Public procurement: Validity of negotiation without call for tenders under exclusive rights exception and intellectual property claims regarding technical data from prior contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara sub nr. x/2016, înregistrată la data de 14.01.2016, reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Banat a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală AM POS Mediu prin Ministerul Finanţelor Publice, anularea Deciziei nr. 20854/30.12.2015 şi a titlului executoriu respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţilor financiare nr. x/13.11.2015 ca fiind netemeinice şi nelegale şi exonerarea de la aplicarea corecţiei financiare de 100% din valoarea contractului, cu cheltuielile de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 152 din 15 iunie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Banat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală AM POS Mediu.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 152 din 15 iunie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantă Administraţia Bazinală de Apă Banat a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi solicitând casarea hotărârii şi, rejudecând, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

Instanţa de fond nu a avut în vedere toate aspectele privind starea de fapt, precum şi faptul că datorită refuzului categoric a SC A. de a ne pune la dispoziţie acele date complete în timp util pentru a putea duce la bun sfârşit capitolul "prioritizarea măsurilor", ar fi putut pierde toata finanţarea acestui proiect, situaţie imputabilă instituţiei reclamante.

Astfel, proiectul iniţial "Planul pentru Prevenirea, Protecţia şi Diminuarea Efectelor Inundaţiilor în bazinul hidrografic Banat" a fost achiziţionat de către SC A. SA Bucureşti încheindu-se în acest sens contractul nr. x/13.11.2006.

Realizarea proiectului presupune elaborarea mai multor componente şi anume:

- Elaborare hărţi de hazard care constă în survol aerian, declasificare a unor acte care prin natura şi conţinutul lor sunt secrete, procesare şi lucrări geodezice de teren, studii de modelare hidrologică

- Scenarii de amânare care la întocmirea lor se preia integral toate datele şi documentaţiile întocmite la elaborarea hărţilor de hazard întocmite iniţial de către SC A. SA.

Planul de măsuri care la întocmirea lui preia toate datele şi documentaţiile de la componentele executate anterior deţinute de către SC A. SA.

- Prioritizare măsuri care este ultima componentă şi care la elaborarea ei necesită date şi documentaţii elaborate de către SC A. SA în etapele anterioare.

Pentru achiziţionarea şi executarea unei astfel de lucrări trebuia să se ţină cont de o serie de acte declasificate, lucrări geodezice de teren, modelări digitale ale terenului şi modelări hidraulice care le deţinea numai SC A. SA, pentru că aceasta le-a executat iniţial, care împreună cu celelalte documentaţii întocmite Ia celelalte componente să se poată duce la bun sfârşit în termenul stabilit iniţial (pentru a nu pierde finanţarea) "Planul pentru Prevenirea, Protecţia şi Diminuarea Efectelor Inundaţiilor în bazinul hidrografic Banat".

Având în vedere că o parte din datele şi documentaţiile expuse mai sus le deţinea numai executantul acestora şi ţinând cont de prevederile art. 8 din Contractul nr. x/13.11.2006, precum şi de adresa nr. x/6.04.2011 prin care executantul şi deţinătorul acestor date de care depinde finalizarea acestui proiect refuză să pună la dispoziţia reclamantei acele acte şi documentaţii pe care le deţinea pe motiv că este rezultatul muncii sale, având un drept de proprietate intelectuală asupra lor, reclamanta a procedat la demararea procedurii negocierii fără publicarea unui anunţ de participare aplicată în în baza art. 122 lit. b).

Nu se poate avea în vedere numai documentaţia finală ce a fost predată la terminarea fiecărei componente (executarea fiecărui contract în parte) aşa cum greşit reţine instanţa de fond statuând că documentaţia finală aparţine reclamantei, în baza art. 13.3 din contract, ci era nevoie pe lângă această documentaţie, cum pe bună dreptate se arată în adresa nr. x/6.04.2011, de toate datele tehnice care au stat la baza finalizării acelor documentaţii pentru fiecare componentă în parte, date tehnice şi proceduri de calcul pe care nu le deţineau decât cei care au contractat componentele anterioare, în speţă componenta 1, 2 şi 3.

Dacă componenta 4 - Prioritizare măsuri - era atribuită printr-o cu totul altă procedură de achiziţie aşa cum susţine iniţial comisia de soluţionare şi implicit instanţa de fond, societatea contractantă nu putea duce la îndeplinire documentaţia pentru această componentă pentru că nu deţinea datele anterioare de care avea absolută nevoie şi pe care nici nu putea să le achiziţioneze din altă parte pentru că poziţia SC A. SA în adresa amintită mai sus este fermă, nu vor pune la dispoziţia altor contractanţi volumul de muncă şi datele pe care le deţin.

Prin adresa nr. x/2.02.2011 reclamanta a adus la cunoştinţa forului tutelar că aceste activităţi sunt indisolubil legate între ele, arătând că poate aplica art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat şi la refuzul vehement al SC A. SA avut în urma nenumăratelor discuţii chiar la sediul AN Apele Române, motiv de care se avea cunoştinţă deja, ulterior aceasta formulând şi în scris acest punct de vedere în data de 6.04.2011 pentru a arata fermitatea celor discutate.

