Financial correction for EU-funded procurement upheld after authority failed to justify non-competitive award of design services

Şedinţa publică din data de 5 martie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 251 din 28.08.2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care s-a respins contestaţia UAT Municipiul Arad împotriva Notei de neconformitate x din data de 09.07.2015 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, proiect cod SMIS 48040, cu titlul "Reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe din Municipiul Arad", admiterea contestaţiei formulate de UAT Arad împotriva corecţiei financiare de 100% stabilită prin nota de neconformitate, pentru contractele de proiectare nr. x/23.11.2012 (lotul 3) şi nr. 73910/23.11.2012 (lotul 4) atribuite prin procedura de achiziţie "negociere fără publicarea unui anunţ de participare" conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, către SC A. SRL, şi radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 34 din 16 februarie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 34 din 16 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, solicitând casarea acesteia, pentru motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, recurenta a susţinut că a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, contrar argumentelor instanţei de fond, întrucât executarea serviciilor de proiectare s-a realizat în perioada de valabilitate a contractului de proiectare iniţial.

Apreciază recurenta că instanţa de fond nu a luat în considerare prevederile Legii nr. 10/1995 în care, la Secţiunea a 2-a lit. h) se specifică faptul că una din obligaţiile proiectanţilor este "Asigurarea asistenţei tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuţiei construcţiilor sau a lucrărilor de intervenţie la construcţiile existente" iar la lit. i) prevede că "participarea obligatorie a proiectantului coordonator de proiect şi, după caz, a proiectanţilor pe specialităţi la toate fazele de execuţie stabilite prin proiect şi la recepţia la terminarea lucrărilor", prevederi care susţin, în opinia sa, alegerea aceluiaşi proiectant.

4. Apărările intimatului

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru faptul că motivele invocate nu se încadrează în cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului, considerând că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală iar perioada de valabilitate a contractului nu implică drepturi de autor ce trebuie respectate şi nici condiţii tehnice ce nu puteau fi îndeplinite şi de alţi posibili ofertanţi, ci se referă la asistenţa tehnică pe durata lucrărilor.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de control judiciar

Analizând motivele de recurs formulate de recurentă, Înalta Curte reţine că argumentele prezentate se circumscriu în mod formal motivului de casare invocat în susţinerea recursului formulat, respectiv în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motiv pentru care critica formulată de intimat cu privire la nulitatea recursului, având în vedere că motivele de casare nu se încadrează în prevederile art. 488 din C. proc. civ., nu poate fi primită de Înalta Curte şi va fi respinsă ca neîntemeiată.

Analizând actele şi lucrările dosarului şi sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., privitor la aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

1. Litigiul dedus judecăţii vizează exercitarea controlului de legalitate a Deciziei nr. 251/28.08.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a Notei de neconformitate nr. x/09.07.2015 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P.

Prin Nota de neconformitate nr. x/09.07.2015 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, aferentă contractului de finanţare pentru proiectul cod SMIS 48040, cu titlul "Reabilitarea termica a blocurilor de locuinţe din Municipiul Arad", autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi, în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o reducere procentuală de 100% din valoarea contractelor de servicii nr. x/23.11.2012, Lot x şi nr. x.11.2012, Lot x, încheiate între U.A.T. Municipiul Arad şi SC A. SRL, în baza O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. B), punctul 1 - Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire.

Prin Nota de neconformitate sus-menţionată s-a reţinut că procedura aleasă de către UAT Municipiul Arad pentru atribuirea contractelor de servicii Lot 3: 73907/23.11.2012 şi Lot 4: nr. 73910/23.11.2012 a fost "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare", autoritatea contractantă încălcând prevederile art. 57 din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b), d) şi f), art. 20 alin. (1), art. 47 alin. (1) şi art. 122 lit. b) din OU.G. nr. 34/2006 deoarece alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea contractelor de servicii de actualizare a documentaţiilor tehnico-economice s-a făcut cu nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se principiile concurenţei şi transparenţei, cu efecte directe asupra eficienţei utilizării fondurilor publice, şi fără îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, serviciile de actualizare a documentaţiilor tehnico-economice putând fi executate de oricare alt operator economic din domeniul construcţiilor.

Împotriva Notei de neconformitate nr. x/09.07.2015, reclamanta UAT Municipiul Arad a formulat contestaţie, care a fost respinsă prin Decizia nr. 251 din 28.08.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Înalta Curte reţine că recurenta a încălcat prevederile art. 57 din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora: "Înainte de iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica întrunirea condiţiilor prevăzute la art. 122 sau, după caz, la art. 252 din ordonanţa de urgenţă. Rezultatul verificării se concretizează prin elaborarea notei justificative prevăzute la art. 5, care devine parte a dosarului achiziţiei publice".

