Abuse in office and instigation via fictitious auction bidder: extraordinary appeals dismissed, suspended sentences upheld

Asupra recursurilor în casaţie de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 48/PI/2018 din 7 iunie 2018 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în baza art. 5 C. pen. cu aplicarea Deciziei nr. 265/2014 a Curţii Constituţionale s-a constatat că legea penală mai favorabilă inculpatului A. este actualul C. pen. şi legislaţia penală specială în vigoare.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen., raportat la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen. a fost achitat inculpatul A. C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 396 alin. (6) C. proc. pen. raportat art. 16 lit. f) C. proc. pen. cu referire la art. 154 alin. (1) lit. d) C. pen. a fost încetat procesul penal pornit împotriva inculpatului A. sub acuzaţia infracţiunii de fals intelectual, prevăzute de art. 321 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., ca urmare a faptului că la data începerii urmăririi penale in personam intervenise prescripţia răspunderii penale.

În baza art. 5 C. pen. cu aplicarea Deciziei nr. 265/2014 a Curţii Constituţionale s-a constatat că legea penală mai favorabilă inculpatului B. este actualul C. pen. şi legislaţia penală specială în vigoare.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 lit. a) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul B. de sub acuzaţia instigării la infracţiunea de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzute de art. 47 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 5 C. pen. cu aplicarea Deciziei nr. 265/2014 a Curţii Constituţionale s-a constatat că legea penală mai favorabilă inculpatului C. este C. pen. 1969.

În baza art. 396 alin. (5) cu referire la art. 19 din Legea nr. 255/2013 şi art. 181 C. pen. 1969 a fost achitat inculpatul C. de sub acuzaţia infracţiunii de fals în declaraţii în formă continuată, prevăzute de art. 292 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

În baza art. 91 C. pen. 1969 s-a aplicat inculpatului C. o amendă administrativă în cuantum de 1.000 RON.

În baza art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen. a fost ridicată măsura sechestrului asigurător luată prin ordonanţa emisă în Dosarul nr. x/2016 la data de 25 aprilie 2016 de către Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul pentru efectuarea urmăririi penale în cauze privind infracţiunile de corupţie săvârşite de militari asupra cotei indivize din dreptul de proprietate al imobilului situat în mun. Satu Mare, str. x, jud. Satu Mare înscris în cartea funciară nr. x-C1-U2 Satu Mare, având număr cadastral x, aflat în proprietatea inculpatului A. până la concurenţa sumei de 182.114 RON, întrucât nu mai subzistă temeiul pentru care a fost instituită măsura asigurătorie.

În baza art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen. a fost ridicată măsura sechestrului asigurător luată prin ordonanţa emisă în Dosarul nr. x/2016 la data de 25 aprilie 2016 de către Direcţia Naţională Anticorupţie -Serviciul pentru efectuarea urmăririi penale în cauze privind infracţiunile de corupţie săvârşite de militari asupra cotei indivize din dreptul de proprietate al imobilului situat în mun. Satu Mare, str. x, jud. Satu Mare înscris în cartea funciară nr. x Satu Mare, având număr cadastral x Satu Mare, aflat în proprietatea inculpatului B. până la concurenţa sumei de 182.114 RON întrucât nu mai subzistă temeiul pentru care a fost instituită măsura asigurătorie.

În baza art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen. a fost ridicată măsura sechestrului asigurător luată prin ordonanţa emisă în Dosarul nr. x/2016 la data de 25 aprilie 2016 de către Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul pentru efectuarea urmăririi penale în cauze privind infracţiunile de corupţie săvârşite de militari asupra cotei indivize din dreptul de proprietate al imobilului situat în mun. Satu Mare, str. x bl. C2-4, jud. Satu Mare înscris în cartea funciară colectivă nr. x Satu Mare şi cartea funciară individuală, nr. topografic x şi y aflat în proprietatea inculpatului C. până la concurenţa sumei de 182.114 RON întrucât nu mai subzistă temeiul pentru care a fost instituită măsura asigurătorie.

A fost respinsă cererea formulată de Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul pentru efectuarea urmăririi penale în cauze privind infracţiunile de corupţie săvârşite de militari privind desfiinţarea procesului-verbal de licitaţie imobiliară din data de 7 septembrie 2010 emis în Dosar execuţional nr. x/2010 de Biroul executorului judecătoresc A., procesul-verbal de adjudecare definitivă imobiliară din 22 septembrie 2010 emis în Dosar execuţional nr. x/2010 de Biroul executorului judecătoresc A. şi procesul-verbal de distribuire a preţului întocmit la data de 11 octombrie 2010 emis în Dosar execuţional nr. x/2010 de Biroul executorului judecătoresc A..

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen. a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă exercitată de părţile civile D. şi E. în procesul penal împotriva inculpatului A., având în vedere temeiul achitării acestuia de sub acuzaţia comiterii infracţiunii de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 246 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen.

A fost respinsă acţiunea civilă formulată de părţile civile D. şi E. împotriva inculpaţilor B. şi C.

În baza art. 276 alin. (6) C. proc. pen. a fost respinsă cererea părţilor civile D. şi E. de obligare a inculpaţilor A., B. şi C. la plata în favoarea lor a cheltuielilor judiciare în primă instanţă.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., cheltuielile judiciare în primă instanţă au rămas în sarcina statului.

Împotriva Sentinţei penale nr. 48/PI/2018 din 7 iunie 2018 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori, au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Oradea, inculpatul C. şi părţile civile D. şi E.

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Oradea, a solicitat, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea apelului, desfiinţarea Sentinţei penale nr. 48/PI/2018 a Curţii de Apel Oradea şi, în rejudecare:

- condamnarea inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, faptă prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.

- condamnarea inculpatului B., pentru săvârşirea instigării la infracţiunea de abuz în serviciu, dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, faptă prev. de art. 47 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.

- condamnarea inculpatului C., pentru săvârşirea infracţiunii de fals în declaraţii, prev. de art. 326 C. pen., raportat la art. 35 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.

- admiterea acţiunii civile exercitate de părţile civile D. şi E., în baza art. 19 alin. (1), (2), (4), (5) C. proc. pen., raportat la art. 998 - 999 C. civ., art. 397 alin. (1) C. proc. pen.

