţiune şi:

• anularea Notificării nr. 102.610/13.11.2015 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi al Administraţiei Publice sub aspectul stabilirii unei corecţii financiare de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014 ca nelegală şi neîntemeiată, a calificării sumei de 37.480,56 euro drept cheltuială neeligibilă, dar şi sub aspectul validării corecţiei de 25% din valoarea Contractului de furnizare bunuri nr. x din 13.02.2014 propusă de BRCT Timişoara şi a respingerii parţiale a cererii de rambursare nr. x;

• anularea pe cale de consecinţă a tuturor şi oricărui dintre actele subsecvente, inclusiv a soldurilor şi situaţiilor financiare pe proiect cu refacerea corespunzătoare a acestora;

• repunerea în situaţia anterioară şi admiterea cererii de rambursare nr. x în totalitate aşa cum a fost formulată şi plata cheltuielilor în sumă de 37.480,56 euro, respectiv 231.496,01 euro, în mod nelegal şi neîntemeiat calificate drept neeligibile prin Notificarea atacată.

• În subsidiar, diminuarea corecţiei aplicate proporţional cu gravitatea presupusei abaterii constatate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 223/19.05.2016 Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins contestaţia formulată de reclamantul Inspectoratul pentru Situaţii de Urgenţă "C.", în contradictoriu cu intimaţii Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Timişoara şi Autoritatea de Management a Programului de Cooperare Transfrontalieră România - Serbia - Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei nr. 223/19.05.2016 a formulat recurs Inspectoratul pentru Situaţii de Urgenţă "C." al judeţului Mehedinţi, criticând-o pentru nelegalitate prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurentul a susţinut în esenţă, următoarele:

- în mod greşit instanţa de fond a reţinut că ultimele două prelungiri ale termenului contractual reprezintă o modificare substanţială a contractului, în condiţiile în care au fost respectate dispoziţiile art. 20 din Condiţiile generale ale contractului, actele adiţionale ("addendum) fiind încheiate după aprobarea de către autoritatea e management a prelungirii perioadei de implementare a contractului de finanţare;

- în mod greşit instanţa de fond a reţinut încălcarea prevederilor secţiunii 2.4.11.1.2 din PRAG prin includerea unor cerinţe restrictive în procedura achiziţiei publice în ceea ce priveşte cerinţa privind experienţa anterioară demonstrată prin executarea de contracte similare anterioare, deşi această cerinţă este permisă de PRAG;

- în mod greşit instanţa de fond a reţinut existenţa unei nereguli în lipsa prejudiciului adus bugetului UE;

- instanţa de fond nu a ţinut seama de împrejurarea că autoritatea de control nu a justificat în ce măsură corecţia aplicată este adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la data de 29.11.2016, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual fiecăruia dintre criticile formulate de recurentul-reclamant.

În esenţă, intimatul a arătat că instanţa de fond a analizat cauza având în vedere dispoziţiile legale incidente, fiind identificate în mod corect abateri de la aplicarea prevederilor naţionale şi europene în domeniul achiziţiilor publice.

În opinia intimatului, cerinţa privind finalizarea cu succes a cel puţin două contracte de furnizare a restricţionat accesul ofertanţilor la procedura de achiziţie publică, iar prin modificarea datei de execuţie a contractului s-a modificat un element esenţial al contractului. Astfel, fiind încălcate dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice de către beneficiarul fondurilor europene nerambursabile, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia a fost prejudiciat, motiv pentru care au fost aplicate corecţii în limitele prevăzute de lege.

5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluţia completului investit cu soluţionarea cauzei din 11.10.2018, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului, în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate în raport de criticile formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Se impune precizarea că deşi recurenta şi-a încadrat criticile formulate în motivele de casare de la pct. 6 şi 8 ale alin. (1) al art. 488 C. proc. civ., în realitate acestea vizează doar ultimul punct, întrucât recurenta critică modalitatea în care judecătorul fondului a dat eficienţă probelor administrate.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, legalitatea Notificării nr. x/13.11.2015 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul autorităţii intimate sub aspectul stabilirii unei corecţii financiare de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014 şi calificării sumei de 37.480,56 euro drept cheltuială eligibilă, precum şi sub aspectul validării corecţiei de 25% din valoarea Contractului de furnizare bunuri nr. x/13.02.2014 propusă prin Raportul de vizită nr. 1121/4.08.2015, corecţie în sumă de 231.496,01 euro.

Neregulile constatate prin actele administrative contestate vizează conduita recurentului-reclamant în derularea Contractului de finanţare nr. x/21.03.2013 pentru proiectul "Joint management of the emergency situations in Romania - Republic of Serbia cross border area", MISETC 1413.

