Public procurement: invalidity of negotiated procedure without prior publication for project updates lacking objective technical or proprietary justification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/24.07.2015, reclamantul Municipiul Miercurea-Ciuc a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea Deciziei nr. 34/16.02.2015 şi, în consecinţă, anularea Notei de neconformitate nr. x/18.09.2014, în sensul anulării corecţiilor financiare în valoare de 100% din valoarea de 25.000 RON + TVA aferentă contractului de servicii de actualizare PT nr. 20/29.01.2013.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3417 din 17 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamantul Municipiul Miercurea-Ciuc, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul Municipiul Miercurea-Ciuc a formulat recurs, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurentul - reclamant a susţinut, în esenţă, că a aplicat în mod corect şi cu bună-credinţă prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, încheind contractul pentru reactualizarea proiectului cu proiectantul iniţial, procedură reglementată şi de art. 57-58 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare la Secţiunea a 5-a "Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare".

Proiectantul iniţial poseda toate datele şi informaţiile în baza căruia a întocmit documentaţia. Astfel, a făcut studii, a vizitat şi cunoaşte amplasamentul lucrării, a analizat documentele în baza căruia a întocmit documentaţia etc. Elaborarea noului proiectul presupunea numai efectuarea de recalculări şi modificări minore. Proiectantul nou trebuia să parcurgă din nou aceste etape premergătoare.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, arătându-se că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat excepţia nulităţii recursului, arătând că motivele invocate de către recurentul-reclamant nu pot fi încadrate în cazurile prevăzute în mod expres şi limitativ de art. 488 C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esenţiale ale cauzei.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii recursului întocmit în cauză potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor conform dispoziţiilor încheierii din data de 14 septembrie 2017, în temeiul alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din 13.03.2018, completul de filtru a respins excepţia nulităţii căii de atac invocată prin întâmpinare şi, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis recursul în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată în condiţii de contradictorialitate, la 12.06.2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Decizia nr. 34/16.02.2015 prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/18.09.2014, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului de servicii de actualizare PT nr. 20/29.01.2013.

În esenţă, în urma verificării documentaţiei aferente cererii de rambursare nr. x aferentă contractului de finanţare pentru proiectul cu titlul "Reabilitare termică a clădirii de locuit - strada x nr. 2-4-6-8" şi "Reabilitare termică a blocului de locuinţă din strada x nr. 28-30-32-34-36", intimatul a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, constând în faptul că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit contractul de achiziţie publică cu nesocotirea dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, natura serviciilor atribuite nefiind una care să justifice aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Efectuând propria evaluare a materialului probator administrat în cauză pentru a răspunde motivelor de recurs, Înalta Curte reţine că criticile subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. prin care recurentul-reclamant tinde a convinge instanţa de control judiciar că a fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a cadrului legal de reglementare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare ca procedură de atribuire a contractului de servicii de servicii de actualizare PT nr. 20/29.01.2013 sunt nefondate.

Din probele administrate în cauză rezultă că, în urma unei proceduri de cerere de ofertă organizată în anul 2012 în scopul atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect elaborarea proiectului în vederea executării lucrărilor de "Reabilitare termică a clădirilor de locuit din Municipiul Miercurea-Ciuc", recurentul-reclamant a încheiat contracte cu ofertanţii SC A. SRL şi cu SC B. SRL.

Întrucât, în cursul anului 2013 s-a emis Ghidul solicitantului pentru programul Operaţional Regional, Axa prioritară 1: "Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor-poli urbani de creştere" a Domeniului major de intervenţie 1.2 "Sprijinirea investiţiilor în eficienţa energetică a blocurilor de locuinţe", care a prevăzut modificări cu privire la conţinutul documentaţiei tehnice elaborate de către proiectanţii SC A. SRL şi cu SC B. SRL, UAT Municipiul Miercurea-Ciuc a iniţiat, în scopul modificării documentaţiilor tehnice prin reactualizarea acestor proiecte, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, procedură urmată de încheierea contractului de servicii cu proiectantul iniţial al proiectelor tehnice, anume SC A. SRL şi cu SC B. SRL.

Potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...) b) atunci când, din motive obiective, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Norma legală citată condiţionează, aşadar, aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică de existenţa unor motive obiective tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial.

În speţă, autoritatea contractantă nu indică prezenţa proprietăţii intelectuale şi a dreptului de autor în sensul legii, iar prin nota justificativă nr. x/08.01.2013/1, autoritatea contractantă invocă drept motive pentru alegerea acestei proceduri următoarele:

"(...) având în vedere cele relatate, precum şi că documentaţiile care trebuie elaborate în viitor constituie o reactualizare şi o completare a documentaţiei iniţiale predate şi emise până în prezent, rezultă că, emiterea acestora presupun dispunerea de informaţiile şi datele cuprinse în proiectele deja întocmite.

De asemenea, dat fiind faptul că aceste documente redau concepţia subiectivă şi proprie a unei persoane individuale, iar proiectul şi aspectul final al blocurilor de locuinţe trebuie să fie unitare, reiese că documentaţiile care trebuie elaborate în viitor nu pot constitui rodul concepţiei unei alte persoane decât proiectantul iniţial."

Rezultă, aşadar, că nota justificativă întocmită de recurent nu evidenţiază motive tehnice, ci, după cum bine a reţinut instanţa de fond, mai degrabă considerentele practice au determinat autoritatea contractantă să recurgă la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Or, contrar susţinerilor recurentului, aceste aspecte nu pot constitui motive obiective, în sensul legii şi, în consecinţă, nu justifică urmarea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, serviciile de actualizare PT putând fi executate de oricare alt operator economic prestator de astfel de servicii.

Nici susţinerea recurentului referitoare la faptul că proiectul tehnic elaborat de SC A. SRL a fost predat în format PDF, inaccesibil pentru efectuarea de modificări, nu intră în categoria motivelor tehnice, argumentul neputând fi avut în vedere de instanţă.

Totodată, trebuie avută în vedere şi împrejurarea că potrivit prevederilor art. art. 8.8 din contratul de servicii nr. x/17.06.2010 încheiat între UAT Municipiul Miercurea Ciuc şi SC A. SRL "drepturile de autor asupra creaţiei intelectuale aparţin în totalitate achizitorului, inclusiv operele de arhitectura, planşele, machetele şi graficele ce formează proiectele de arhitectură, prestatorul având obligaţia de a respecte prevederile Legii nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare".

Rezultă, aşadar, că drepturile de autor rezultate din primul contract de servicii realizare PT au fost cedate achizitorului, respectiv UAT Municipiul Miercurea Ciuc, nejustificându-se protejarea, în continuare, a creaţiei acestuia.

Prin urmare, aplicând procedura de negociere prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2004, în lipsa unei justificări obiective, recurentul nu a asigurat o competiţie adecvată între operatorii economici, încălcând principiul transparenţei prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2004.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate în sensul săvârşirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x/29.11.2007, constând în atribuirea acestuia fără respectarea cerinţelor privind publicitatea reglementată prin legislaţia naţională şi europeană privind achiziţiile publice, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o corecţie de 100% din valoarea contractului în cauză.

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondate criticile formulate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Miercurea-Ciuc împotriva Sentinţei nr. 3417 din 17 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 iunie 2018.

GGC - GV