- în baza art. 25 alin. (3) C. proc. pen., raportat la art. 404 alin. (4) lit. i) C. proc. pen., desfiinţarea procesului-verbal de licitaţie imobiliară din data de 7 septembrie 2010 şi a actelor subsecvente, respectiv procesul-verbal de adjudecare definitivă imobiliară din data de 22 septembrie 2010, procesul-verbal de distribuire a preţului din data de 11 octombrie 2010 şi contractele de vânzare-cumpărare ulterioare;

- în temeiul art. 25 alin. (3) C. proc. pen. raportat la art. 404 alin. (4) lit. g) C. proc. pen., restabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii.

Inculpatul C., prin apărător ales, a solicitat, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. b) C. proc. pen., admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei penale atacate şi rejudecând, achitarea inculpatului, în temeiul art. 16 lit. b) teza a II-a C. proc. pen., întrucât fapta nu este săvârşita cu vinovăţia prevăzută de legea penală.

Partea civilă E., prin mandatar F., a solicitat condamnarea inculpaţilor, sub aspectul infracţiunilor pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, admiterea acţiunii civile, conform precizărilor depuse în şedinţa din 22 februarie 2016 şi obligarea inculpaţilor la plata sumei de 160.000 RON despăgubiri pentru prejudiciul material şi 100.000 RON despăgubiri pentru prejudiciul moral, precum şi obligarea inculpaţilor, în solidar, la suportarea cheltuielilor de judecată.

Prin Decizia penală nr. 168/A din data de 7 mai 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, în Dosar nr. x/2016, s-au dispus următoarele:

I. Au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Oradea şi de către părţile civile D. şi E. împotriva Sentinţei penale nr. 48/PI/2018 din 7 iunie 2018 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în Dosarul nr. x/2016.

A fost desfiinţată, în parte, sentinţa penală mai sus-menţionată şi, rejudecând:

1). În baza art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit.

În baza art. 66 alin. (2) C. pen., a fost interzisă inculpatului pe o perioadă de 3 ani, ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice; dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat.

În baza art. 65 C. pen., a fost interzisă inculpatului, ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor prev. de prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice; dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat.

Conform art. 91, 92 C. pen. s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 3 ani închisoare, pe un termen de supraveghere cu o durată de 3 ani.

Conform art. 93 alin. (1) şi (2) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, s-a impus condamnatului respectarea următoarelor măsuri de supraveghere şi obligaţii:

a) să se prezinte la serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Satu Mare, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune de la Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Satu Mare;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă;

f) să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Satu Mare.

Conform art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, s-a impus condamnatului să prestează o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 60 de zile, la Primăria Satu Mare - Serviciul Public "Administraţia Domeniului Public" sau la Serviciul Public de Asistenţă Socială Satu Mare, în afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, nu poate presta această muncă.

A fost atrasă atenţia asupra disp. art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

2). În baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen., a fost schimbată încadrarea juridică a faptei reţinută în sarcina inculpatului B., din instigare la infracţiunea de abuz în serviciu prev. de art. 47 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen., în instigare la infracţiunea de abuz în serviciu prev. de art. 25 C. pen. din 1969 raportat art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 246 C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 25 C. pen. din 1969 raportat art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 246 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul B. la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru instigare la săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit.

În baza art. 65 C. pen. din 1969, a fost interzisă inculpatului pe o perioadă de 3 ani, ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. din 1969, respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat.

În baza art. 71 C. pen. din 1969, a fost interzisă inculpatului, ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. din 1969, respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat.

Conform art. 861 alin. (1) şi art. 862 C. pen. din 1969, a fost suspendată sub supraveghere executarea pedepsei de 3 ani închisoare, aplicată inculpatului B., pe durata unui termen de încercare de 5 ani.

În baza art. 863 alin. (1) C. pen. din 1969, a fost obligat inculpatul B. ca pe durata termenului de încercare să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

- să se prezinte la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Satu Mare, la datele fixate de acesta;

- să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

- să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele sale de existenţă.

A fost atrasă atenţia asupra disp. art. 864 C. pen. din 1969 privind situaţiile care atrag revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

Conform art. 71 alin. (5) C. pen. din 1969, pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei principale, se suspendă şi executarea pedepselor accesorii aplicate inculpatului.

Inculpaţii A. şi B. Obligă au fost obligaţi în solidar pe la plata sumei de 52.875 RON, cu titlu de despăgubiri civile către partea civilă E..

A fost respinsă, ca nefondată, cererea formulată de partea civilă E., de acordare a daunelor morale.

A lăsat nesoluţionată acţiunea civilă exercitată de partea civilă D., urmare a decesului acesteia.

A fost menţinută măsura sechestrului asigurător luată prin ordonanţa emisă la data de 25 aprilie 2016 în Dosar nr. x/2016 al Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul pentru efectuarea urmăririi penale în cauze privind infracţiunile de corupţie săvârşite de militari, asupra cotei indivize din dreptul de proprietate al imobilului situat în mun. Satu Mare, str. x, jud. Satu Mare înscris în cartea funciară nr. x-C1-U2 Satu Mare, având număr cadastral x, aflat în proprietatea inculpatului A., până la concurenţa sumei de 52.875 RON.

A fost menţinută măsura sechestrului asigurător luată prin Ordonanţa emisă la data de 25 aprilie 2016 în Dosar nr. x/2016 al Direcţiei Naţionale Anticorupţie - Serviciul pentru efectuarea urmăririi penale în cauze privind infracţiunile de corupţie săvârşite de militari, asupra cotei indivize din dreptul de proprietate al imobilului situat în mun. Satu Mare, str. x, jud. Satu Mare înscris în cartea funciară nr. x Satu Mare, având număr cadastral x Satu Mare, aflat în proprietatea inculpatului B., până la concurenţa sumei de 52.875 RON.

Au fost desfiinţate menţiunile din procesul-verbal de licitaţie imobiliară din data de 7 septembrie 2010 emis în Dosar execuţional nr. x/2010 de Biroul executorului judecătoresc A., privind participarea la licitaţie a lui G. şi menţine actele subsecvente.

Inculpaţii A. şi B. au fost obligaţi la plata sumei de câte 1.500 RON, cheltuieli judiciare către stat.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

II. A fost respins ca nefondat, apelul declarat de inculpatul C. împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

Apelantul inculpat C. a fost obligat la plata sumei de 200 de RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Au fost obligaţi inculpaţii A. şi B. la plata sumei de câte 277,20 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către partea civilă E. (din care suma de câte 138,60 RON reprezintă cheltuielile de deplasare ale reprezentantului convenţional al părţii civile, numitul F.).

