Public procurement transparency violations: failure to publish qualification criteria and discrepancy in award criteria in invitation to participate

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 2 octombrie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 91/14.05.2015, emisă în soluţionarea contestaţiei, şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.01.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 10 din 11 ianuarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Cât priveşte prima abatere reţinută de instanţa de fond, recurenta-reclamantă arată că s-a apreciat greşit asupra nerespectării prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, constând în nepublicarea în invitaţia de participare a cerinţelor de calificare.

Astfel, pornind de la conţinutul pct. 8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, care sancţionează nemenţionarea, în documentaţia de atribuire, a criteriilor de selecţie şi/sau de atribuire, recurenta-reclamantă susţine că prin documentaţia de atribuire nu s-au stabilit criterii de selecţie pentru ofertanţi, ci criterii de calificare, reglementate de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006. Procedura de cerere de oferte, reglementată potrivit art. 18 alin. (1) lit. e), coroborat cu art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, menţionează că invitaţia de participare trebuie să cuprindă doar criteriile minime de calificare, nu criteriile de selecţie, cele două fiind noţiuni distincte.

Prin urmare, pentru a ne afla în prezenţa abaterii prevăzută de pct. 8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 era necesar ca recurenta-reclamantă să deruleze o procedură de atribuire care presupune selectarea candidaţilor prin aplicarea criteriilor de selecţie, precum procedura de licitaţie restrânsă. În condiţiile în care contractul de servicii a fost atribuit ca urmare a unei proceduri de cerere de oferte, instanţa de fond a stabilit în mod incorect că fapta de a nu menţiona cerinţele minime de calificare în invitaţia de participare reprezintă o abatere.

Cât priveşte corecţia aplicată pentru această abatere, procentul de 25% este considerat excesiv în raport de gravitatea faptei.

Referitor la a doua abatere, se arată că, deşi la momentul publicării în S.E.A.P. a invitaţiei de participare, dintr-o eroare s-a bifat drept criteriu de atribuire preţul cel mai scăzut, comisia de evaluare a aplicat pe parcursul perioadei de evaluare criteriul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, astfel cum s-a aprobat prin Nota justificativă nr. x/09.01.2009 şi s-a menţionat în fişa de date a achiziţiei.

Contrar opiniei instanţei de fond, această eroare nu a condus la încălcarea principiului transparenţei, deoarece agenţii economici puteau studia întreaga documentaţie de participare, nu doar invitaţia de participare.

Cea de-a treia abatere, constând în acceptarea depunerii de către ofertantul câştigător a unei garanţii de participare mai mici decât cuantumul prevăzut de lege, nu se încadrează în dispoziţiile pct. 3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, întrucât depunerea garanţiei de participare nu reprezintă o cerinţă de selecţie/criteriu de atribuire în baza căruia să fi fost evaluată oferta societăţii A. S.R.L. Slatina.

În condiţiile în care ofertantul câştigător a avut un comportament corespunzător pe perioada derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică, fapta recurentei-reclamante nu a avut un impact financiar şi, în condiţiile existenţei unui singur ofertant, nu se poate afirma că s-a creat un avantaj acestuia în defavoarea celorlalţi participanţi.

Hotărârea de fond este criticată şi sub aspectul reţinerii existenţei unui prejudiciu produs asupra bugetului naţional şi cel european. Recurenta-reclamantă apreciază că neregula constatată este una de natură formală, neproducătoare de prejudicii, astfel încât nu există obligaţia autorităţilor competente de aplicare a unor corecţii financiare.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esenţă, susţinerile formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 martie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 16 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 6 februarie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt, Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele argumente.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de reclamantă, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.01.2015, prin care i s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea eligibilă a Contractului de servicii proiectare nr. x/26.02.2009 din cadrul proiectului "Modernizarea, dezvoltarea şi echiparea ambulatorului din cadrul Spitalului Judeţean de Urgenţă Slatina" - cod SMIS 3095, precum şi Decizia nr. 91/14.05.2015 prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva acestei note.

Prin recurs critică pentru nelegalitate sentinţa recurată, pe motiv că a menţinut actele administrative contestate, în baza unei greşite aplicări a normelor de drept substanţial incidente.

Prin actele contestate s-a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile legale în materie de achiziţii publice în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x/26.02.2009 încheiat cu A. S.R.L., astfel:

- în Invitaţia de participare nr. x/09.01.2009, la capitolul Criterii de calificare nu au fost menţionate criteriile minime de calificare din fişa de date a achiziţiei, ci s-a inserat doar precizarea "conform documentaţiei de atribuire", care putea fi obţinută "de la sediul CJ Olt, Serviciul Integrare, contra sumei de 500 RON"

- în Invitaţia de participare nr. x/09.01.2009 a fost menţionat, drept criteriu de atribuire "preţul cel mai scăzut", iar în fişa de date a achiziţiei s-a specificat "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic"

- cuantumul garanţiei de participare depusă de către ofertantul câştigător a fost în sumă de 1.385 RON, mai mic decât cuantumul prevăzut de lege în acest caz.

Potrivit dispoziţiilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie):

"Invitaţia de participare cuprinde cel puţin următoarele informaţii: d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora."

