Reimposition of EU-funded financial correction for identical procurement irregularity: appeal dismissed and original annulment upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 7 august 2015, reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 131/04.06.2015, emisă de pârât;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.03.2015 privind proiectul cod SMIS 6927 cu titlul "Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, Fortificaţia de tip Vauban, căi de acces, iluminat exterior şi mobilier urban zona interioară", prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 5%, în valoare de 3.948,65 RON + TVA de 947,68 RON, la valoarea contractului de servicii dirigenţie şantier nr. 45628/03.06.2013 încheiat cu societatea A. S.R.L.;

- exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.03.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 210 din 24 noiembrie 2015, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Decizia nr. 131/2015 privind soluţionarea contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 25.03.2015 privind Contractul de finanţare nr. x/15.09.2010 cod SMIS 6927 şi a exonerat reclamantul de la plata sumei de 2016,31 RON, din care 396,65 RON TVA rezultate din aplicarea corecţiei financiare de 5% din valoarea Contractului de achiziţie nr. x/28.06.2013.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În susţinerea recursului, arată că singurul aspect de nelegalitate reţinut de instanţa fondului a fost acela al nesocotirii prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, în contextul în care aceleaşi aspecte au fost reţinute şi prin Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013, act administrativ anulat de către comisia de soluţionare a contestaţiei prin intermediul Deciziei nr. 163/12.05.2014.

Recurentul-pârât susţine că, ulterior emiterii deciziei de către comisia de soluţionare a contestaţiilor, Comisia Europeană a transmis Autorităţii de Management POR din cadrul instituţiei pârâte Scrisoarea nr. x/09.10.2014, prin care recomanda ca nici un alt departament din afara sistemului de management şi control al AM să nu intervină în stabilirea corecţiilor financiare, AM fiind singura responsabilă de legalitatea şi regularitatea cheltuielilor certificate CE.

În aplicarea recomandărilor CE, echipa de control nu şi-a însuşit măsura stabilită prin Decizia nr. 163/12.05.2014 şi a procedat la emiterea unei noi Note de constatare prin care au fost menţinute corecţiile financiare iniţiale.

Recurentul-pârât consideră că a dus la îndeplinire constatările consemnate de Autoritatea de Audit a Curţii de Conturi în raportul de audit, întocmit conform art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, prevederi coroborate cu dispoziţiile art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 511 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin H.G. nr. 130/2010.

Cu privire la aplicabilitatea dispoziţiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, contrar reţinerilor instanţei de fond, recurentul-pârât apreciază că la data controlului au apărut date noi, respectiv Raportul de audit pentru operaţiuni POR nr. 52160/AP/18.12.2014, a cărui implementare era obligatorie şi în baza căruia a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare ce face obiectul prezentei cauze. Prin urmare, sub aspect procedural, un raport de audit poate reprezenta temeiul emiterii unei noi note de constatare.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susţinând, în esenţă, că în mod corect a reţinut instanţa de fond că au fost încălcate dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că au lipsit datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor iniţiale, cerute de norma legală pentru reluarea controlului.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 9 mai 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen pentru judecarea pe fond a recursului la 10 octombrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele argumente.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de pârât sunt subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Reclamantul Municipiul Alba Iulia a supus controlului de legalitate al instanţei, Decizia nr. 131/4.06.2015 prin care Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice i-a respins contestaţia administrativă şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.03.2015 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind Contractul de finanţare nr. x/15.09.2010, cod SMIS 6927, pentru proiectul intitulat "Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, Fortificaţia de tip Vauban - Căi de acces, iluminat exterior şi mobilier urban, Zona interioară".

Soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii, de anulare a celor două acte atacate şi de exonerare a reclamantului de la plata sumei de 2016,31 RON din care 396,65 RON TVA rezultate din aplicarea corecţiei financiare de 5% din valoarea Contractului de achiziţie nr. x/28.06.2013, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Instanţa de fond a constatat că pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.03.2015 cu încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând împrejurarea că au lipsit datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor iniţiale cerute de norma legală pentru reluarea controlului, întrucât aceleaşi aspecte au fost tratate şi prin Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013, ce a fost anulată prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 163/12.05.2014.