A fost respinsă cererea formulată de F., mandatarul apelantei părţi civile E., privind plata cheltuielilor judiciare în cuantum de 1.162,2 RON (432 RON pentru termenul din 26 martie 2019 şi 730,20 RON pentru termenul din 9 aprilie 2019).

Onorariul parţial cuvenit apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru inculpaţii A., B. şi C., în sumă de câte 90 RON, s-a dispus a fi plătit din fondurile Ministerului Justiţiei.

Cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea apelurilor formulate de Parchet şi de părţile civile D. şi E., au rămas în sarcina statului.

Împotriva Deciziei penale nr. 168/A din data de 7 mai 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, în Dosar nr. x/2016, au formulat cereri de recurs în casaţie inculpatul A., la data de 8 iulie 2019, prin avocaţi H. şi I. şi inculpatul B., la data de 3 iulie 2019,prin avocat J..

a)Cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A.;

În motivarea scrisă a cerii sale, inculpatul a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.:

"inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

S-a arătat că faptei pentru care a fost condamnat - abuzul în serviciu, îi lipseşte tipicitatea obiectivă, prin raportare la condiţiile cerute de norma de incriminare interpretată prin raportare la Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, cu privire la elementul material al infracţiunii, condiţiile esenţiale de realizare, dar şi la urmarea imediată a acesteia.

Referitor la lipsa tipicităţii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, prin raportare la condiţiile cerute de norma de incriminare interpretată şi la Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, era necesar să se stabilească dacă actele îndeplinite de inculpatul A. au avut caracter de nelegalitate.

Or, în cauză atribuţiile de serviciu încălcate de către inculpat nu îşi au izvorul într-o lege, ci în interpretarea dată legii de către instanţa de judecată.

S-a mai arătat că instanţa de apel, contrar celor stabilite prin Deciziile Curţii Constituţionale nr. 256/2014 şi nr. 650/2018, a combinat prevederile mai nefavorabile din două legi succesive pentru condamnarea inculpatului A., prevederile C. pen. nou şi prevederile C. proc. civ. care împreună redau elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu prin încălcarea unei dispoziţii speciale.

Cu referire la lipsa urmării imediate specifice infracţiunii de abuz în serviciu, se apreciază că nu s-a analizat de către instanţa de apel dacă actele îndeplinite de către inculpatul A. au produs vătămări drepturilor şi intereselor legale ale persoanei de o astfel de amploare încât să depăşească sfera unei abateri disciplinare. Se reclamă astfel, că în cauză nu s-a formulat contestaţie la executare, ca remediu aparţinând dreptului civil care putea fi folosit în cauză, astfel că reţinerea faptelor imputate ca infracţiuni încalcă principiul ultima ratio, astfel, cum a constatat Curtea Constituţională în paragrafele 75 din Decizia nr. 405/2016, respectiv 626 din Decizia nr. 650/2018.

Totodată, nu s-a analizat intensitatea presupusei vătămări aduse părţilor civile, respectiv dacă prejudiciul în sumă de 52.875 RON este de natură să atragă incidenţa represiunii penale, în condiţiile în care, legislaţia penală europeană consideră că, se impune a se acorda o marjă de discreţie în folosirea represiunii penale în cazul unor fapte cu prejudiciu redus.

În concluzie, s-a apreciat că infracţiunii de abuz în serviciu care a format obiectul acuzaţiei penale îi lipseşte tipicitatea obiectivă, astfel încât se impune admiterea cererii de recurs în casaţie, iar pe fond să se dispună achitarea în temeiul dispoziţiilor art. 421 pct. 2 lit. a) raportat la art. 396 alin. (5) cu aplicarea art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

b)Cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul B.;

În motivarea scrisă a cerii sale inculpatul a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.:

"inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală", în sensul că faptei de instigare la abuz în serviciu pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului îi lipseşte tipicitatea obiectivă, atât prin lipsa unui raport de cauzalitate şi a rezoluţiei infracţionale a inculpatului B., cât şi din lipsa tipicităţii obiective a faptei de abuz în serviciu reţinută în sarcina autorului A.

S-a apreciat că actul de conduită manifestat de inculpatul B., constând în simpla remitere a cărţii de identitate a numitului G. către executorul judecătoresc pentru a fi folosită la organizarea licitaţiei, nu comportă valenţe penale, nefiind o faptă prevăzută de legea penală.

Aşa cum a stabilit şi instanţa de contencios constituţional, comportamentul interzis trebuie impus de legiuitor chiar prin lege, neputând fi dedus din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. Ori, din declaraţiile inculpatului A. coroborate cu cele ale martorilor: K. şi G. nu a rezultat existenţa unei legături între înmânarea cărţii de identitate de către inculpatul B. şi nerespectarea unor dispoziţii procesual civile în organizarea licitaţiei de către executorul judecătoresc, atâta timp cât numitul G. avea cunoştinţă deplină de efectuarea licitaţiei şi a acceptat să fie înscris la licitaţie, conform declaraţie sale. Faptul că, ulterior înmânării cărţii de identitate, numitul G. a fost sau nu prezent la desfăşurarea licitaţiei nu prezintă relevanţă în raport de acuzaţia adusă numitului B., atâta timp cât activitatea acestuia este una licită şi nu comportă valenţe penale, definindu-se, în esenţă, ca înscriere a unei persoane la o anumită licitaţie.

S-a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea decizie achitarea potrivit dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

În ceea ce priveşte incidenţa dispoziţiilor art. 6 parag. 1 şi 3 lit. a) din Convenţia Europeană a drepturilor Omului şi art. 21 alin. (3) din Constituţia României, s-a apreciat că prezenta decizie penală comportă un aspect de nelegalitate ce generează vătămări procesuale iremediabile inculpatului B..

S-a susţinut că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, fără a supune în prealabil unei dezbateri în contradictoriu aspectul referitor la schimbarea încadrării juridice a faptei, a dispus prin soluţia ce dezleagă fondul cauzei schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de instigare la abuz în serviciu prev. de art. 47 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu ref. la art. 297 alin. (1) C. pen. în instigare la abuz în serviciu prev. de art. 25 C. pen. din 1969 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 246 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen.