Prevederile art. 178 alin. (1) din acelaşi act normativ stabilesc:

"În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare."

De asemenea conform art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data de referinţă:

"Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective."

Totodată, art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că " (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunţurilor de intenţie, anunţurilor/invitaţiilor de participare şi anunţurilor de atribuire."

În conformitate cu dispoziţiile legale menţionate, în vederea respectării principiului transparenţei, autoritatea contractantă are obligaţia să menţioneze în invitaţia de participare toate criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Cum în cauză, în Invitaţia de participare nr. x/09.01.2009 publicată în SEAP, la rubrica criterii de calificare nu au fost menţionate cerinţele minime de calificare din fişa de date a achiziţiei (care nu a fost afişată electronic, putând fi obţinută numai contra cost de la sediul autorităţii contractante), în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că nu s-a asigurat publicitatea procedurii, conform imperativelor prevăzute de lege.

Cu privire la argumentul potrivit căruia încadrarea neregulii la pct. 8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 ar fi greşită, întrucât criteriile de calificare sunt distincte de criteriile de selecţie, Înalta Curte reţine că susţinerile recurentei nu pot fi primite, criteriile de calificare şi selecţie fiind o noţiune unitară, la care se referă art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, este evident că recurenta nu a asigurat publicitatea procedurii, încălcând principiul transparenţei reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Susţinerile conform cărora toate menţiunile erau disponibile la sediul său, nu pot fi acceptate, întrucât această soluţie nu asigură transparenţa procedurii, aşa cum s-a arătat mai sus, cu atât mai mult, cu cât documentaţia de atribuire se furniza de către autoritatea contractantă contra cost.

A doua abatere confirmată de instanţa de fond a fost cea referitoare la menţionarea în Invitaţia de participare nr. x/09.01.2009, a criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut", iar în fişa de date a achiziţiei a criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Instanţa de fond a constatat corect că menţionarea în invitaţia de participare a unui alt criteriu de atribuire faţă de cel cuprins în fişa de date a achiziţiei şi cel efectiv aplicat procedurii, a avut drept consecinţă informarea greşită a potenţialilor ofertanţi şi că, astfel, s-a încălcat, din nou, principiul transparenţei.

Criticile recurentei-reclamante se axează pe ideea că s-ar fi strecurat o simplă eroare materială în cuprinsul invitaţiei de participare, prin precizarea criteriului de atribuire a contractului "preţul cel mai scăzut", care nu este de natură, per se, să conducă la concluzia că s-a încălcat principiul transparenţei în atribuirea contractului de servicii, atât timp cât reclamanta a asigurat o informare corectă şi completă cu privire la criteriul de atribuire prin conţinutul fişei de date. Aceste afirmaţii nu pot fi primite întrucât, potrivit art. 197 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în anunţul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.

Susţinerea recurentei-reclamante potrivit căreia operatorii economici interesaţi aveau posibilitatea să ia cunoştinţă de criteriul de atribuire corect, stabilit prin fişa de date a achiziţiei, nu poate fi primită, având în vedere că fişa de date nu a fost disponibilă gratuit sau publicată odată cu invitaţia de participare.

În final, o ultimă abatere a constat în faptul că ofertantul desemnat câştigător a depus o garanţie de participare într-un cuantum mai mic decât pragul minim impus prin fişa de date a achiziţiei.

Având în vedere că ofertantul câştigător a depus o garanţie de participare în sumă de 1.385 RON, într-un cuantum mai mic cu 10 RON decât 50% din suma solicitată în fişa de date a achiziţiei, întrucât A. S.R.L. se încadra în categoria IMM-urilor, Înalta Curte apreciază că încălcarea dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 este, în speţă, lipsită de orice gravitate.

Însă înlăturarea acestei ultime nereguli nu influenţează şi aplicarea corecţiei care a fost stabilită la 25% din valoarea contractului, în raport de dispoziţiile Părţii I, lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cu aplicarea art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

În altă ordine de idei, Înalta Curte constată, că judecătorul fondului a apreciat în mod corect asupra legalităţii actelor administrative contestate şi sub aspectul aplicării dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care încheierea Contractului de servicii nr. x/26.02.2009, cu încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o abatere de la dispoziţiile legale aptă să prejudicieze bugetul naţional/uniunii, contractul având o dublă sursă de finanţare.

Neregula, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage măsura restituirii parţiale sau totale a acestora.

În afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudenţă constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Se constată, aşadar, caracterul nefondat al susţinerilor recurentei-reclamante referitoare la lipsa prejudiciului, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu cert.

În consecinţă, criticile recurentei-reclamante privind soluţia pronunţată de instanţa de fond, ce a confirmat legalitatea actelor administrativ-fiscale emise de autoritatea de control din cadrul MDRAP, sunt neîntemeiate, fapt pentru care va fi menţinută sentinţa atacată ca fiind legală şi temeinică, prin respingerea recursului reclamantei UAT Judeţul Olt ca nefondat.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt ca nefondat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt împotriva Sentinţei civile nr. 10 din 11 ianuarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 februarie 2019.

GGC - NN