Municipality's Appeal Fails; EU-Project Financial Corrections and Ineligible Expense Findings Upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Galaţi prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, Direcţia Generală Programe Europene, anularea: Deciziei nr. 378 din data de 23.12.2015, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă, Informării privind avizarea cererii de rambursare nr. x, Notei de neconformitate nr. x/26.08.2015, prin care s-a aplicat corecţia financiară de 5% la contractul de lucrări nr. x/4.07.2015 încheiat cu A. S.R.L., Notei de neconformitate nr. x/22.10.2015, prin care s-a aplicat corecţie financiară de 5% la Contractele nr. x/24.04.2015 (lot 1) şi nr. 46352/24.04.2015 (lot 2) încheiate cu Centrul de Instruire şi Consultanţă C. şi Asocierea Camerei de Comerţ, Industrie şi Agricultură Galaţi şi B. - Filiala Galaţi.

Totodată, s-a solicitat anularea Informării privind avizarea Cererii de rambursare nr. x, prin care s-au declarat neeligibile cheltuielile în sumă de 16.602,04 RON cu consecinţa anulării sancţiunilor privind corecţia financiară de 5% aplicată pentru contractele sus-menţionate în sensul decontării (rambursării) sumelor aferente, precum şi decontarea sumelor considerate neeligibile.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 320 din 20 octombrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamantă ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Galaţi, solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârii atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii cu consecinţa anulării actelor administrative atacate.

În motivarea căii de atac, recurenta a reluat pe larg situaţia de fapt, arătând, în esenţă, contrar celor reţinute de prima instanţă, că în cauză cele două corecţii financiare au fost aplicate în mod nelegal.

3.1. Cu privire la Nota de neconformitate nr. x/22.10.2015, recurentul a susţinut, în primul rând, că nu i se poate aplica o corecţie financiară raportată la H.G. nr. 519/2014, partea 1, litera 1, pct. 9 întrucât nu a încheiat un contract pentru care să poată fi aplicată o asemenea sancţiune, precizând că, deşi nu era obligatorie procedura prevăzută de 16 din O.U.G nr. 34/2006, întrucât contractele încheiate nu depăşeau valoarea de 134.000 euro, aceasta a fost respectată, respectiv a întocmit caiet de sarcini şi a publicat anunţul de atribuire în SEAP şi JOUE.

În al doilea rând, a arătat că nu au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 178. art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, prevederi care, în opinia recurentului, nu sunt incidente în cauză.

Astfel, a impune acreditarea ofertantului de către MMSSF - ANOFM este o necesitate determinată de scopul propus prin programul desfăşurat. Iniţial s-a inserat în caietul de sarcini să se facă acreditarea de A.J.O.F.M. Galaţi dar acest lucru s-a rectificat printr-o erată la anunţul de participare, întrucât dacă s-ar fi menţinut s-ar fi putut interpreta că ar exista o restricţie din punct de vedere teritorial.

3.2. Referitor la Nota de neconformitate nr. x/26.08.2015, recurentul a arătat că, în cadrul aceluiaşi proiect, respectiv "Centru comunitar de servicii sociale din str. x Galaţi" s-a urmărit şi realizat consolidarea unui imobil, (respectiv a Căminului pentru persoane vârstnice Sf. Spiridon Galaţi), iar pentru realizarea acestui proiect s-a întocmit caiet de sarcini aprobat de către conducătorul autoritarii contractante, documentaţia a fost verificată şi validată de către A.N.R.M.P.A.P. la data de 22.01.2015, fiind publicată în SEAP şi JOUE.

În opinia recurentului, corecţia financiară aplicată pentru încălcarea art. 38 alin. (1) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât s-a introdus în documentaţia achiziţiei publice de lucrări, denumiri de mărci fără menţiunea "echivalent", considerându-se că este o abatere minoră deoarece la procedură au participat 4 operatori economici iar în timpul acesteia nu s-au solicitat clarificări cu privire la acest aspect, trebuie suportată de la bugetul de stat.

Aşa fiind, a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (1), (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013 întrucât:

- procedura de atribuire a fost iniţiată în anul 2015 (cererea de finanţare fiind la data de 22.01.2014), deci ulterior datei de 01.10.2011,

- documentaţia de atribuire a contractului de lucrări cu A. S.R.L. a fost aprobată de către A.N.R.M.A.P. (cu denumirile de mărci fără a avea menţiunea "sau echivalent"),

- nu s-au adus niciun fel de modificări documentaţiei de atribuire ulterior publicării în SEAP.

Aşadar, corecţia financiară a fost aplicată în mod nelegal iar statul trebuie să o suporte.