Procedând în această manieră, pronunţând practic noua încadrare juridică a faptei direct prin hotărârea judecătorească, la finalul procesului, instanţa de judecată privează inculpatul de posibilitatea reală de a se apăra în procesul penal, cu nerespectarea art. 24 alin. (1) din Constituţie şi încalcă dreptul la un proces echitabil, astfel cum este el instituit în art. 6 parag. 1 şi 3 lit. a) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 21 alin. (1) din Constituţia României (conform paragraf 41 din decizia nr. 250/2019 a Curţii Constituţionale).

Mai mult, în aceste condiţii, paragraful 42 din decizia anterior menţionată, arată în mod categoric că într-o astfel de situaţie există o vătămare evidentă a drepturilor procesuale ce trebuie corijată de îndată.

Ori, în aceste condiţii s-a apreciat că se impune corijarea acestei ingerinţe privitoare la exercitarea dreptului la apărare prin acordarea posibilităţii de a pune concluzii şi a exercita apărarea în mod efectiv faţă de noua schimbare de încadrare juridică, apreciind că se impune, sub acest aspect trimiterea cauzei spre rejudecare.

În concluzie, inculpatul B. a solicitat, în principal, achitarea, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., iar, în subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de apel.

Prin încheierea din 9 octombrie 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în Dosarul nr. x/2019 au fost admise, în principiu, cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 168/A din data de 7 mai 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, în Dosarul nr. x/2016.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casaţie la Completul 8 şi s-a fixat termen la data de 20 noiembrie, cu citarea părţilor.

Pentru a dispune astfel, Înalta Curte a constatat că cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. îndeplinesc cerinţele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b) şi d) C. proc. pen.. În ceea ce priveşte condiţia prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., în cuprinsul cererilor inculpaţilor A. şi B. este indicat cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

Înalta Curte, a reţinut că, printre alte condiţii, admiterea în principiu a recursului în casaţie este condiţionată de constatarea că motivul pe care acesta se sprijină este dintre cele prevăzute în art. 438 C. proc. pen.

Prin raportare la cazul de casare invocat şi motivele de recurs în casaţie, astfel cum au fost dezvoltate de inculpaţii A. şi B., s-a apreciat că acestea se circumscriu cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. şi pentru respectarea dreptului la un proces echitabil prev. de art. 21 alin. (3) din Constituţia României se impune ca examinarea şi pronunţarea asupra recursurilor în casaţie să fie făcută într-o etapă procesuală distinctă de cea reglementată prin art. 440 C. proc. pen.

Analizând recursurile în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 168/A din data de 7 mai 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, în Dosarul nr. x/2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că acestea sunt nefondate, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

În intenţia de a răspunde cerinţelor jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului şi de a se conforma prevederilor Convenţiei, în privinţa asigurării celerităţii procesului penal prin desfăşurarea acestuia într-un termen rezonabil, actualul legiuitor român a reconfigurat sistemul căilor de atac, reducând numărul gradelor de jurisdicţie.

Potrivit C. proc. pen., recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac prin care se atacă hotărâri definitive, care au intrat în autoritatea lucrului judecat şi care poate fi exercitată doar în cazuri anume prevăzute de lege şi numai pentru motive de nelegalitate. Astfel, potrivit art. 433 din C. proc. pen., scopul acestei căi de atac este judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar conform art. 447 din acelaşi cod, pe calea recursului în casaţie instanţa verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanţa de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat şi excede cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie. Instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare.

Aşadar, recursul în casaţie are ca scop verificarea conformităţii hotărârilor atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Pe cale de consecinţă, recursul în casaţie nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, aşa încât, Înalta Curte nu poate să reevalueze materialul probator şi să stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în hotărârile atacate.

Spre deosebire de reglementarea anterioară, când recursul a constituit o cale de atac ordinară, în noua reglementare, recursul în casaţie a devenit o cale extraordinară de atac, revenindu-se astfel la sistemul clasic al dublului grad de jurisdicţie, pornindu-se de la teza potrivit cu care, în această cale de atac, nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei, ci se fac doar aprecieri asupra hotărârii date şi dacă ea corespunde sau nu legii.

Recursul în casaţie reprezintă, astfel, un mijloc de reparare a ilegalităţilor şi nu are ca obiect rezolvarea unei acţiuni penale, ci desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii.

În această procedură nu se judecă raportul juridic dedus judecăţii în faţa primei instanţe ori în apel, ci se judecă exclusiv dacă hotărârea atacată este conformă cu regulile de drept, în cazuri şi condiţii expres prevăzute de lege.

Recursul în casaţie nu poate fi introdus decât în cazul unor erori de drept, dintre acestea patru fiind cazuri întemeiate pe încălcări ale legii penale - inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală; nu s-a constatat graţierea sau în mod greşit s-a constatat că pedeapsa aplicată inculpatului a fost graţiată; s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege; în mod greşit s-a dispus încetarea procesului penal - şi un singur caz având ca temei încălcări ale legii procesual penale - încălcarea dispoziţiilor privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente.

În ceea ce priveşte cazul de casare prev. de art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., acesta este incident în situaţia în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Cazul de casare menţionat vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei.

Dispoziţiile precitate exclud din sfera de analiză a instanţei de recurs situaţia de fapt şi modalitatea de interpretare a probatoriului, în acest stadiu verificându-se exclusiv doar dacă faptele astfel cum au fost reţinute de către instanţa de apel sunt prevăzute ca infracţiuni, respectiv dacă acestea corespund tiparului de incriminare ori întrunesc din punct de vedere obiectiv elementele constitutive ale infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului.

Deopotrivă, prevederile art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., nu permit o analiză a conţinutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator şi, pe această cale, stabilirea unei alte situaţii de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală.

Verificările pe care instanţa de recurs în casaţie le face din perspectiva noţiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita inculpatului este prevăzută de norma de incriminare, cât şi condiţiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu zisă şi elementele de conţinut ale incriminării sub aspectul laturii obiective.

