Criminal conviction for medical negligence upheld where failure to inform patient of fetal malformation risks violated statutory patient rights and reproductive autonomy.

Deliberând asupra cauzei penale înregistrată pe rolul acestei instanţe sub numărul x/2016 constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 2376, pronunţată în data de 05 decembrie 2017, de către Judecătoria Braşov, în baza art. 396 alin. (1) şi (5) C. proc. pen., în referire la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., inculpata A. a fost achitată pentru săvârşirea infracţiunii de "neglijenţă în serviciu", faptă prevăzută şi pedepsită de art. 298 C. pen., raportat la art. 308 C. pen.

În baza art. 397 alin. (1) C. proc. pen., s-a respins acţiunea civilă exercitată de partea civilă B., ca neîntemeiată.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Pentru a pronunţa această sentinţă instanţa de fond a reţinut că inculpata A. este medic specialist în specialitatea obstetrică-ginecologie, făcând parte din Colegiul Medicilor Braşov din data de 20 ianuarie 2011, potrivit certificatului de membru seria x nr. x.

La începutul anului 2013, persoana vătămată B. a rămas însărcinată şi, în urma unor discuţii şi recomandări din partea colegelor de muncă de la C., printre care şi martora D., în luna februarie s-a prezentat la inculpata A., care activa ca medic obstetrică-ginecologie în cadrul Clinicii E. din Braşov. Inculpata i-a făcut un prim ecograf şi i-a confirmat sarcina, în lunile următoare persoana vătămată prezentându-se la controale lunare pentru monitorizarea sarcinii.

În primele două trimestre de sarcină, persoana vătămată, la recomandarea inculpatei, a efectuat o serie de analize absolut necesare verificării stării de sănătate atât a sa, cât şi a fătului, şi chiar unele suplimentare sau în regim repetitiv. Niciuna dintre analizele sau investigaţiile efectuate nu au condus, din partea inculpatei, la o modificare a protocolului medical. De altfel, chiar persoana vătămată a declarat că s-a simţit bine şi nu a avut nicio problemă.

În data de 26 iunie 2013, persoana vătămată a efectuat vizita nr. 7 la medic, ocazie cu care inculpata i-a efectuat eco morfologie fetală trim. II (20-24 s) 3D/4D, scopul acesteia fiind depistarea malformaţiilor congenitale grave, care nu sunt compatibile cu viaţa fătului. În fişa medicală, inculpata a menţionat că nu s-a putut obţine incidenţa în care s-ar fi putut vizualiza corpul calos, întrucât "am întâmpinat dificultate la examinarea acestei zone. Nu a fost accesibilă în condiţii favorabile din cauza poziţiei fătului şi a grosimii stratului adipos de pe abdomenul matern. Se impunea reevaluare ulterioară". Sarcină 23 săptămâni în evoluţie; nu s-au depistat malformaţii care să impună o modificare a conduitei obstetricale. Reevaluarea viscerocraniului la următoarea vizită (condiţii nefavorabile de examinare din cauza poziţiei fătului, poziţie pelviană şi grosimea stratului adipos al abdomenului matern".

Următoarea vizită, cu nr. 8, a avut loc în data de 1 septembrie 2013, când s-au efectuat: consult ginecologic, evaluarea tensiunii arteriale, greutate. MAF, IFU; notându-se în fişa medicală că pacienta nu acuză contracţii uterine dureroase, nu pierde sânge sau lichid amniotic; la reevaluarea ecografică se evidenţiază o moderată ventriculo-megalie; nu se poate evidenţia corpul calos şi CSP (condiţii nefavorabile datorită poziţiei fătului). Inculpata menţionează că "se recomandă reevaluare ecografică şi propun să cerem o a doua opinie a unui coleg din departamentul maternofetal (Dr. F.)". În aceeaşi zi a fost consultată de Dr. F. care întâmpină aceleaşi dificultăţi în examinarea craniului, atât cu sonda abdominală, cât şi cu cea endovaginală. Îmi confirmă că a depistat aceeaşi ventriculomegalie moderată şi nu are condiţii favorabile pentru a stabili prezenţa sau absenţa corpului calos, nedepistând alte malformaţii ale fătului. Recomandă reevaluarea peste o săptămână. Pacienta nu se prezintă la vizita stabilită".

Această vizită s-a efectuat la solicitarea inculpatei, care urma să plece în concediu de odihnă, şi s-a desfăşurat la Spitalul G. din Braşov.

Inculpata a programat-o pe persoana vătămată la un consult la doctorul F., specialist în ecografie morfo-fetală, ce îşi desfăşura activitatea tot în cadrul Spitalului G. din Braşov şi a însoţit-o pe aceasta la consult.