Din cuprinsul actelor contestate rezultă că, în cadrul proiectului, recurentul-reclamant a încheiat Contractul de furnizare de bunuri nr. x/13.02.2014 cu Asocierea A. S.A. (lider de asociere), valoarea acestuia fiind de 1.011.176,05 euro, neregula reţinută de organul cu atribuţii de control fiind determinată de încheierea a trei acte adiţionale de prelungire a perioadei de implementare a contractului de livrare.

Totodată, în procedura de verificare a cererii de rambursare nr. x organul de control a identificat încălcări ale Ghidului PRAG în atribuirea Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014 încheiat cu Asocierea formată din A. S.R.L. şi B. S.R.L., constând în solicitarea unui criteriu de selecţie presupus restrictiv şi neconcordant cu prevederile art. 2.4.11.1.2 Ghid, respectiv cerinţa îndeplinirii corespunzătoare a cel puţin două contracte cumulative şi modificarea datei de executare a contractului faţă de prevederile documentaţiei de atribuire, nereguli care au determinat aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de furnizare.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate formulate, soluţie însuşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt.

Răspunzând punctual criticilor formulate în memoriul de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

O primă critică vizează calificarea eronată dată de instanţa de fond prelungirii perioadei de implementare a contractului de finanţare prin cele trei contracte adiţionale ca fiind modificare substanţială a contractului.

În opinia recurentului-reclamant, prelungirea perioadei de execuţie a respectat prevederile art. 2.10 din procedura de achiziţie Practical Guide, precum şi dispoziţiile art. 20 lit. b) şi c), respectiv prevederile art. 19 din Condiţii speciale ale Contractului de furnizare bunuri nr. x/13.02.2015, nefiind întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru a fi în prezenţa unei nereguli.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte reţine că prin Contractul de furnizare nr. x/13.02.2015, părţile au stabilit ca dată limită pentru livrare 31.03.2014. Invocând întârzieri în procedura de achiziţie, durata iniţială a contractului a fost prelungită prin trei acte adiţionale - addendem -, respectiv addendum nr. 1 înregistrat cu nr. x/25.03.2014 prin care perioada de furnizare a fost prelungită cu patru luni; addendum nr. 2 înregistrat cu nr. x/28.07.2014 prin care perioada de furnizare s-a prelungit cu două luni, respectiv addendum nr. 3 înregistrat cu nr. x/23.09.2014 prin care perioada de furnizare s-a prelungit cu trei luni.

Potrivit art. 20 din condiţiile generale ale Contractului nr. x/13.02.2014, exista posibilitatea prelungirii contractului dar numai în cazurile expres prevăzute, întârzierile repetate ale furnizorului nefăcând parte din excepţiile menţionate. De asemenea, potrivit art. 19 din condiţiile speciale ale aceluiaşi contract, perioada de implementare a activităţilor aferente contractului putea fi prelungită prin acordul părţilor, dar nu mai mult de 120 de zile.

Or, în speţă, aşa cum rezultă din cuprinsul actelor adiţionale sus-menţionate perioada de furnizare a fost prelungită cu nouă luni, cu încălcarea prevederilor contractuale, fiind corectă concluzia judecătorului fondului în sensul că prelungirea duratei de livrare echivalează cu o modificare substanţială a termenului de execuţie stabilit prin documentaţia de atribuire.

Aceasta întrucât, prin modificarea duratei iniţiale de 45 de zile prin cele trei acte adiţionale la 10 luni, s-a realizat o modificare considerată substanţială, constituind un factor de distorsionare a competiţiei, în sensul că dacă ar fi fost inclusă perioada de 10 luni în procedura iniţială de achiziţie ar fi permis participarea şi a altor operatori economici.

Prin urmare, în mod corect, în raport de prevederile H.G. nr. 519/2014, organul de control a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de furnizare.

Împrejurarea că toate cele trei acte adiţionale au fost aprobate de către autoritatea de management nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unor abateri de la prevederile legale în materie de achiziţii publice, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Nefondate sunt şi criticile care vizează corecţia de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014, în cuantum de 37.480,56 euro, neregulile reţinute în actele administrative contestate constând în solicitarea unui criteriu de selecţie restrictiv şi modificarea duratei de execuţie a contractului.

În ceea ce priveşte cerinţa restrictivă, Înalta Curte reţine că, în cuprinsul documentaţiei de atribuire a fost stabilită cerinţa ca ofertantul să facă dovada furnizării de bunuri, în cel puţin două contracte cumulative (reclamantul menţionând că prin caracterul cumulativ trebuia a fi înţeles "contracte cu valoare cumulată") privind vânzarea, instalarea de echipamente pentru situaţii de urgenţă, fiind necesar ca perioada de implementare a contractelor să fie de 3 ani (în ordine inversă, 2013, 2012, 2011).