Potrivit dispoziţiilor art. 447 C. proc. pen., instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor cazurilor de recurs în casaţie invocate prin cerere de procuror sau de părţi, verificând exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

În susţinerea căii extraordinare de atac inculpaţii A. şi B. au invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în sensul că au fost condamnaţi pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Astfel, în dezvoltarea criticilor circumscrise cazului de recurs în casaţie anterior menţionat, recurentul inculpat A. a susţinut că, în cauză, se impune pronunţarea unei soluţii de achitare conform art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

Aşadar, a menţionat că fapta pe care instanţa de apel a apreciat-o că întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu nu este prevăzută de legea penală.

A mai arătat că, în ceea ce priveşte infracţiunea pentru comiterea căreia recurentul a fost condamnat, nu sunt realizate două din condiţiile normei de incriminare, şi anume:

1.lipsa tipicităţii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, prin raportare la condiţiile cerute de norma de incriminare interpretată prin raportare la Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale cu privire la elementul material al infracţiunii, condiţiile esenţiale de realizare.

2.lipsa urmării imediate specifice infracţiunii de abuz în serviciu.

Cu privire la lipsa tipicităţii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, prin raportare la condiţiile cerute de norma de incriminare interpretată prin raportare la Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale cu privire la elementul material al infracţiunii, condiţiile esenţiale de realizare, a menţionat următoarele:

În ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen., inculpatul A., în calitate de subiect activ al infracţiunii, fiind executor judecătoresc, deci o persoană care exercită un serviciu de interes public, trebuie să îşi încalce atribuţiile de serviciu prin îndeplinirea unui act contrar legislaţiei primare.

În raport de acuzaţia adusă inculpatului, a arătat că era necesar să se analizeze dacă actele îndeplinite de inculpatul A. au avut caracter nelegal şi, de aceea fapta reţinută în sarcina acestuia nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu.

Astfel, a arătat că atribuţiile de serviciu încălcate de acesta nu-şi au izvorul în lege, ci în interpretarea dată legii de instanţa de judecată.

Pe de altă parte, a arătat că, deşi instanţa de apel a aplicat legea penală nouă (fiind condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.), totuşi s-a făcut aplicarea nelegală a legii, întrucât a pronunţat condamnarea după ce în fond, fusese achitat.

În acest sens, a precizat că instanţa de apel a combinat, contrar prevederilor Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 265/2014 şi nr. 650/2018, prevederile mai nefavorabile din două legi succesive pentru condamnarea inculpatului A. (prevederile C. pen. nou şi prevederile C. proc. civ. din 1969, care împreună redau elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu prin încălcarea unei dispoziţii legale). Astfel, a susţinut că nu se pot face referiri la întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, prin încălcarea legislaţiei primare, cu referire la un text de lege care nu mai este în vigoare la data aplicării respectivei legislaţii primare şi a condamnării inculpatului. Prin înlăturarea prevederilor din legislaţia primară veche (care au fost combinate în mod nelegal cu cele din legislaţia primară nouă, în primul rând prin încălcarea unor decizii ale Curţii Constituţionale, iar în al doilea rând în defavoarea inculpatului, deşi se invocă în aplicare legea penală mai favorabilă), a solicitat prin recurs în casaţie să se constate că fapta nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, nefiind încălcate prevederi din legislaţia primară.

Referitor la lipsa urmării imediate specifice infracţiunii de abuz în serviciu, a arătat că instanţa de apel nu a analizat criticile, respectiv daca actele îndeplinite de inculpatul A. au produs vătămări drepturilor şi intereselor legale ale persoanei de o astfel de amploare încât să depăşească sfera unei abateri disciplinare, spre deosebire de prima instanţă care a reţinut că în paragraful 80 al Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale s-a reţinut că sarcina aplicării principiului ultimo ratio revine, pe de o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, responsabilitatea de a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind abuzul în serviciu, ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegata (Parlament/Guvern) cât şi de organele judiciare - Ministerul public şi instanţele judecătoreşti - indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor produceri penale ordinare.

În acest sens, a făcut referire la prevederile paragrafului 626 al Deciziei nr. 650/2018 a Curţii Constituţionale, unde se arată că legiuitorul nu a pus de acord prevederile art. 297din C. pen. cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016.

Pe de altă parte, a subliniat că atât potrivit dispoziţiilor C. proc. civ. din 1865, cât şi celor ale art. 61 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti, cei interesaţi sau vătămaţi de actele de executare pot formula contestaţie la executare, legiuitorul identificând şi reglementând la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (paragraful 75 din Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale). În prezenta cauză nu s-a formulat contestaţie la executare, ca remediu aparţinând dreptului civil care putea fi folosit în cauză, astfel că reţinerea faptelor imputate ca infracţiuni încalcă principiul ultima ratio, aşa cum a afirmat Curtea Constituţională în paragrafele nr. 75 din Decizia nr. 405/2016, respectiv nr. 626 din Decizia nr. 650/2018.

Totodată, a precizat că, instanţa de apel nu a analizat intensitatea presupusei vătămări aduse intereselor părţilor civile. Instanţa de apel a reţinut ca prejudiciu suma de 52.875 RON, nefăcând nicio apreciere de către instanţa de apel asupra posibilităţii reţinerii infracţiunii de abuz în serviciu în cazul în care prejudiciul se ridică la suma de 52.875 RON, respectiv dacă această urmare produsă este de natură să atragă incidenţa represiunii penale, cu alte cuvinte, dacă aceasta constituie, în accepţiunea deciziilor Curţii Constituţionale invocate mai sus, o vătămare de o intensitate care atrage cu necesitate represiunea penală.

Conchizând, a considerat că infracţiunii de abuz în serviciu îi lipseşte tipicitatea obiectivă, prin raportare la condiţiile cerute de norma de incriminare interpretată prin raportare la decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale cu privire la elementul material al infracţiunii, condiţiile esenţiale de realizare şi la urmarea imediată a acesteia.

Recurentul inculpat B., invocând cazul de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen. - inculpatul a fost condamnat pentru o fapta care nu este prevăzută de legea penală - a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei şi, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., achitarea, art. 6 paragraf. 1 şi 3 lit. a) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 21 alin. (3) din Constituţia României, privind dreptul inculpatului de a beneficia de un proces echitabil şi garanţia dreptului la apărare, cu referire la Decizia nr. 250/2019 a Curţii Constituţionale.

A susţinut că fapta reţinută în sarcina inculpatului B. nu este prevăzută de legea penală prin raportare la lipsa tipicităţii obiecte a faptei de instigare la abuz în serviciu.