Ţinând cont de tot acest concurs de împrejurări AN Apele Române prin adresa nr. x/4.02.2011 aprobă această procedură.

Un alt motiv de respingere a contestaţiei este că cele două activităţi nu au inserată o clauză care să prevadă obligativitatea prestatorului de a executa într-o următoare etapă alături de serviciile de elaborare a planului menţionat şi prestarea serviciilor aferente componentei "Prioritizare măsuri" din cadrul proiectului într-o legătură indisolubilă, adică în contractul iniţial nr. x/13.11.2006 nu există.

De reţinut faptul că o asemenea clauză trebuia inserată iniţial ca şi condiţie în cadrul caietului de sarcini, caiet de sarcini care nu se aprobă de către SEAP în această modalitate pentru că era o condiţie discriminatorie, acest caiet de sarcini era respins de îndată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, a formulat note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 17 aprilie 2019.

5.2. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/7.10.2011 " Prioritizare măsuri" din cadrul proiectului "Planul pentru Prevenirea, Protecţia şi Diminuarea Efectelor Inundaţiilor în Bazinul Hidrografic Banat", autoritatea contractantă Administraţia Bazinală de Apă Banat a trimis invitaţia de participare nr. x/MP/15.09.2011 către operatorul economic SC A. SA Bucureşti urmare a stabilirii procedurii de atribuire a contractului în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În acest sens reclamanta a întocmit nota justificativă nr. x/06.09.2011 în care a menţionat că elaborarea "Planului pentru Prevenirea, Protecţia şi Diminuarea Efectelor Inundaţiilor în Bazinul Hidrografic Banat" presupune realizarea mai multor componente şi anume: scenarii de amenajare, planuri de măsuri şi prioritizare măsuri, iar ultima etapă presupune în mod esenţial utilizarea datelor tehnice obţinute în cadrul componentelor anterioare activităţii fiind indisolubil legate între ele, motiv pentru care se impune aplicarea prevederilor de excepţie cuprinse la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006. În acelaşi sens reclamanta a formulat către Administraţia Naţională a Apelor Române adresa nr. x/01.02.2011 prin care a solicitat aprobarea aplicării procedurii reglementate de art. art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006 pe acelaşi considerent legat de existenţa unor activităţii indisolubile legate între ele în condiţiile în care Planul de măsuri sunt rezultatul elaborării unor scenarii de amenajare, iar Prioritizarea măsurilor presupune elaborarea acestora. Se mai arată totodată că Planurile de măsuri fac obiectul contractului în derulare nr. 4113/2006, iar Scenariile de amenajare şi Prioritizarea măsurilor sunt activităţi noi ce fac obiectul contractului de finanţare nr. x/2010 pentru care se solicită contractarea prin aplicarea procedurii de achiziţie reglementată de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006.

Prin adresa nr. x/03.02.2011 Administraţia Naţională a Apelor Române şi-a exprimat acordul pentru aplicarea procedurii prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006 în cazul achiziţiei serviciului "Prioritizare de măsuri".

Prin urmare, reclamanta a încheiat contractul de servicii nr. x/7.10.2011 cu SC A. SA prin care a atribuit acestuia subcomponenta "Prioritizare măsuri" din cadrul "Planului pentru Prevenirea, Protecţia şi Diminuarea Efectelor Inundaţiilor în Bazinul Hidrografic Banat".

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.11.2015 întocmită de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de management Post Mediu s-a stabilit în sarcina reclamantei o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului nr. x/7.10.2011 în sumă de 421.960,00 RON. Împotriva acestei note de constatare reclamanta a formulat contestaţie administrativă respinsă prin Decizia nr. 20854/30.12.2015 în care s-a reţinut în esenţă că reclamanta nu a făcut dovada aplicării procedurii reglementate de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006 prin raportare la motive tehnice artistice sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate care să impună atribuirea noului contract către un prestator anterior, cu atât mai mult cu cât din verificarea contractului de servicii nr. x/26.07.2011 nu rezultă existenţa unor clauze referitoare la protejarea drepturilor de proprietate intelectuală.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 pct. 8 C. proc. civ.:

Prin recursul declarat în cauză, se susţine că hotărârea instanţei de fond este nelegală întrucât, fiind exprimat un refuz de către executantul SC A. SA de a pune la dispoziţie datele şi documentaţiile întocmite la celelalte componente, încheiate anterior, recurenta pretinde că a respectat legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, iar procedura derulată ar fi singura ce putea fi aplicată, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens, se arată de către recurentă că instanţa de fond, în mod eronat, a reţinut că invocarea dreptului de proprietate intelectuală s-a realizat la o dată ulterioară celei la care reclamanta a solicitat Administraţiei Naţionale Apele Române prin adresa nr. x/02.12.2011 aprobarea aplicării procedurii de atribuire reglementată de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că actele administrativ fiscale contestate au fost elaborate cu respectarea dispoziţiilor legale iar procedura de atribuire urmată de reclamantă şi reglementată de art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost justificată de autoritatea contractantă prin existenţa unor condiţii de natură tehnică, artistică sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate care să impună prestarea serviciului de către un singur operator economic.

