EU-funded procurement exemption and non-retroactivity of financial correction norms in audit of public works

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 23 decembrie 2015, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 182/2015, emisă de pârât, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de reclamant sub nr. x din 12 august 2015;

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x din 21 iulie 2015, întocmit de pârât;

- suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x din 21 iulie 2015, întocmit de pârât, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Prin încheierea de şedinţă din 20 aprilie 2016, prima instanţă a luat act de manifestarea de voinţă a reclamantului, în sensul că nu mai susţine capătul de cerere privind suspendarea executării actului administrativ atacat.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 3350 din 2 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, contestaţia, astfel cum a fost modificată, formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 3350 din 02 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată, fiind formulate, în esenţă, următoarele critici de nelegalitate:

În mod greşit prima instanţă a respins primul argument formulat de Ministerul Afacerilor Externe vizând neaplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin prisma faptului că procedura de achiziţie publică auditată era exceptată de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2016, conform art. 121 din acest act normativ, în vigoare la momentul organizării procedurii de atribuire, atât timp cât instanţa de fond a reţinut în motivare că susţinerile reclamantului se referă la neincidenţa O.U.G. nr. 34/2006 în cadrul procedurii, şi nu la neincidenţa prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aşa cum a fost susţinută prin contestaţia depusă.

În acest context, în mod eronat instanţa de fond a înlăturat susţinerile Ministerului Afacerilor Externe, întrucât prin contestaţia depusă s-a arătat în mod expres faptul că proiectul auditat a fost organizat în baza procedurii operaţionale P.O. 007, elaborată în temeiul prevederilor art. 1211 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care exceptează incidenţa prevederilor acestui act normativ.

Pe cale de consecinţă, nu există temei legal pentru aplicarea unei corecţii financiare în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/20011, întrucât procedura de achiziţie publică este exceptată, în mod expres, de la aplicarea legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, fiind implicit exceptată şi de la aplicarea Directivei nr. 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel încât, nu se poate considera că se subscrie ipotezei reglementate în finalul părţii I din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În mod greşit instanţa de fond a respins şi critica Ministerului Afacerilor Externe referitoare la nerespectarea principiului neretroactivităţii legii civile şi a principiului tempus regit actum.

Prevederile O.U.G. nr. 47/2014 nu sunt incidente în cauză, şi nu pot constitui temei legal pentru aplicarea unei corecţii financiare, în condiţiile în care, la momentul producerii abaterii, respectiv la data de 9 aprilie 2014, când a fost semnat ultimul contract de achiziţie publică cu ofertantul declarat câştigător, normele în vigoare erau cele prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, nemodificate prin actul normativ menţionat anterior şi care exceptau procedura auditată de la prevederile legislaţiei interne în domeniul achiziţiilor publice.

Or, atât timp cât în cuprinsul O.U.G. nr. 47/2014, care modifică O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul nu a prevăzut, în mod expres, o normă tranzitorie, care să permită aplicarea noii legi în anumite limite şi pentru trecut, nu pot fi reţinute ca fondate argumentele invocate de către autoritatea de audit privind aplicabilitatea normei de la momentul desfăşurării activităţii de constatare a neregulilor.

De asemenea, instanţa de fond nu a analizat susţinerile Ministerului Afacerilor Externe cu privire la faptul că O.U.G. nr. 66/2011 nu era aplicabilă procedurii de achiziţie publică auditată, prin prisma lipsa condiţiei esenţiale ce trebuia îndeplinită, respectiv obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În ceea ce priveşte critica reclamantului referitoare la neprejudicierea bugetului Uniunii Europene, în mod eronat au fost înlăturate argumentele formulate prin acţiunea introductivă, în condiţiile în care suma de 543,94 EURO, declarată neeligibilă, a fost dedusă din declaraţia finală de cheltuieli aferentă Programului anual 2012.

Întrucât suma respectivă nu a fost solicitată la plată şi nici plătită din bugetul Uniunii Europene, conform Declaraţiei finale de cheltuieli înaintată de România, prin care au fost expuse pretenţiile în materia rambursării sumelor cheltuite în cadrul programului de finanţare, nu a fost adus vreun prejudiciu bugetului respectiv şi ca atare, nu poate lua naştere nicio creanţă a bugetului Uniunii Europene asupra niciunui terţ (inclusiv asupra bugetul statului român).

Mai mult, valoarea declarată neeligibilă a fost recuperată de către Ministerul Afacerilor Externe direct de la antreprenorul S.C. A. S.R.L., fapt reţinut şi acceptat de Ministerul Fondurilor Europene.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, nu a depus întâmpinare la dosarul instanţei de recurs.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentinţa recurată reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Externe a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ, Decizia nr. 182/2015, emisă de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, prin care autoritatea pârâtă a respins contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 21 iulie 2015, precum şi acest din urmă proces-verbal de constatare, prin care s-a stabilit o valoare a creanţei bugetare în cuantum de 407,95 EURO, reprezentând 75% contribuţie UE dintr-un total de 543,94 EURO cheltuială neeligibilă.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor mai sus-menţionat, s-a reţinut, urmare a verificării situaţiilor de lucrări prezentate şi acceptate la plată în baza contractului de lucrări nr. x din 9 aprilie 2014, decontarea în plus a sumei de 543,94 EURO, reprezentând cheltuieli cu organizarea de şantier (185,25 EURO) şi cheltuieli indirecte (362,69 EURO), întrucât aceste cheltuieli nu au fost calculate prin raportarea procentelor stabilite de lege (2,5% pentru organizarea de şantier şi 5% pentru cheltuieli indirecte) la valoarea cheltuielilor directe incluse în situaţiile de lucrări executate.