Neprevederea faptei în legislaţia penală se poate constata din două perspective, atât prin lipsa unui raport de cauzalitate şi a rezoluţiei infracţionale a inculpatului B., cât şi din lipsa tipicităţii obiective a faptei de abuz în serviciu reţinută în sarcina autorului, A.. Cu alte cuvinte, nu suntem nici în prezenţa unei instigări ca participaţie penală la săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu şi nici în prezenţa unei infracţiuni de abuz în serviciu. Prin urmare, s-a arătat că instigarea la infracţiunea de abuz în serviciu prev. de art. 47 C. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 s-a săvârşit prin simpla remitere a cărţii de identitate a numitului G. către executorul judecătoresc A., pentru a fi folosită la organizarea licitaţiei.

S-a mai arătat că actul de conduită manifestat de inculpatul B., reţinut ca fiind o instigare la infracţiunea de abuz în serviciu, în fapt, nu comportă valenţe penale, nefiind o faptă prevăzută de legea penală, întrucât din hotărârea atacată nu rezultă sub nicio formă faptul că inculpatul A. nu ar fi adoptat o eventuală rezoluţie infracţională anterioară în vederea săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu (astfel cum a fost catalogată conduita acestuia prin prezenta decizie), ori de esenţa instigării ca formă a participaţiei penale este ca autorul infracţiunii să nu fi luat deja hotărârea de a săvârşit infracţiunea la momentul la care se reţine actul de instigare - astfel cum a reţinut în mod corect instanţa de fond la fila x "de asemenea, trebuie dovedit că inculpatul A. nu a luat el însuşi hotărârea de a comite fapta înainte de a fi instigat de inculpatul B.": înmânarea unei cărţi de identitate către un executor judecătoresc în vederea înscrierii acelei persoane la licitaţie nu este o faptă prevăzută de legea penală şi nu poate comporta valenţele unei instigări la infracţiunea de abuz în serviciu în măsura în care executorul judecătoresc nesocoteşte anumite dispoziţii legale în desfăşurarea licitaţiei cu pricina; fapta inculpatului A. de nerespectare a dispoziţiilor procesual civile în desfăşurarea licitaţiei constituie o încălcare a legii care nu comporta valenţe penale făcând aplicarea principiului ultima ratio, prev. în paragraful 80 din Decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, şi antrenând doar o eventuală răspundere disciplinară a acestuia în măsura în care s-ar dovedi reaua-credinţă în exercitarea atribuţiilor de serviciu.

De asemenea, a menţionat că, în mod nelegal s-a dispus condamnarea sa pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la abuz în serviciu în condiţiile în care fapta săvârşită de autor nu este prevăzută de legea penală întrucât, acesteia îi lipseşte tipicitatea obiectivă prin raportare la condiţiile cerute de norma de incriminare interpretată în sensul Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale.

În dovedirea lipsei oricărei rezoluţii infracţionale ori a vreunui raport de cauzalitate între acţiunea inculpatului B. de a înmâna un simplu act de identitate executorului judecătoresc (inculpatul A.) şi respectiva nesocotire a dispoziţiilor legale în organizarea licitaţiei de către acesta din urmă, a făcut trimitere la probele testimoniale administrare în faţa instanţei de judecată, respectiv declaraţia inculpaţilor A. şi B., martorii K. şi G..

Prin urmare, a solicitat să se constate că nu există nicio legătură între înmânarea cărţii de identitate de către inculpatul B. şi nerespectarea unor dispoziţii procesual civile în organizarea licitaţiei de către executorul judecătoresc A., atâta timp cât numitul G. avea cunoştinţă deplină despre efectuarea licitaţiei şi a acceptat să fie înscris la licitaţie. Cele petrecute ulterior înmânării acelei cărţi de identitate, respectiv că numitul G. a fost sau nu a fost prezent la desfăşurarea licitaţiei nu prezintă relevanţă în raport de acuzaţia adusă numitului B., atâta timp cât activitatea acestuia este una licită şi nu comportă valenţe penale, definindu-se în esenţă ca înscriere a unei persoane la o anumită licitaţie.

În ceea ce priveşte incidenţa cazului de recurs în casaţie prev. de art. 6 paragraf. 1 şi 3 lit. a) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 21 alin. (3) din Constituţia României, privind dreptul inculpatului de a beneficia de un proces echitabil şi garanţia dreptului la apărare, cu referire la Decizia nr. 250/2019 a Curţii Constituţionale, a arătat că decizia penală atacată comportă un aspect de nelegalitate ce generează vătămări procesuale inculpatului B.. Astfel, fără a supune în prealabil unei dezbateri în contradictoriu aspectul referitor la schimbarea încadrării juridice a faptei, a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de instigare la abuz în serviciu prev. de art. 47 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu ref. la art. 297 alin. (1) C. pen. în instigare la abuz în serviciu prev. de art. 25 C. pen. din 1969 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 246 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. Procedând în această manieră, pronunţând practic noua încadrare juridică a faptei direct prin hotărârea judecătorească, instanţa de judecată a privat inculpatul de posibilitatea reală de a se apăra în procesul penal, cu nerespectarea art. 24 alin. (1) din Constituţie şi prin încălcarea dreptului la un proces echitabil, astfel cum este instituit în art. 6 paragraf. 1 şi 3 lit. a) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 21 alin. (1) din Constituţia României (conform paragraf. 41 din Decizia nr. 250/2019 a Curţii Constituţionale). Mai mult, în paragraful 42 din decizia anterior menţionată, se arată că într-o astfel de situaţie exista o vătămare evidentă a drepturilor procesuale ce trebuie corijată de îndată, statuându-se că "numai dispunerea schimbării încadrării juridice a faptei, prin hotărâre care nu soluţionează fondul cauzei, ulterior punerii în discuţia părţilor a noii încadrări juridice, însă anterior soluţionării cauzei, prin sentinţă sau decizie, asigură caracterul echitabil al procesului şi posibilitatea exercitării în continuare a unei apărări efective, în procesul penal, de către inculpat, în condiţiile în care doar în raport de o încadrare juridică în mod definitiv stabilită, în cursul procesului penal, iar nu la finalul acestuia, inculpatul îşi poate face apărări concrete".