În cauză nu au fost încălcate prevederile art. 35 şi art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că raportat la scopul proiectului "consolidare imobil" s-a dorit ca ofertanţii participanţi la negociere să înţeleagă că, pentru anumite lucrări, sunt necesare produse ce corespund unui înalt nivel calitativ, adaptate standardelor normelor şi omologărilor europene, astfel, printre mărcile respective au fost indicate, cu titlu exemplificativ, mărci ce se încadrau în acele standarde de calitate.

Prin urmare, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv specificaţiile tehnice arătate în caietul de sarcini nu au avut efectul arătat de lege "favorizarea sau eliminarea operatorilor".

În consecinţă, a susţinut că este nelegală constatarea neeligibilităţii cheltuielilor în sumă de 16.602,04 RON, apreciind că scopul urmărit prin efectuarea controlului a fost îmbogăţirea bugetului de stat.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a invocat excepţia nulităţii recursului, apreciind că susţinerile recurentului nu se încadrează în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate, fiind legală şi temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare, se reţine că aceasta este neîntemeiată, având în vedere că susţinerile recurentului pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentului, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 378 din data de 23.12.2015, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă, Informării privind avizarea cererii de rambursare nr. x, Notei de neconformitate nr. x/26.08.2015, Notei de neconformitate nr. x/22.10.2015, şi Informării privind avizarea Cererii de rambursare nr. x, prin care s-au declarat neeligibile cheltuielile în sumă de 16.602,04 RON, cu consecinţa anularii sancţiunilor privind corecţia financiară de 5% aplicată pentru contractele sus-menţionate în sensul decontării (rambursării) sumelor aferente, precum şi decontarea sumelor considerate neeligibile.

Curtea de Apel Galaţi a respins acţiunea reclamantului ca nefondată, reţinând că actele atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Se reţine că între Municipiul Galaţi, în calitate de beneficiar, şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional, s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/17.11.2014, cod SMIS 50279, cu titlul "Centrul comunitar de servicii sociale din str. x, Municipiul Galaţi".

În executarea contractului, Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin Informarea nr. x/06.11.2015 privind avizarea Cererii de Rambursare nr. x, adresată reclamantului, a reţinut că s-a autorizat Cererea de rambursare nr. x în valoare de 359.845,41 RON aferentă Contractului de finanţare

În procesul de verificare a cereri de rambursare, autoritatea pârâtă a identificat abateri de la aplicarea prevederilor Legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, întocmind în acest sens două note de neconformitate.

Prin Nota de neconformitate nr. x/26.08.2015, s-a stabilit măsura aplicării unei reduceri procentuale de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x încheiat între Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Galaţi şi S.C. A. S.R.L. prin încadrarea abaterii de la prevederile legislaţiei achiziţiilor publice în conformitate cu prevederile din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G. nr. 519/2014 Partea I, Lit. B) Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 11.

Prin Nota de neconformitate nr. x/22.10.2015, s-a stabilit măsura aplicării unei reduceri procentuale de 5% din valoarea Contractelor de servicii nr. lot x/24.04.2015 şi nr. lot x/24.04.2015, încheiate între Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Galaţi şi Centrul de instruire şi Consultanţă C. - Lot x, respectiv Asocierea Camera de Comerţ, Industrie şi Agricultură Galaţi şi B. - Filiala Galaţi - Lot x, prin încadrarea abaterii de la prevederile Legislaţiei achiziţiilor publice în conformitate cu prevederile din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G. nr. 519/2014 - Partea I, achiziţii publice, lit. A), anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, punctul 9.

Contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva acestor note a fost respinsă prin Decizia nr. 378/23.12.2015 ca neîntemeiată.

1.1. Referitor la criticile formulate împotriva Notei de neconformitate nr. x/26.08.2015, în cadrul căreia intimatul-pârât a reţinut că autoritatea contractantă a introdus în documentaţia de atribuire a achiziţiei publice de execuţie lucrări denumiri de mărci fără menţiunea sau "echivalent", apreciază că nu pot fi primite.

Astfel, Formularul F3 - Lista cu cantităţi de lucrări 72.1.1. GL1. OB1. A Arhitectura: La art. 47 - Hidroizolaţie minerală rigidă şi executată cu, la art. 55 - cofraj din Neopor; Formular F5 - Fişa tehnică nr. x - PC; Formular F5 - Fişa Tehnică nr. x - PC.

Prin cerinţe tehnice, potrivit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, se pot face referiri la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă sau se pot face referiri la standarde naţionale sau internaţionale. Acelaşi lucru reiese şi din lectura legislaţiei europene din domeniu.

Directiva nr. 18/CE/2004 cuprinde următoarea definiţie: "prin specificaţie tehnică se înţelege o specificaţie menţionată într-un document ce defineşte caracteristicile solicitate precum nivelurile de calitate, nivelurile de performanţă ecologică şi evaluarea conformităţii, a performanţei testării şi metode de testare".