Singurul ofertant prezent în procedură, a fost asocierea S.C. A. S.R.L. şi B. S.R.L.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant în sensul că respectivul criteriu respectă prevederile art. 2.4.11.1.2 din ghidul PRAG, Înalta Curte constată că principiile enunţate în ghid permiteau participarea la procedura de licitaţie şi a operaţiunilor care au început executarea unui contract de furnizare în perioada celor 3 ani solicitaţi şi finalizat în afara acesteia.

Condiţionând experienţa similară prin depunerea a cel puţin două contracte, necesar a fi implementate în ultimii 3 ani, recurentul-reclamant a stabilit criterii de calificare şi selecţie restrictive, fiind excluşi în mod nelegal de la procedură ofertanţii care nu au finalizat contracte în cei 3 ani, dar puteau face dovada unei capacităţi tehnice chiar şi printr-o recepţie parţială a lucrărilor, respectiv prin prezentarea unui singur contract.

În ceea ce priveşte modificarea datei de execuţie a Contractului de furnizare nr. x/24.10.2014, contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reţine că autoritatea contractantă nu a respectat propriile termene asumate prin publicarea anunţului de participare.

Astfel, prin Anunţul de participare nr. x/13.06.2014 s-a menţionat la pct. III.3 - Durata contractului sau termenul de finalizare - Începere 29.08.2014, Finalizare 30.09.2014.

În anunţul de atribuire a Contractului nr. x/30.10.2014, data deciziei de atribuire a contractului este 24.10.2014, iar termenul de livrare a fost stabilit la 30.01.2015.

Aşa fiind, este evident că recurentul-reclamant nu a respectat propriile termene stabilite, conduita sa în derularea contractului creând premisele încălcării atât a principiului transparenţei, cât şi a principiului tratamentului egal, prin modificarea elementelor publicate în anunţul de participare aduse la cunoştinţă potenţialilor operatori. Această concluzie se impune, cu atât mai mult cu cât contractul de furnizare a fost încheiat pentru o perioadă de execuţie de 3 ori mai mare decât cea prevăzută în anunţul de participare, fiind defavorizaţi potenţialii ofertanţi care nu au depus oferta datorită imposibilităţii de a-şi asuma termenul stabilit în documentaţie, dar în condiţiile unui termen de execuţie mai lung ar fi depus oferta.

Nefondate sunt şi criticile vizând lipsa prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii.

Într-adevăr, definiţia cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 şi în regulamentele europene aplicabile include elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se impune a se avea în vedere jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în care s-a reţinut că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speţă, neregulile descrise, care nu au avut doar un caracter formal, au avut aptitudinea de a produce un prejudiciu, pentru că limitarea concurenţei prin impunerea unor criterii de calificare restrictive poate afecta preţul final de achiziţie şi, în acest fel, produce efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

În ceea ce priveşte critica vizând lipsa justificării adecvate cu privire la oportunitatea aplicării măsurii corecţiei financiare şi a cuantumului procentual al acesteia, contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte constată că autoritatea intimată a dat eficienţă principiului proporţionalităţii, instituit prin dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Potrivit art. 17 din acelaşi act normativ:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus-arătate că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, nu se poate reţine că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporţionalităţii, consacrat în legislaţia naţională şi europeană şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

În speţă, aspectele verificate anterior, privind nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice, atât în etapa atribuirii contractelor de furnizare, cât şi în etapa implementării acestora prezintă toate elementele necesare verificării proporţionalităţii reducerilor aplicate, în conformitate cu disp. art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, urmând a se reţine totodată şi faptul că, în ceea ce priveşte reducerea de 25% aplicată la valoarea contractului 3.545.093 este respectată cota reglementată la pct. 1 din secţiunea "Implementarea contractului" din anexa H.G. nr. 519/2014, iar în privinţa contractului 3.545.479 sunt respectate cerinţele pct. 9 din secţiunea "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire" şi respectiv pct. 1 din secţiunea "Implementarea contractului" din anexa H.G. nr. 519/2014.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, Înalta Curte reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care au fost aplicate reduceri de 25% din valoarea contractelor verificate, în vederea sancţionării neregulilor apărute în implementarea şi atribuirea Contractului nr. x/24.10.2014, respectiv în implementarea Contractului nr. x/13.02.2014.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Faţă de considerentele arătate, nefiind identificate motive de casare a sentinţei recurate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Inspectoratul pentru Situaţii de Urgenţă C. împotriva Sentinţei civile nr. 223 din 19 mai 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 martie 2019.

GGC - NN