Înalta Curte raportat la cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., invocat de inculpaţii B. şi A. constată că recursurile în casaţie sunt nefondate, drept pentru care le va respinge pentru următoarele motive:

Sfera controlului judiciar a fost limitată, astfel că nu pot fi examinate decât chestiunile ce privesc aspecte de drept, în limita cazurilor de casare prev. de art. 438 alin. (1) C. proc. pen., fără a putea examina şi netemeinicia deciziei atacate.

Pornind de la scopul recursului în casaţie impus prin dispoziţiile art. 433 C. proc. pen., potrivit căruia examinarea cauzei în recurs în casaţie se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanţa a cărei hotărâre a fost atacată sub aspectul soluţionării cauzei prin aplicarea şi interpretarea corectă a legii, Înalta Curte nu poate cenzura situaţia de fapt.

Astfel, pentru a verifica dacă inculpaţii B. şi A. au fost condamnaţi pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, Înalta Curte are în vedere situaţia de fapt deja stabilită de instanţa de apel, care nu poate fi schimbată, având caracter definitiv.

În ipoteza în care situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel nu se suprapune pe tipicitatea infracţiunii, astfel cum aceasta este prevăzută de lege, pot deveni incidente dispoziţiile art. 438 pct. 7 C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală.

În decizia recurată, instanţa de apel a reţinut în sarcina inculpatului A. că, în calitate de executor judecătoresc a organizat la data de 7 septembrie 2010 o licitaţie publică imobiliară cu încălcarea dispoziţiilor art. 509 alin. (5) C. proc. civ., dispunând, în mod nelegal adjudecarea de către inculpatul C. a imobilului situat în Satu Mare, str. x, aparţinând părţilor civile D. şi E., la preţul de 45.000 RON în loc de 97.850 RON cât reprezenta preţul de pornire a licitaţiei - întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.

Deopotrivă, s-a reţinut în sarcina inculpatului B. că, a înmânat executorului judecătoresc, o copie a cărţii de identitate a numitului G., determinându-l pe acesta să-şi încalce atribuţiile de serviciu privind desfăşurarea în condiţii de legalitate a executării silite imobiliare, în condiţiile în care avea cunoştinţă de împrejurarea că acesta nu va participa la licitaţia organizată la data de 07 septembrie 2010 - întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de instigare la abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 25 C. pen. din 1969 raportat art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 246 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen.

În mod corect, s-a mai reţinut că există probe care dovedesc că fapta inculpatului A. întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu, respectiv:

Elementul material al infracţiunii a constat în îndeplinirea în mod defectuos, respectiv în îndeplinirea unui act cu încălcarea art. 506 alin. (1) din C. proc. civ. anterior, astfel cum a statuat Curtea Constituţională prin Decizia nr. 405/2016, respectiv a întocmit procesele-verbale de licitaţie şi de adjudecare, menţionând în mod nereal, că la procedura de licitaţie au fost prezente două persoane (C. şi G.), în realitate, s-a prezentat doar inculpatul C. iar, cauţiunea de 10% din preţul de licitaţie fiind plătită doar de către acesta, de altfel a fost şi singurul participant şi câştigător al licitaţiei. Prin urmare, G. nu a formulat o ofertă de cumpărare şi nu a depus la dosarul execuţional nicio dovadă a achitării cauţiunii, motiv pentru care nu putea fi considerat participant la licitaţie. În acest sens, sunt şi declaraţiile coroborate ale martorului G. şi inculpatului C. din care rezultă că G. nu a fost prezent la data de 7 septembrie 2010 la Biroul Executorului Judecătoresc A., nu a formulat o ofertă de cumpărare a imobilului respectiv, nu a depus dovada achitării cauţiunii şi nici nu a semnat procesul-verbal încheiat la acea dată.

Astfel, s-a constatat că inculpatul A. şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu cu încălcarea dispoziţiilor art. 509 alin. (5) din C. proc. civ. anterior, deoarece nu putea să stabilească adjudecarea imobilului situat în Satu Mare, str. x, jud. Satu Mare, în favoarea inculpatului C. la un preţ de 45.000 RON, preţ mai mic de 75% din valoarea de 97.875 RON, de la care începea licitaţia, în condiţiile în care la procedura de licitaţie nu a fost prezentă decât o singură persoană (situaţie în care bunul putea fi adjudecat dacă se oferea preţul de pornire, fără vreo altă opţiune).

Totodată, prin hotărârea atacată, s-a reţinut că din probele administrate în cauză, a rezultat că, în lipsa actului de conduită a lui B., respectiv înmânarea copiei cărţii de identitate a martorului G., nu ar fi fost posibilă luarea rezoluţiei infracţionale de către inculpatul A., care, în calitate de executor judecătoresc, a înserat în procesul-verbal de licitaţie din data de 7 septembrie 2010 împrejurarea nereală, în sensul că martorul G. s-a prezentat la termenul licitaţiei la care s-a adjudecat imobilul situat în mun. Satu Mare, str. x, jud. Satu Mare.

Aşadar, se constată că inculpatul B. a dirijat întreaga procedură de executare silită, respectiv, a solicitat martorului G. să participe la licitaţia publică privind imobilul în discuţie, sens în care i-a înmânat copia cărţii sale de identitate şi a stabilit ca inculpatul C. să participe la licitaţie. Ulterior adjudecării imobilului, inculpatul B. s-a comportat ca un adevărat proprietar al imobilului, fiind împuternicit, în baza procurii speciale nr. 2355 din data de 1 noiembrie 2010, autentificată la Biroul Notarului Public L., de către inculpatul C., cu puteri depline, să vândă "cui va crede de cuviinţă şi la preţul de comun acord stabilit cu cumpărătorii", confirmând că acesta din urmă nu a fost decât un simplu interpus.

Sub aspectul laturii obiective, prin modul în care a acţionat, inculpatul A. a încălcat legea în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Astfel, inculpatul a acţionat contrar legii, încălcând dispoziţiile legale care îi reglementau profesia (aşa cum se arată în Decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016), respectiv a art. 7 lit. a) din Legea nr. 188/2000, unde se arată că executorul judecătoresc are ca atribuţie "punerea în executare a dispoziţiilor cu caracter civil din titlurile executorii", dar şi a art. 54 din legea anterior menţionată, unde se prevede că "executorul judecătoresc îşi îndeplineşte atribuţiile cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi, a statutului profesiei şi a regulamentului de aplicare a prezentei legi, precum şi ale C. proc. civ. şi ale altor legi aplicabile în materie legi, precum şi ale C. proc. civ. şi ale altor legi aplicabile în materie".