În cuprinsul aceluiaşi proces-verbal s-a mai reţinut faptul că suma constatată neeligibilă nu a fost inclusă în cererea de plată/rambursare finală a beneficiarului Ministerul Afacerilor Externe, iar valoarea neeligibilă a fost dedusă de către autoritatea responsabilă din valoarea declaraţiei finale de cheltuieli aferentă Programului anual 2012.

Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile recurentului-reclamant potrivit cărora, în speţă, nu sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, prin prisma faptului că procedura de achiziţie publică auditată era exceptată de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, conform art. 121 din acest act normativ.

Analizând susţinerile formulate de reclamant prin cererea dedusă judecăţii, în mod corect prima instanţă a reţinut, sub un prim aspect, faptul că, şi în cazul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică în litigiu, care intră în sfera reglementată de art. 121 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu dispoziţiile alin. (2) ale acestui articol, trebuie să se asigure aplicarea principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, or în speţă, prin procesul-verbal de constatare a neregulilor s-a reţinut tocmai nerespectarea principiului eficienţei utilizării fondurilor, în raport de prevederile H.G. nr. 363/2010.

De asemenea, coroborând prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu cele ale art. 27 alin. (1) din acelaşi act normativ, instanţa de fond a apreciat în mod judicios că procedura de verificare şi stabilire a creanţelor bugetare are în vedere orice achiziţie publică care utilizează fonduri comunitare, în sprijinul acestei concluzii fiind reţinute dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care nu limitează la o anumită procedură obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari a acelor cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate, stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentului-reclamant potrivit cărora, contractul în discuţie nu este supus cerinţei publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea I, lit. B), condiţie preluată şi în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. B), instanţa de control judiciar constată, în acord cu judecătorul fondului, că aceste prevederi legale au constituit temeiul de drept care a stat la baza aplicării corecţiei financiare prin procesul-verbal contestat.

Acesta întrucât, potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I lit. B), şi în cazul unui contract pentru care nu se prevede cerinţa publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, cum este cazul contractului în litigiu, pentru care aplicarea directivelor din domeniul achiziţiilor publice nu este obligatorie sau este parţial obligatorie, dacă se constată abateri de aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, urmează a se aplica reducerile procentuale/corecţiile financiare prevăzute la lit. A).

Critica recurentului-reclamant referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, este nefondată.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale. Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, a reţinut că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanţial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanţării nerambursabile şi se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive.

După cum rezultă din considerentele Deciziei Curţii Constituţionale, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţă, acţiunea de control a fost declanşată în anul 2014, iar procesul-verbal de constatare a neregulilor a fost întocmit la data de 21 iulie 2015, fiind corect aplicată procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la acel moment, coroborat cu prevederile H.G. nr. 519/2014, în vigoare la data controlului.

Prin urmare, în raport de data săvârşirii neregulii, considerată ca fiind data încheierii contractului (9 aprilie 2014), în mod evident erau aplicabile normele de drept substanţial cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, intrată în vigoare la data de 30 iunie 2011, care stipulau, în esenţă, noţiunea de neregulă şi mecanismul de aplicare a corecţiilor financiare, respectiv de refuzare la plată a cheltuielilor neeligibile.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, deşi O.U.G. nr. 47/2014, care a modificat art. 6 alin. (3) al din O.U.G. nr. 66/2011, a intrat în vigoare la data de 28 iunie 2014, ulterior datei săvârşirii neregulii din prezenta cauză, problema de drept în discuţie nu priveşte rata reducerii procentuale aplicate în temeiul modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ci stabilirea cheltuielii neeligibile din perspectiva aplicării H.G. nr. 363/2010.

Invocând aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 47/2014, recurentul-reclamant se referă la aspectul strict formal al incidenţei acestui act normativ, fără a trimite însă la vreo normă de drept substanţial aplicată cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care are aplicabilitate directă, ca parte a legislaţiei naţionale, în temeiul căruia a fost emisă şi O.U.G. nr. 66/2011, rezultând competenţa autorităţilor naţionale cu atribuţii în gestionarea fondurilor europene de a constata nereguli în domeniul nerespectării prevederilor legale ce guvernează procedurile de achiziţie publică, aplicabile, în parte, după cum s-a reţinut anterior, şi în cazul procedurii de atribuire a contractului în litigiu.

Înalta Curte apreciază neîntemeiată şi critica recurentului-reclamant referitoare la neprejudicierea în mod efectiv a bugetului Uniunii Europene, întrucât suma declarată ca fiind cheltuială neeligibilă nu a fost plătită din bugetul menţionat.

Înalta Curte constată că, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă care atrage sancţiunea recuperării întregului sprijin financiar acordat prin încheierea contractului de finanţare.

Astfel, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale, poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate, atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Întrucât, în speţă, s-a stabilit cu certitudine săvârşirea de către reclamant a unei abateri, constând în nerespectarea prevederilor H.G. nr. 353/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice, prejudiciul este reprezentat tocmai de suma afectată prin această neregulă constatată prin procesul-verbal atacat.

Împrejurarea că suma declarată ca fiind cheltuială neeligibilă a fost recuperată de recurentul-reclamant de la contractor şi a fost dedusă din declaraţia finală de cheltuieli aferentă Programului anual 2012, nu este de natură a conduce la o concluzie contrară celei reţinute anterior, având în vedere că reclamantul a cunoscut conţinutul neregulii şi măsurile incidente în cazul nerespectării legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice (aplicabilă sub aspectul respectării principiilor generale prevăzute la art. 2 alin. (2) şi procedurii de atribuire a contractului în litigiu), fapt ce a generat, independent de împrejurarea invocată de recurent, riscul prejudicierii bugetului UE şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente, prin nerespectarea principiului eficienţei utilizării fondurilor.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe împotriva Sentinţei civile nr. 3350 din 02 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 02 octombrie 2019.

GGC - MM