Doctorul F. a văzut-o pe persoana vătămată a doua zi, în data de 2 septembrie 2013, i-a efectuat o ecografie vaginală şi o ecografie abdominală şi i-a recomandat pacientei efectuarea unei rezonanţe magnetice nucleare fetale (RMN fetal), însă aceasta nu a mai fost efectuată.

În data de 06 septembrie 2013, întrucât contracţiile i se intensificaseră, persoana vătămată s-a prezentat la secţia "Urgenţe" a Maternităţii Braşov, unde, în jurul orelor 2230, a născut o fetiţă. Naşterea a fost prematură, pe cale naturală, fiind supravegheată de doctoral H., care era de gardă în acea zi.

Potrivit F.O. nr. x/2013 a Spitalului Clinic de Obstetrică Ginecologie "Dr. Ioan Sbarcea" Braşov, secţia Obstetrică 2, persoana vătămată a fost internată în perioada 6 - 30 septembrie 2013 cu diagnosticele: Diagnostic internare: travaliu fals înainte de săptămâna 37-a completă de gestaţie, făt viu. Prezentaţie craniană. Membrane rupte. Făt malformat (hidrocefalie). Diagnostic la externare: naştere spontană în prezentaţie craniană. Făt viu. Edem gestaţional. Naştere prematură. Anemie secundară. Retenţie parţială de placentă.

Potrivit F.O. nr. x/2013 a Spitalului Clinic de Obstetrică Ginecologie "Dr. Ioan Sbarcea" Braşov, secţia obstetrică 2, numita I. (fetiţa născută de persoana vătămată) a fost internată în perioada 6 - 30 septembrie 2013 cu diagnosticele: la internare: detresă respiratorie. Nou născut prematur. Hidrocefalie în observaţie. Diagnostic la externare: hidrocefalie congenitală. Nou născut prematur (32 de săptămâni).

După externare, persoana vătămată s-a prezentat cu fetiţa la Spitalul Clinic de Copii Braşov, unde acesteia i se efectuează o ecografie transfontanelară, în data de 3 octombrie 2013, ocazie cu care se evidenţiază agenezia de corp calos.

Ulterior, după ce s-a prezentat cu fetiţa la mai mulţi medici din mun. Braşov, printre care doctorul J., persoana vătămată se deplasează la Cluj-Napoca, unde fetiţei i se efectuează o rezonanţă magnetică nucleare (RMN), ocazie cu care se stabileşte cu certitudine că prezintă agenezie de corp calos.

Situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută mai sus, a rezultat din analiza mijloacelor de probă administrate în cauză, atât în faza de urmărire penală, cât şi în cea de judecată şi care constau în plângere penală, declaraţii persoană vătămată, declaraţii martori, raport de expertiză medico-legală.

Inculpata nu a dorit să dea declaraţii în faţa organelor de urmărire penală, însă în faţa instanţei, la termenul de judecată din data de 20 februarie 2017 a prezentat pe larg, cu referire la datele consemnate în fişa medicală a pacientei sale, activitatea sa în supravegherea sarcinii persoanei vătămate.

Prin actul de sesizare, s-a reţinut în sarcina inculpatei A., săvârşirea infracţiunii de "neglijenţă în serviciu", faptă prevăzută şi pedepsită de art. 298 alin. (1), raportat la art. 308 C. pen., constând în aceea că, în calitate de medic obstetrician-ginecolog, cu ocazia supravegherii sarcinii pacientei B., nu a efectuat toate investigaţiile medicale clinice şi paraclinice posibile de depistare în timp util a malformaţiei prezentate de făt (agenezia de corp calos) ceea ce ar fi permis pacientei să ia în calcul singura măsură existentă în cauză, respectiv de a recurge în condiţii legale la o întrerupere a cursului sarcinii printr-un avort terapeutic.

Potrivit art. 298 C. pen., infracţiunea de neglijenţă în serviciu constă în încălcarea din culpă de către un funcţionar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă.

Art. 308 C. pen. prevede că limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime dacă sunt săvârşite de către o persoană care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. ori în cadrul oricărei alte persoane juridice.

Cu titlu preliminar, instanţa a reţinut că inculpata A. se încadrează în categoria "funcţionarilor privaţi", prevăzută de art. 308 C. pen., desfăşurându-şi activitatea de medic într-un spital/clinică privată.

În ceea ce priveşte elementul material al laturii obiective al infracţiunii de "neglijenţă în serviciu", instanţa a reţinut că acesta se realizează prin neîndeplinirea uneia sau a mai multor îndatoriri de serviciu ori îndeplinirea acestora în mod defectuos de către un funcţionar (în varianta asimilată, prevăzută de art. 308 C. pen.), în exercitarea atribuţiilor de serviciu.