Urmarea imediată a activităţii infracţionale exercitată de către inculpaţii A. şi B. a constat în prejudicierea şi vătămarea intereselor legale ale părţilor vătămate D. şi E., cărora le-a cauzat o pagubă în cuantum de 52.875 RON (diferenţa de preţ pentru imobilul situat în mun. Satu Mare, str. x, jud. Satu Mare calculată prin raportare la preţul la care ar fi trebuit adjudecat imobilul dacă s-ar fi prezentat o singură persoană, conform realităţii, respectiv la preţul de 97.875 RON şi nu la preţul de adjudecare a imobilului respectiv 45.000 RON).

Referitor la aplicabilitatea principiului ultima ratio de către instanţa de fond, nu se poate reţine că fapta inculpatului A. nu prezintă un grad de intensitate suficient pentru a justifica aplicarea unei sancţiuni penale şi că persoanele interesate aveau posibilitatea exercitării contestaţiei la executare împotriva actelor de executare silită.

În acest sens se are în vedere jurisprudenţa instanţei supreme potrivit căreia:"S-a apreciat că nefondată este şi apărarea construită de inculpat pe împrejurarea că părţile din dosarul execuţional în situaţia în care ar fi fost nemulţumite, aveau posibilitatea promovării unei contestaţii la executare, întrucât desfiinţarea actului de executarea silită cu nerespectarea dispoziţiilor legale nu exclude tragerea la răspundere penală a persoanei, dacă se dovedeşte că fapta sa de a îndeplini actul de executare eu nerespectarea dispoziţiilor legale întruneşte elementele constitutive ale unei infracţiuni. Legiuitorul a prevăzut sancţiuni reparatorii (contestaţia la executare, întoarcerea executării) pentru cazul în care dispoziţiile procesual civile în materia executării sunt încălcate şi tot legiuitorul a prevăzut pedeapsa pentru persoana a cărei faptă constând în încălcarea aceloraşi dispoziţii a elementelor constitutive ale unei infracţiuni" (Decizia penală nr. 183/A din data de 3 mai 2016).

Aşadar, încălcarea legii de către inculpatul A. în exercitarea atribuţiilor de serviciu nu s-a realizat printr-o interpretare a legii, ci prin încălcarea dispoziţiilor procesual civile care reglementau procedura de executare silită în materie imobiliară.

Or, în mod corect a constatat instanţa de apel, faptul că executorul judecătoresc are atribuţiile prevăzute în dispoziţiile art. 7 lit. a) şi art. 54 din Legea nr. 188/2000, în temeiul cărora acesta are obligaţia de a pune în executare un titlu executoriu cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale, inclusiv cele în materie civilă şi procesual civilă. Inculpatul A. nu a respectat aceste dispoziţii cu intenţie, fiind determinat în conduita sa de inculpatul B., în lipsa acţiunilor acestuia nefiind posibilă menţiunea nereală a prezenţei a doi licitatori.

Prin urmare, instanţa de apel, în mod corect a reţinut că acţiunile imputate inculpaţilor, în sensul că au încălcat dispoziţiile legale la care s-a făcut referire anterior, sunt prevăzute de legea penală ca infracţiune, întrunind elementele de tipicitate ale infracţiunii de instigare la abuz în serviciu comisă de B., respectiv ale infracţiunii de abuz în serviciu săvârşită de inculpatul A.

Înalta Curte constată în raport de argumentele ce susţin recursul în casaţie invocate că, în realitate, ele nu vizează nelegalitatea hotărârii, ci se solicită o rejudecare în fond a cauzei prin reaprecierea şi cenzurarea probelor din perspectiva încadrării juridice a faptei, cu consecinţa pronunţării unei soluţii de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.. Or, potrivit C. proc. pen. în vigoare, această prerogativă este atributul exclusiv al instanţelor care administrează în mod nemijlocit probe cu privire la elementele de fapt, competente să devolueze cauza în fapt şi în drept, respectiv, instanţa de fond şi instanţa de apel.

Prin urmare, solicitarea inculpaţilor B. şi A. de a se dispune achitarea sub aspectul infracţiunilor pentru care au fost condamnaţi de instanţa de apel are la bază reanalizarea tuturor aspectelor de fond ale cauzei, inclusiv probatoriul, recurenţii urmărind, în realitate, o rejudecare a cauzei în cadrul procedurii recursului în casaţie ca al treilea grad de jurisdicţie.

Astfel, o apreciere a probelor deja administrate în cauză cu influenţe asupra situaţiilor faptice constatate şi reţinute prin hotărârea atacată, constituie o analiză ce excedează verificărilor de legalitate ce pot face obiectul judecării căii extraordinare a recursului în casaţie.

Scopul recursului în casaţie este acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de control judiciar, iar argumentele invocate de către inculpaţi nu susţin niciunul dintre cazurile de casare expres şi limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen., fiind doar formal circumscrise de către recurenţii inculpaţi cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Spre deosebire de contestaţia în anulare, care vizează îndreptarea erorilor de procedură, sau de revizuire, cale de atac de fapt care urmăreşte îndreptarea erorilor de judecată, recursul în casaţie are ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Referitor la celelalte critici invocate de inculpatul A., referitoare la împrejurarea ca instanţa de apel, contrar celor stabilite prin Deciziile Curţii Constituţionale nr. 256/2014 şi nr. 650/2018 a combinat prevederile mai nefavorabile din două legi succesive pentru condamnarea acestuia, respectiv de inculpatul B. privind incidenţa dispoziţiilor art. 6 parag. 1 şi 3 lit. a) din Convenţia Europeană a drepturilor Omului şi art. 21 alin. (3) din Constituţia României, întrucât prin hotărârea atacată nu a fost supusă dezbaterilor schimbarea încadrării juridice a faptei, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că acestea nu se încadrează în cazul de casaţie invocat prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen. şi nici în alt caz de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) C. proc. pen., motiv pentru care nu pot fi analizate în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 168/A din data de 7 mai 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, în Dosarul nr. x/2016.

În temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat C., în sumă de 627 RON, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 168/A din data de 7 mai 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, în Dosarul nr. x/2016.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat C., în sumă de 627 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 decembrie 2019.

Procesat de GGC - LM