EU fund beneficiary’s challenge to refusal of reimbursement: timeliness of contesting the implementing notice vs. the initial non-compliance notice under OUG 66/2011

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la 10.05.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând:

- în principal, anularea următoarelor acte administrative: Decizia nr. 113/18.04.2016, privind soluţionarea contestaţiilor formulate de către Unitatea administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti, judeţul Prahova, înregistrate la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/22.03.2016, respectiv nr. y/22.03.2016; "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 6" (nr. de înregistrare x/23.02.2016 la Direcţia Generală Programe Europene) prin care s-a efectuat autorizarea Cererii de Rambursare Nr. 6 aferentă Contractului de finanţare pentru proiectul "înlocuire tâmplărie la Colegiul Naţional I.L. Caragiale" "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 7" (nr. de înregistrare x/25.02.2016 la Direcţia Generală Programe Europene) prin care s-a efectuat autorizarea Cererii de Rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare pentru proiectul "înlocuire tâmplărie la Colegiul Naţional I.L. Caragiale". De asemenea, solicită obligarea pârâtei la plata diferenţelor neachitate în conformitate cu Cererile de rambursare nr. x şi 7 în cadrul proiectului mai sus menţionat.

- în subsidiar, anularea Deciziei nr. 113/18.04.2016, privind soluţionarea contestaţiilor formulate de către Unitatea administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti, judeţul Prahova, înregistrate la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/22.03.2016, respectiv nr. y/22.03.2016 şi obligarea pârâtei la emiterea unei Decizii privind soluţionarea, pe fond, a contestaţiilor mai sus menţionate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2814/30.09.2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că în realitate, contestaţiile formulate de către reclamanta A. împotriva Notelor de informare x/23.02.2016 (aferentă cererii de rambursare nr. 6) şi nr. x/25.02.2016 (aferentă cererii de rambursare nr. 7), vizau anularea măsurii de aplicare a reducerii procentuale de 5% din valoarea acordului cadru nr. 16211/10.09.2014 şi din valoarea contractelor subsecvente nr. 16870/19.09.2014 (aferent cod SMIS 53360) şi nr. 16871/19.09.2014 (aferent cod SMIS 53361), măsură aplicată prin Nota de neconformitate nr. x/06.11.2015. Prin intermediul Deciziei nr. 113/18.04.2016, paratul a respins contestaţiile formulate de către A. ca fiind tardiv formulate.

S-a mai arătat că, măsura reducerii procentuale de 5% din valoarea acordului cadru nr. 16211/10.09.2014 şi din valoarea contractelor subsecvente nr. 16870/19.09.2014 (aferent cod SMIS 53360) şi nr. 16871/19.09.2014 (aferent cod SMIS 53361), măsură dispusa prin Nota de neconformitate nr. x/06.11.2015, care a fost comunicată reclamantei A. la data de 22.12.2015, a rămas executorie, ca urmare a faptului ca reclamanta nu a contestat, în faţa instanţei de contencios administrativ, Nota de neconformitate nr. x/06.11.2015 în termen legal.