Sau, astfel cum a reţinut Curtea Constituţională în Decizia nr. 518/2017, elementul material al laturii obiective al infracţiunii de neglijenţă în serviciu presupune încălcarea din culpă a unei îndatoriri de serviciu de către un funcţionar public sau de către o altă persoană încadrată în muncă (în cazul variantei atenuate prevăzute de art. 308 din C. pen.) prin cele două modalităţi normative, respectiv "neîndeplinirea" ori "îndeplinirea defectuoasă" a acesteia.

A mai reţinut Curtea Constituţională prin decizia citată că, "având în vedere că, în varianta de bază, atât infracţiunea de abuz în serviciu, cât şi infracţiunea de neglijenţă în serviciu prevăd, ca o modalitate normativă identică, "îndeplinirea defectuoasă" a unei îndatoriri de serviciu, atât soluţia, cât şi considerentele Deciziilor nr. 405 din 15 iunie 2016 şi nr. 392 din 6 iunie 2017, referitoare la modalitatea de interpretare a sintagmei "îndeplineşte în mod defectuos", sunt aplicabile mutatis mutandis şi în cauza de faţă. Astfel, Curtea Constituţională a reţinut că, în Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, făcând referire, în paragrafele 44 - 47, atât la jurisprudenţa instanţei europene de contencios al drepturilor omului referitoare la claritatea şi previzibilitatea normei penale în general, respectiv a normelor ce incriminau abuzul în serviciu, în particular, cât şi la reglementări interne infraconstituţionale referitoare la normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, a constatat că legiuitorului îi revine obligaţia ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care îşi exercită această competenţă constituţională, să dea dovadă de o atenţie sporită în respectarea principiului clarităţii şi previzibilităţii legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare şi aplicare a legii şi de stabilire a defectuozităţii îndeplinirii atribuţiei de serviciu, le revine obligaţia de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripţia normativă (paragraful 52).

Curtea Constituţională a mai observat că, privitor la îndatoririle legate de o anumită funcţie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaţilor în genere, altele în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuţii de serviciu implică manifestarea de voinţă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acţiunile efective ale acesteia şi care are ca scop ducerea la bun sfârşit/realizarea obligaţiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuţia de serviciu, cât şi la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ţine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ţine de autoevaluarea acţiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referinţă principal normativul actului care reglementează atribuţia de serviciu respectivă. Curtea a reţinut, totodată, că, deşi cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalităţii de executare a unei atribuţii de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. De asemenea, Curtea a reţinut că, întrucât standardul obiectiv este determinat şi circumscris prescripţiei normative, reglementarea atribuţiilor de serviciu şi a modalităţii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilităţii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripţia normativă în domeniu. Pe cale de consecinţă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, chiar dacă anumite acţiuni, ce însoţesc exercitarea unei atribuţii de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanţă/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalităţii incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale (paragrafele 50, 51).

Curtea Constituţională a reţinut şi că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului], neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice.

A apreciat Curtea Constituţională că considerentele anterior citate sunt aplicabile mutatis mutandis şi în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 249 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 298 din C. pen. referitoare la infracţiunea de neglijenţă în serviciu, cu atât mai mult cu cât forma de vinovăţie sub care se săvârşeşte aceasta din urmă este culpa (uşurinţa şi neglijenţa), aşa încât a constatat constituţionalitatea acestora numai în măsura în care prin sintagma "îndeplinirea ei defectuoasă" din cuprinsul lor se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii".

Aplicând cele expuse de Curtea Constituţională în deciziile menţionate anterior la speţa de faţă, instanţa a constatat că prin rechizitoriu s-a reţinut în sarcina inculpatei A. faptul că a încălcat dispoziţiile legale privitoare la obligaţia generală stabilită în sarcina oricărui medic de a lua deciziile corecte şi în interesul pacientei, cu respectarea principiilor medicale general acceptate şi având în vedere grija faţă de sănătatea pacientului, noţiuni reglementate de art. 380 din Legea nr. 95/2006, care prevăd că "(1) profesia de medic are ca principal scop asigurarea stării de sănătate prin prevenirea îmbolnăvirilor, promovarea, menţinerea şi recuperarea sănătăţii individului şi a colectivităţii; (2) în vederea realizării acestui scop, pe tot timpul exercitării profesiei, medicul trebuie să dovedească disponibilitate, corectitudine, devotament, loialitate şi respect faţă de fiinţa umană; (3) Deciziile şi hotărârile cu caracter medical vor fi luate avându-se în vedere interesul şi drepturile pacientului, principiile medicale general acceptate, nediscriminarea între pacienţi, respectarea demnităţii umane, principiile eticii şi deontologiei medicale, grija faţă de sănătatea pacientului şi sănătatea publică."

Instanţa a apreciat însă că articolul menţionat anterior nu poate fi reţinut drept cadrul legal încălcat de inculpată, pentru a justifica infracţiunea de neglijenţă în serviciu, întrucât acesta reprezintă un cadru general, aplicabil profesiei de medic.