Potrivit art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006: Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

În conformitate cu art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursa, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

În alin. (2) al aceluiaşi articol se stabileşte o situaţie de excepţie, şi anume, se admite o astfel de indicaţie atunci când o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36, dar numai însoţită de menţiunea "sau echivalent".

În raport cu prevederile menţionate, instanţa de control judiciar apreciază că nu pot fi primite susţinerile recurentei, potrivit cărora mărcile respective au fost indicate cu titlu exemplificativ pentru că se încadrau în acele standarde înalte de calitate, care doreşte să fie atinse raportat la scopul proiectului "consolidare imobil".

Or, în documentaţia de atribuire apare în clar denumirea de mărci fără menţiunea "sau echivalent", astfel încât încălcarea prevederilor legale menţionate este de necontestat.

Referitor la trimiterile recurentei la faptul că documentaţia de atribuire a fost verificată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, instanţa de control judiciar reaminteşte prevederile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007/2013, potrivit cu care:

"În condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul UE nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP, potrivit dispoziţiilor art. 27 şi art. 28."

Cât priveşte afirmaţia că scopul urmărit prin efectuarea controlului în cauză a fost îmbogăţirea bugetului de stat, relevante sunt prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 în care este statuat principiul proporţionalităţii, conform căruia este aplicată corecţia în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, se reţine că nu pot fi primite nici susţinerile privind incidenţa O.G. nr. 14/2013, având în vedere prevederile art. 7 alin. (1) din O.G. nr. 14/2013 şi ale art. 1 din Ordinul ministrului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 2544/2013 prin care au fost aprobate normele de aplicare a acestei ordonanţe.

Astfel, în raport cu textele de lege sus-menţionate, respectiva solicitare nu a fost adresată mai întâi Autorităţii de management a programului operaţional regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ci direct instanţei de judecată, or, ceea ce se atacă în faţa instanţei de contencios administrativ este decizia de soluţionare a contestaţiei împotriva Notei de neîncadrare în O.G. nr. 14/2013, procedură care nu a fost urmată de parte.

1.2. Referitor la criticile formulate împotriva Notei de neconformitate nr. x/22.10.2015, în cadrul căreia intimatul-pârât a reţinut încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 178, art. 179 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, prin impunerea în anunţul de participare a cerinţei "ofertantul trebuie să fie acreditat pentru prestarea serviciilor conform H.G. nr. 277/21.03.2002 de către M.M.S.S.F. - A.N.O.F.M. prin A.J.O.F.M. Galaţi, de asemenea, se apreciază că nu pot fi primite.

Instanţa de control judiciar reţine că alegerea procedurii de atribuire conduce la alegerea tratamentului aplicat acesteia.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziţie publică, pentru atribuirea contractelor de furnizare, rezultă că autoritatea contractantă a înţeles să renunţe la prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a aplicat procedura de licitaţie deschisă, aşadar cu publicarea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire.

În cauză, prin publicarea Anunţului de participare nr. x/29.01.2015 la care au răspuns 3 societăţi comerciale, dar mai ales prin finalizarea procedurii şi semnarea contractului de servicii, devine obligatorie respectarea O.U.G. nr. 34/2006 în totalitate. Altfel spus, contractul de servicii se încadrează în sfera de aplicare a acestui act normativ.

Înalta Curte reţine că neregulile constatate vizează, aşadar, abateri de la aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Astfel, în anunţul de participare (punctul III.2.3) Capacitatea tehnică a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii s-a impus cerinţa "ofertantul trebuie să fie acreditat pentru prestarea serviciilor conform H.G. nr. 277/21.03.2002 de către M.M.S.S.F. - A.N.O.F.M. prin A.J.O.F.M. Galaţi, fiind astfel restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În raport cu prevederile menţionate, se reţine că dreptul autorităţii contractante se rezumă la solicitarea informaţiilor minime şi generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării şi derulării procedurii de achiziţie.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la respectarea principiului proporţionalităţii, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susţinerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Prin urmare, cerinţa autorităţii contractante privind acreditarea eliberată în temeiul H.G. nr. 277/21.03.2002 de către M.M.S.S.F. - A.N.O.F.M. este de natură să restricţioneze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, încălcând astfel legislaţia în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:, Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică şi convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, or, în cauză se constată lipsa motivării cerinţei minime conform principiului proporţionalităţii stabilit de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu obiectul contractului.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului ca neîntemeiată.

Totodată, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Galaţi prin primar împotriva Sentinţei nr. 320 din 20 octombrie 2016 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 14 martie 2019.

GGC - NN