Criticile recurentului-pârât sunt centrate pe greşita aplicare a art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, în opinia recurentului, au apărut date noi, respectiv Raportul de audit pentru operaţiuni POR nr. 52160/AP/18.12.2014, a cărui implementare era obligatorie, iar Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.03.2015 a fost emisă în baza acestuia.

Potrivit dispoziţiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Potrivit art. 14 din Anexa 1 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanţă, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele judecătoreşti, primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial."

În contextul Cererii de rambursare nr. x a fost verificată procedura de atribuire a Contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. 45628/03.06.2013, încheiat între UAT Municipiul Alba Iulia şi A. S.R.L., privind proiectul cod SMIS 6927 cu titlul "Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, Fortificaţia de tip Vauban - căi de acces, iluminat exterior şi mobilier urban, zona interioară". Prin Informarea nr. x/12.03.2014 şi Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013 emise de recurentul-pârât MDRAP i s-a aplicat intimatului-reclamant Municipiul Alba Iulia o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. 45628/03.06.2013, reţinându-se în sarcina acestuia săvârşirea unor nereguli în procedura de atribuire a contractului, şi anume includerea la pct. III 2.3 din fişa de date a achiziţiei derulate pentru atribuirea respectivului contract a unor cerinţe de calificare restrictive, privind îndeplinirea capacităţii tehnice, după cum urmează: "(...) operatorii economici vor prezenta contracte de servicii de dirigenţie de şantier similare prestate în ultimii 3 ani a căror valoare să fie de minim 150.000 RON fără TVA. Valoarea impusă poate fi demonstrată prin cumularea a maxim 3 contracte similare. Lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani va fi însoţită de certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate sau de către clientul privat beneficiar."

S-a reţinut în cuprinsul acestui act administrativ că, prin impunerea acestei cerinţe, a fost restricţionată participarea la procedura de achiziţie a potenţialilor ofertanţi care ar fi putut aduce mai multe contracte similare însumând sau depăşind valoarea minimă impusă, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât Nota justificativă nr. x/06.03.2013 nu cuprinde detalierea sau justificarea temeinică a motivelor ce au stat la baza impunerii acestei cerinţe.

Prin Decizia nr. 163/12.05.2014, a fost admisă contestaţia formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alba Iulia împotriva Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x nr. 9737/12.03.2014 şi a Notei de neconformitate nr. x/26.11.2013, cod SMIS 6927, proiect cu titlul "Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, Fortificaţia de tip Vauban - căi de acces, iluminat exterior şi mobilier urban, zona interioară", au fost anulate Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013 şi Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x şi s-a dispus refacerea acestui din urmă act.

La data de 09.10.2014, Comisia Europeană prin DG Regio a transmis Autorităţii de Management POR, scrisoarea nr. x/09.10.2014, prin care recomanda ca niciun alt departament din afara sistemului de management şi control al AM să nu intervină în stabilirea corecţiilor financiare, AM fiind singura responsabilă de legalitatea şi regularitatea cheltuielilor certificate CE.

În vederea implementării recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit a Curţii de Conturi prin Raportul de audit nr. x/18.12.2014, prin care se semnala că anumite acte administrative emise de AM POR prin care se reţineau nereguli au fost anulate în contestaţiile administrative, fără o justificare adecvată, pârâtul MDRAP a procedat la reanalizarea Deciziei nr. 163/12.05.2014 referitoare la Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013, emisă prin Direcţia Autorizare Programe.

Astfel, pârâtul MDRAP a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.03.2015 (atacată în cauză), prin care a aplicat din nou reclamantului Municipiul Alba Iulia o corecţie financiară de 5 %, în valoare de 3.948,65 RON + TVA de 947,68 RON, la valoarea contractului de servicii dirigenţie şantier nr. 45.628/03.06.2013 încheiat cu A. S.R.L reţinându-se în sarcina reclamantului săvârşirea aceloraşi nereguli în procedura de atribuire a contractului, şi anume includerea la pct. III 2.3 din fişa de date a achiziţiei derulate pentru atribuirea respectivului contract a unor cerinţe de calificare restrictive, prin impunerea unui număr maxim de contracte, raportat la o valoare cumulată a acestora, fără a justifica această cerinţă.