Nu pot fi reţinute apărările reclamantei privitoare la refuzul SC A. SA de a pune la dispoziţia achizitorului actele şi documentele pe care le deţine, rezultate din derularea celor două contracte anterioare, pe motivul dreptului de proprietate intelectuală asupra lor întrucât contractul nr. x/26.07.2011 nu conţine clauze referitoare la protejarea unor drepturi de proprietate intelectuală, iar din verificarea contractului de servicii nr. x/13.11.2006 a rezultat că după recepţia şi plata documentaţiei, toate drepturile patrimoniale şi de folosinţă sunt ale autorităţii contractante, aceasta având dreptul să folosească rezultatele obţinute potrivit scopului pentru care au fost elaborate.

Aşa cum în mod riguros a reţinut instanţa de fond, nici contractul nr. x/26.07.2011, nici contractul de servicii nr. x/13.11.2006 nu conţin clauze referitoare la protejarea unor drepturi de proprietate intelectuală, astfel că recurenta avea dreptul să folosească rezultatele obţinute potrivit scopului pentru care au fost elaborate, nefiind necesar niciun aviz sau vreo aprobare din partea prestatorului.

Caracterul adiacent al serviciilor prestate în temeiul contractului nr. x/13.11.2006 nu se încadrează la motive tehnice în sensul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 care să justifice atribuirea contractului de achiziţie publică aceluiaşi contractor întrucât componenţa "Prioritizare măsuri" putea fi îndeplinită de orice prestator care respecta condiţiile caietului de sarcini şi în speţă nu s-a dovedit existenţa unui drept special sau exclusiv care să fi impus alegerea procedurii de negociere prealabilă fără publicarea unui anunţ de participare.

Un argument în plus este faptul că în Nota justificativă privind alegerea procedurii de achiziţie, "Scenariile de amenajare" care constituie obiectul contractului nr. x/07.10.2011 trebuiau elaborate înaintea Planului de măsuri, deşi, în realitate, acestea au fost atribuite ulterior acestui contract.

În privinţa Notei justificative nr. x/06.09.2011, aceasta nu indică motive tehnice, artistice sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate de natură să se reţină incidenţa circumstanţelor excepţionale prevăzute la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Simplul refuz al prestatorului exprimat în cadrul unor discuţii cu recurenta-reclamantă, fără a se putea invoca o prevedere legală sau contractuală nu echivalează cu un prezumtiv drept de exclusivitate sau cu un pretins drept de proprietate intelectuală, Nota nr. x/06.09.2011 neputând fi apreciată justificativă " pentru ca recurenta să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (deşi valoarea estimată a contractului a fost peste limita prevăzută de legislaţie pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene).

Prin urmare, potrivit documentelor care au stat la baza atribuirii contractului, a Notei justificative nr. x/06.09.2011, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu a demonstrat existenta unui drept special sau exclusiv care ar fi impus alegerea procedurii de negociere prealabilă fără publicarea anunţului de participare, astfel că neîndeplinirea obligaţiei publicării anunţului de participare conduce la încălcarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal, aşa cum în mod judicios a reţinut instanţa de fond.

Nici argumentul potrivit căruia recurenta-reclamantă ar fi solicitat Administraţiei Naţionale Apele Române, prin adresa nr. x/2.12.2011, aprobarea aplicării procedurii prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi primit câtă vreme respectivul acord, exprimat prin adresa nr. x/4.02.2011, a avut în vedere exclusiv pretinsul refuz al A. SA or, acest refuz a fost exprimat la o dată ulterioară, prin adresa nr. x/6.04.2011.

Prin atribuirea contractului fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 20 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care impun obligaţia de a atribui contractele de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă şi numai în mod excepţional, în circumstanţele specifice ale art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica alte proceduri de atribuire.

În cauză, instanţa de fond a apreciat în mod temeinic că nu sunt incidente dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv că nu ne aflăm în situaţia de existenţă a unor condiţii de natură tehnică, artistică sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate care să impună prestarea serviciului de către un anumit operator economic, întrucât, în speţă, era posibilă prestarea serviciului şi de către alţi operatori economici ce îndeplineau condiţiile din caietul de sarcini, nefiind identificată o legătură indisolubilă între componente, prevăzută în contractul iniţial, iar pe de altă parte, SCA. SA nu deţine un drept de exclusivitate a datelor rezultate din derularea contractului anterior, raportat la art. 13.3 din contractul de servicii nr. x/26.07.2011 şi la prevederile contractului nr. x/13.11.2006 care nu reglementează un drept de proprietate al prestatorului asupra datelor şi informaţiilor obţinute în derularea contractului şi care au stat la baza în întocmirii documentaţiei finale.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă Administraţia Bazinală de Apă Banat, împotriva Sentinţei nr. 152 din 15 iunie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Administraţia Bazinală de Apă Banat, împotriva Sentinţei nr. 152 din 15 iunie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 mai 2019.

GGC - GV