Financial correction upheld after retrial; restrictive site-manager experience requirement found unlawful but correction deemed valid under transitional EU-funding rules.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Breaza a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, anularea Titlului de creanţă - Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 29.08.2016 de către reprezentanţii Direcţiei Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cu număr de înregistrare x/29.08.2016, înregistrată la Primăria Oraşului Breaza sub nr. x/26.09.2016, anularea Deciziei nr. 414/15.11.2016 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva notei de constatare menţionate, cu privire la Contractul de finanţare nr. x/24.09.2010 proiect SMIS 1093 cu titlul "Reabilitarea şi modernizarea reţelei de străzi urbane, oraş Breaza, judeţ Prahova", şi exonerarea reclamantei de la plata sumelor stabilite prin aceste acte administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 144 din 26 iunie 2017, a admis acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Deciziei nr. 414/15.11.2016 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a condiţiilor financiare încheiată la data de 29.08.2016, emisă de pârât, şi exonerând de plata impusă în acest sens reclamantei, respectiv 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/21.04.2011, încheiat de autoritatea contractantă cu societatea A. S.R.L.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul-pârât invocă, printr-un prim motiv de recurs, încălcarea disp. art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, raportat la cele reţinute de prima instanţă ce vizează cerinţele restrictive prin documentaţia de atribuire pentru personalul de specialitate.

Se arată că, prin fişa de date a achiziţiei, la pct. V.4, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune pentru îndeplinirea contractului, de personal de specialitate, respectiv diriginte de şantier, cu vechime şi experienţă de minim 5 ani, în construcţii, în domeniul lucrări drumuri şi poduri.

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 limitează dreptul autorităţii contractante de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 impune autorităţii contractante să respecte principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, acestea urmând să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează să fie atribuit.

De asemenea, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conţine o serie de informaţii/acte ce pot fi solicitate în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor şi doar dacă acestea sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Cerinţele minime impuse trebuie motivate, în conformitate cu disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, însă susţine recurentul-pârât, în nota justificativă cerinţa pentru dirigintele de şantier nu a fost justificată, deoarece din cuprinsul contractului nu rezultă necesitatea experienţei în domeniul lucrări drumuri şi poduri.

Se mai arată că diriginţii de şantier sunt autorizaţi pe coduri de domeniu şi nu pe specializări, deoarece pentru codul de domeniu 2.2. Construcţii civile, industriale şi agricole, categorie de importanţă C, dirigintele de şantier poate efectua această activitate pentru construcţii civile, industriale, agricole, inginerie civilă, căi ferate, drumuri şi poduri, amenajări construcţii hidrotehnice, inginerie sanitară şi protecţia mediului, îmbunătăţiri funciare şi dezvoltare rurală.

Astfel, consideră recurentul-pârât, prin cerinţa minimă impusă de autoritatea contractantă (dovada că dispune de un diriginte de şantier cu vechime şi experienţă în servicii similare de minim 5 ani, respectiv în construcţii, în domeniul lucrări drumuri şi poduri), s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impusă o anumită experienţă pentru derularea contractului de diriginte de şantier, ceea ce a condus la încălcarea disp. art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la cele reţinute de instanţa fondului, în sensul inexistenţei unui prejudiciu şi totodată a inexistenţei neregulii datorate neretroactivităţii prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, prin cel de-al doilea motiv de nelegalitate, recurentul-pârât susţine interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, art. 1 din Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 2988/95 al Consiliului UE, precum şi incidenţa jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14.

În speţă, prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/21.04.2011, astfel că sunt aplicabile disp. O.U.G. nr. 66/2011 şi nu cele ale O.G. nr. 79/2003 şi sunt respectate şi cele concluzionate prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 care a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2016.

La rândul său, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, prin hotărârile sus-menţionate a arătat că, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, prin urmare, calificarea neregulii şi corecţia financiară urmează prevederile O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul putând să fie şi potenţial.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Cu privire la excepţia nulităţii recursului formulat de recurentul-pârât MDRAP

Potrivit disp. art. 489 alin. (2) C. proc. civ., recursul este nul în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488 C. proc. civ.

Prin cererea de recurs s-au invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar dezvoltarea acestora, astfel cum a fost expusă la pct. I.3 din prezenta decizie concordă cu textul legal arătat.

Cu privire la existenţa unor situaţii noi, care nu au fost menţionate în cuprinsul întâmpinării depusă de pârât în faţa instanţei de fond, Înalta Curte constată că această apărare nu a fost dezvoltată de către intimata-reclamantă şi, în consecinţă, nu poate fi analizată.

De asemenea, depunerea unei jurisprudenţe anterioare actelor supuse controlului judiciar, nu se confirmă, deoarece "trimiterile" privesc jurisprudenţa adoptată după data emiterii actelor administrative atacate.