S-a reţinut în cuprinsul acestui act administrativ că, prin impunerea acestei cerinţe, participarea oricărui ofertant a fost restricţionată, încălcându-se astfel prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 7, art. 8 şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, precum şi art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, întrucât motivarea cerinţei era obligatorie, în sensul că trebuia precizat care era riscul de neîndeplinire a contractului.

Raportând dispoziţiile legale de mai sus la datele concrete ale speţei, rezultă că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată dacă apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, care rezultă din sesizări, rapoarte de control/audit interne sau externe, etc., primite de către autoritatea de control după verificarea iniţială.

În lipsa unei definiţii legale, prin "date suplimentare" se va înţelege orice informaţie legată de starea de fapt sau de drept în legătură cu proiectul verificat.

Adică noţiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, apte de a complini sau a reconfigura starea de fapt anterior reţinută, de natură a angaja răspunderea administrativă a persoanei controlate, prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Or, în speţă, organul emitent a avut în vedere, şi pentru prima şi pentru cea de-a doua notă, aceleaşi fapte săvârşite de reclamant în cursul derulării procedurii de achiziţie publică, fără a avea elemente suplimentare. Raportul de audit de sistem POR 2014 al Curţii de Conturi nu cuprinde nicio referire la procedura de achiziţie în cauză.

Raportul de audit nu cuprinde date suplimentare de natură a justifica emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, aşa cum se susţine de emitentul actelor contestate.

Dincolo de caracterul lor obligatoriu pentru autorităţile adresante, recomandările Autorităţii de audit conţin îndrumări cu caracter general pentru acestea, prin care se semnalează că anumite acte administrative emise de AMPOR prin care se reţineau nereguli au fost anulate în urma deciziilor de soluţionare, fără o justificare adecvată, considerându-se că nici un alt departament din afara sistemului management şi control al AM nu ar trebui să intervină în stabilirea corecţiilor financiare, care este singura responsabilă de legalitatea şi regularitatea cheltuielilor certificate CE.

Pentru punerea în executare a acestor recomandări, autorităţile române erau obligate să-şi reconfigureze atribuţiile, astfel încât competenţele de soluţionare a contestaţiilor administrative să fie acordate unor organisme/departamente din cadrul autorităţii de management, fără ca în această procedură să poată interveni instituţii din afara acesteia.

Prin urmare, recomandările menţionate nu conţin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantului Municipiul Alba Iulia, cu caracter de noutate faţă de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a reclamantului prin emiterea unei noi note de constatare. De altfel, starea de fapt reţinută prin nota de constatare şi neregula imputată reclamantului sunt identice cu cele anterior constatate.

Rezultă că, organele de control, care au emis cele două note de constatare, au examinat şi reexaminat procedura de atribuire a Contractului de achiziţie nr. x/03.06.2013 sub aceleaşi aspecte şi bazându-se pe aceleaşi documente.

Astfel, dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greşit de acest text de lege în justificarea conduitei adoptate.

Norma menţionată nu abilitează organele de control să reimpună o corecţie desfiinţată în procedura administrativă pentru aceeaşi neregulă deja constatată, ci permite doar constatarea unei noi situaţii de fapt în baza unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau a unor erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

Pentru aceste motive, întrucât Raportul de audit pentru operaţiuni POR nr. 52160/AP/18.12.2014 nu aduce date suplimentare referitoare la procedura de atribuire a Contractului de achiziţie publică de servicii de dirigenţie de şantier nr. 45628/03.06.2013, în sensul prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că nu existau elemente noi care să nu fi fost cunoscute de organele de control la data primei verificări, iar hotărârea instanţei de fond care a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei şi nota de neconformitate este dată cu corecta aplicare a legii.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 210 din 24 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 februarie 2019.

GGC - NN