Art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

De asemenea, art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: "(1) În cazul în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 124, autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1) sau art. 122".

Or, în cazul de faţă, recurenta nu a făcut nicio dovadă în sensul că era necesară atribuirea contractului de achiziţie publică fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, unui anumit operator economic, pentru motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, dispoziţiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 fiind de strictă interpretare.

Din conţinutul Notei justificative nr. x/02.11.2012 întocmită de recurentă nu rezultă existenţa niciunei justificări privind condiţiile tehnice sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate care să conducă la concluzia că este absolut necesară prestarea serviciului numai de operatorul economic SC A. SRL, şi că aceste condiţii nu puteau fi îndeplinite şi de alţi operatori economici.

Recurenta apreciază că a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, contrar argumentelor instanţei de fond.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006: "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita apariţia unor situaţii de natură să determine existenţa unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale".

Perioada de valabilitate a contractului încheiat cu SC A. SRL nu prezintă nici o relevanţă în cauză şi nu justifică în niciun mod eludarea dispoziţiilor legale mai-sus citate, prevăzute de art. 57 din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, prevederile art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 nu au legătură cu abaterea de la normele legale privind achiziţiile publice, astfel cum a fost constatată de intimat, iar faptul că, în contractele încheiate în anul 2009 cu operatorul, s-a menţionat că se asigură asistenţă tehnică din partea proiectantului pe durata execuţiei lucrărilor, nu apare ca o justificare obiectivă ca, în cazul unei noi achiziţii având ca obiect servicii de actualizare a documentaţiilor tehnico-economice pentru reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe lotul x şi lotul x, să se aplice o procedură de atribuire directă, atât timp cât nu s-a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, intimatul a arătat că, în cuprinsul contractelor nr. x/22.12.2009 şi nr. y/22.12.2009 nu există inserată nici o clauză de exclusivitate astfel că orice alt operator economic avea posibilitatea de a executa serviciile de actualizare a documentaţiilor tehnico-economice, aspect necombătut de recurentă.

În consecinţă, în mod corect prima instanţă a stabilit că recurenta nu a respectat prevederile art. 2 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a încălcat principiile concurenţei şi transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Apreciază recurenta că instanţa de fond nu a luat în considerare prevederile Legii nr. 10/1995 în care, la Secţiunea a 2-a lit. h) se specifică faptul că una din obligaţiile proiectanţilor este "Asigurarea asistenţei tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuţiei construcţiilor sau a lucrărilor de intervenţie la construcţiile existente" iar la lit. i) prevede că "participarea obligatorie a proiectantului coordonator de proiect şi, după caz, a proiectanţilor pe specialităţi la toate fazele de execuţie stabilite prin proiect şi la recepţia la terminarea lucrărilor", prevederi care susţin, în opinia sa, alegerea aceluiaşi proiectant.

Aceste susţineri nu sunt întemeiate întrucât procedura necompetitivă a fost încheiată prin semnarea contractelor la data de 23.11.2012, Nota justificativă fiind întocmită la data de 02.11.2012.

Verificând conţinutul Legii nr. 10/1995, în forma aflată în vigoare la data încheierii contractelor (23.11.2012), se constată că în cadrul Secţiunii a 2-a intitulată "Obligaţii şi răspunderi ale proiectanţilor", la art. 22 existau doar lit. a) - g), nicidecum lit. h) şi i) invocate de recurentă.

Conform art. I pct. 13 şi art. III alin. (1) din Legea nr. 177/2015, abia începând cu data de 31 august 2015, la art. 22, după lit. g) s-au introdus două noi litere, lit. h) şi i), cu următorul cuprins: "h) asigurarea asistenţei tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuţiei construcţiilor sau a lucrărilor de intervenţie la construcţiile existente; i) asigurarea participării obligatorie a proiectantului coordonator de proiect şi, după caz, a proiectanţilor pe specialităţi la toate fazele de execuţie stabilite prin proiect şi la recepţia la terminarea lucrărilor."

În concluzie, aplicarea dispoziţiilor legale învederate de partea recurentă ar conduce la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţie potrivit căruia "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile".

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad împotriva Sentinţei civile nr. 34 din 16 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 martie 2019.

GGC - GV