A mai arătat instanţa că, în consecinţa, orice critici ulterioare împotriva actelor prin care s-a pus în executare această măsură (Notele de informare nr. x/23.02.2016 şi nr. y/25.02.2016) sunt tardive. Chiar dacă din punct de vedere formal, reclamanta a contestat în termen Notele de informare nr. x/23.02.2016 şi nr. y/25.02.2016, criticile reclamantei cu privire la nelegalitatea măsurii reducerii procentuale de 5% din valoarea tuturor contractelor sunt tardive, deoarece cele doua note informative constituie doar acte de punere în executare a măsurii reducerii procentuale, informând-o pe reclamanta cu privire la sumele aprobate pentru rambursare.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 2814/30.09.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurenţii au arătat, în esenţă, următoarele: - criticile de nelegalitate vizează greşita aplicare a dispoziţiilor art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011 actualizată, art. 2 alin. (1) lit. c), art. 7 şi 18 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. - instanţa fondului a înlăturat nemotivat susţinerile referitoare la faptul că Informările menţionate în petitul cererii de chemare în judecată reprezintă acte administrative, în înţelesul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Or, aceste Informări au fost contestate în procedura administrativă, în conformitate cu prevederile art. 47 şi urm. din O.U.G. nr. 66/2011 actualizată şi cu prevederile art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. - judecătorul fondului a reţinut, în mod eronat, caracterul legal şi temeinic al acestei Decizii, pronunţând o soluţie greşită, având în vedere că aceste acte administrative, prin care s-a efectuat autorizarea cererilor de rambursare nr. x şi 7 au fost contestate în termenul legal prevăzut de art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că, raportat la măsura aplicării reducerii procentuale de 5% din valoarea acordului cadru nr. 16211/10.09.2014 şi din valoarea contractelor subsecvente nr. 16870/19.09.2014 (aferent cod SMIS53360) şi nr. 16871/19.09.2014 (aferent cod SMIS53361), astfel cum a fost stabilită prin intermediul Notei de neconformitate nr. x/6.11.2015, la toate cererile ulterioare de rambursare/de plată pe care A. le face în cadrul contractului de finanţare (în măsura în care vizează cheltuieli aferente acestor contractelor), se aplică reducerea procentuală de 5%.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenţii-reclamanţi Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea: Deciziei nr. 113/18.04.2016, privind soluţionarea contestaţiilor formulate de către Unitatea administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti, judeţul Prahova, înregistrate la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/22.03.2016, respectiv nr. y/22.03.2016; a Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x (nr. de înregistrare x/23.02.2016 la Direcţia Generală Programe Europene) prin care s-a efectuat autorizarea Cererii de Rambursare Nr. 6 aferentă Contractului de finanţare pentru proiectul "înlocuire tâmplărie la Colegiul Naţional I.L. Caragiale" a Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x (nr. de înregistrare x/25.02.2016 la Direcţia Generală Programe Europene) prin care s-a efectuat autorizarea Cererii de Rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare pentru proiectul "înlocuire tâmplărie la Colegiul Naţional I.L. Caragiale" şi obligarea pârâtei la plata diferenţelor neachitate în conformitate cu Cererile de rambursare nr. x şi 7 în cadrul proiectului mai sus menţionat.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la pct. 2, a respins cererea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, invocând în drept motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013), Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013) şi Unitatea administrativ teritorială municipiul Ploieşti (în calitate de beneficiar) au fost încheiate Contractele de finanţare nr. x/07.10.2014, cod SMIS 53360, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Înlocuire tâmplărie la Colegiul Naţional I.L.Caragiale" şi nr. 4805/30.10.2014, cod SMIS 53361, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Modernizare terenuri de sport la unităţile de învăţământ din municipiul Ploieşti".

În vederea implementării acestor proiecte, a fost încheiat acordul cadru nr. 16211/10.09.2014 şi contractele subsecvente nr. 1 - înregistrat sub nr. x/19.09.2014 (aferent cod SMIS 53360) şi nr. 2 - înregistrat sub nr. x/19.09.2014 (aferent cod SMIS 53361).

Prin Nota de neconformitate nr. x/06.11.2015 a fost aplicată recurentei reclamante o reducere procentuală de 5% din valoarea acordului cadru nr. 16211/10.09.2014 şi din valoarea contractelor subsecvente nr. 16870/19.09.2014 (aferent cod SMIS 53360) şi nr. 16871/19.09.2014 (aferent cod SMIS 53361).

Această notă a fost comunicată recurentei reclamante împreună cu Informarea nr. x/21.12.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x la data de 22.12.2015, însă partea nu a înţeles să o conteste în termenul legal. Reducerea procentuală a fost stabilită în temeiul dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011: "(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

(31) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(32) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(33) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(34) În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din acelaşi act normativ, se arată: "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Aşadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin nota de neconformitate nr. x/06.11.2015), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, reduceri procentuale.

Deşi O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanţă ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21- aşadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activităţii de verificare/constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, totuşi în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispoziţiile art. 27 şi 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmeşte în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoştinţat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parţial cererea de rambursare cât şi cu privire la faptul că i s-a aplicat sancţiunea specifică - corecţia financiară şi motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Din această perspectivă, sunt corecte concluziile recurentei reclamante în sensul că fiecare notă de informare putea fi atacată separat şi succesiv, nefiind aplicabil principiul autorităţii de lucru judecat.

Însă, prin neatacarea Notei de informare ce viza cererea de plată nr. x, corecţia de 5 % aplicată prin aceasta a rămas definitivă şi se va aplica tuturor cheltuielilor ce derivă din contractul supus corecţiei.

Informările privind cererile de plată nr. x şi 7, atacate în speţa de faţă, chiar dacă sunt acte administrative separate ce pot fi contestate distinct, se constată că vizează un singur aspect, corecţia de 5 % aplicată la momentul analizării cererii de plată nr. 5 . Dacă aceste informări ar fi vizat şi alte aspecte aduse în analiză pentru prima dată, contestaţia se impunea a fi analizată pe fond.

Or, faţă de această situaţie, în mod corect s-a reţinut, atât de către organele administrative cât şi de prima instanţă, că orice critici ulterioare împotriva actelor prin care s-a pus în executare această măsură sunt tardive.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză. 6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti împotriva Sentinţei civile nr. 2814 din 30 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti împotriva Sentinţei civile nr. 2814 din 30 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 martie 2019.

GGC - GV