Cât priveşte neindicarea acestei jurisprudenţe în faţa primei instanţe, nu echivalează cu invocarea unor argumente noi de fapt şi de drept, deoarece este vorba despre jurisprudenţa de speţă a Înaltei Curţi, dar şi a instanţei europene, aceasta din urmă fiind obligatorie pentru instanţele naţionale.

2. Analiza motivelor de casare

Referitor la criticile prin care s-a reproşat instanţei de fond soluţionarea greşită a solicitării de către autoritatea contractantă a cerinţei restrictive prin documentaţia de atribuire pentru personalul de specialitate, Înalta Curte va constatata că acestea sunt întrunite.

Se va reţinute că autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune de personal de specialitate pentru îndeplinirea contractului, diriginte de şantier cu vechime şi experienţă de minim 5 ani, respectiv în construcţii în domeniul lucrări drumuri şi poduri.

Recurentul-pârât, în mod corect, consideră că o astfel de cerinţă conduce la restricţionarea procedurii de atribuire, astfel cum interzic disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerinţa restrictivă este cea legată de solicitarea ca dirigintele de şantier să deţină experienţă pentru construcţii în domeniul lucrări drumuri şi poduri.

În acest mod s-a realizat restricţionarea accesului la procedură pentru ofertanţii care nu deţineau personal de specialitate, diriginte de şantier cu experienţă în domeniul solicitat, dar care era totuşi autorizat pentru asigurarea serviciului de dirigenţie de şantier, conform legii.

Ceea ce a reţinut prima instanţă, preluând argumentele intimatei-reclamante, în sensul că cerinţa era impusă de legislaţia în domeniu, respectiv de Ordinul nr. 154/2010 emis de Inspectoratul de Stat în Construcţii şi care reglementează procedura de autorizare a diriginţilor de şantier, nu are legătură cu solicitarea dovedirii unei experienţe în construcţii de drumuri şi poduri.

În situaţia impunerii unei cerinţe restrictive, autoritatea contractantă are obligaţia, conform, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, să-şi motiveze alegerea prin elaborarea unei note justificative.

Din cuprinsul Notei justificative nr. x/14.01.2011 nu rezultă în niciun mod existenţa unei motivări cu privire la cerinţa analizată, ceea ce conduce la nerespectarea dispoziţiilor legale incidente şi la încălcarea principiilor tratamentului egal şi al nediscriminării prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, devin aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, abaterea de la prevederile legale devine neregulă care este sancţionată prin aplicarea unei corecţii din valoarea contractului de servicii analizat.

Astfel, în mod corect, a fost aplicată corecţia prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, în cuantum de 5%.

Cu privire la existenţa unui prejudiciu, O.U.G. nr. 66/2011 permite ca acesta să fie şi potenţial, nu numai efectiv, în speţă existând o neregularitate ce are totuşi un impact financiar ca urmare a efectuării unor cheltuieli nejustificate, iar consecinţa este neeligibilitatea lor şi aplicarea unei corecţii financiare de 5% din contractul analizat.

În ceea ce priveşte critica având ca obiect aplicarea greşită a principiului neretroactivităţii legii civile, Înalta Curte subscrie motivelor invocate de recurentul-pârât.

La pronunţarea sentinţei, prima instanţă a avut în vedere Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, prin care s-a constatat neconstituţionalitatea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. .66/2011 şi a concluzionat în sensul în care numai procedura de control se face după legea nouă, dar aplicarea eventualelor sancţiuni se face după legea veghe, în vigoare la momentul încheierii contractului administrativ, iar potrivit O.G. nr. 79/2003, neregula trebuie să producă o pagubă efectivă.

Din considerentele sus-menţionate reiese în mod clar că neregula a produs un prejudiciu efectiv, însă, în speţă, judecătorul fondului a omis să valorifice jurisprudenţa obligatorie a instanţei europene, evidenţiată în hotărârile pronunţate în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, judeţul Neamţ şi judeţul Bacău, cu aproximativ un an înaintea pronunţării Sentinţei civile nr. 144/26.06.2017.

Astfel cum în mod corect s-a arătat şi prin motivele de recurs, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Întrucât există obligaţia respectivă începând cu data încheierii contractului de finanţare, urmată de perioada de implementare a acestuia, prin încheierea inclusiv a unor contracte de achiziţii publice şi ulterior, a monitorizării activităţii, Înalta Curte apreciază că în speţă, este îndeplinită condiţia aplicării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În plus, la data săvârşirii neregulii era în vigoare inclusiv Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, cu aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ce conţine prevederi referitoare la prejudiciul efectiv şi potenţial.

În cauză, dovedirea procedurii unui prejudiciu efectiv, face ca distincţia operată de O.U.G. nr. 66/2011 în raport cu O.G. nr. 79/2003 să nu conţină nicio semnificaţie juridică.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, urmează să se dispună admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, să se respingă acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 144 din 26 iunie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 octombrie 2019.

GGC - NN