În opinia instanţei, raportat şi la considerentele deciziilor Curţii Constituţionale, trebuie ca articolul respectiv să prevadă în mod concret şi, eventual, limitativ, obligaţii pe care funcţionarul trebuie să le respecte, astfel încât neîndeplinirea acestora sau îndeplinirea lor în mod defectuos să poată fi încadrată în conţinutul constitutiv al infracţiunii.

Or, art. 380 din Legea nr. 95/2006 face referire la scopul profesiei de medic, constituindu-se într-un adevărat cod deontologic al acesteia, însă necuprinzând obligaţii concrete pe care un medic, în cazul de faţă inculpata A., trebuie să le îndeplinească în desfăşurarea activităţii sale.

Având în vedere aceste considerente, instanţa a apreciat că articolul de lege indicat în actul de sesizare de către procuror nu face referire la atribuţiile de serviciu ale inculpatei, şi prin raportare la acesta nu se poate realiza o analiză a activităţilor desfăşurate de inculpată în raport cu persoana vătămată.

S-a arătat în actul de sesizare că, în esenţă medicul A. nu a respectat toate dispoziţiile legale, măsurile de prevedere pentru exerciţiul profesiei de medic, inacţiunile sale, netrimiterea pacientei la un control de boli infecţioase după controlul din 7 martie 2013, deşi faţă de rezultatul testului bacteriologic acest lucru se impunea, nu a reexaminat pacienta după imposibilitatea vizualizării corpului calos în 26 iunie 2013 şi nu a solicitat o examinare RMN (rezonanţă magnetică nucleară), ori nu a îndrumat pacienta spre repetarea ecografiei de către un ecografist cu competenţă ori supraspecializare de Medicină materno-fetală, deoarece agenezia de corp calos poate fi cel puţin suspectată, dar nu şi vizualizată începând cu 22 de săptămâni de gestaţie.

Aceste aspecte rezultă din cuprinsul Raportului de expertiză medico-legală nr. x din 23 ianuarie 2015 întocmit de S.J.M.L. Braşov, care constată deficienţele în supravegherea sarcinii, considerată una cu risc, întrucât persoana vătămată era asistent medical pe o secţie de radiologie, de peste 10 ani.

În ceea ce priveşte prima inacţiune reţinută în sarcina inculpatei, respectiv că nu a trimis-o pe persoana vătămată la o investigaţie suplimentară la un medic specialist de boli infecţioase, întrucât la examenul bacteriologic din data de 7 martie 2013, valoarea IgG anticitomegalovirus a fost de circa 6-9 ori valoare de referinţă pentru normalitate, instanţa a reţinut că acesta trimitere nu se impunea, fiind în prezenţa unei infecţii vechi a persoanei vătămate, care nu influenţa în nici un fel sarcina.

Astfel, inculpata a arătat că, în 28 februarie 2013 pacienta a venit cu analizele. Testul Papanicolau a ieşit negativ pentru leziune intraepitelială sau malignă cu marcat proces inflamator datorată unui proces inflamator prin analiză confirmându-se prezenţa candidozei. La următoarea vizită a monitorizat analizele de sânge inclusiv testul Torch, care relevă la care infecţii este imunizată şi care numai prezintă risc pentru bebeluş şi acele infecţii la care pacienta nu a fost expusă şi la care nu are imunitate. În acest test sunt relevate 4 infecţii virale. În cazul K. s-a constatat IgG pozitiv şi IgM a fost negativ, ceea ce denotă o infecţie veche la care pacienta este imunizată şi nu necesită alte investigaţii sau solicitarea unui consult de la un specialist la boli infecţioase.

Întrucât la vizita anterioară îi dăduse K. un tratament antiinflamator local vaginal pentru procesul inflamator la nivelul colului uterin, se impunea o reevaluare după tratament, acest lucru s-a şi realizat. Procesul inflamator s-a diminuat, dar testul Papanicolau care a fost din nou făcut, a evidenţiat ASCUS ceea ce înseamnă că pacienta trebuie urmărită în dinamică. În consecinţă încă de două ori a fost refăcut acest test în 18 iunie şi în 6 septembrie, rezultatul fiind de fiecare dată negativ pentru leziuni de tip malign, ceea ce nu impunea alte investigaţii. Totuşi pentru siguranţa pacientei, inculpata a testat-o şi pentru ADN HPV care a ieşti pozitiv, dar în raport de testul Papanicolau negativ se impunea doar o atitudine expectativă. La una din recoltări s-a depistat şi o infecţie cu Hemofilus vaginales, pentru care pacienta a primit tratament însă doar după încheierea primului trimestru de sarcină când se finalizează organogeneza.

Declaraţia inculpatei cu privire la neexistenţa obligaţiei de a fi văzută pacienta de către un medic specialist de boli infecţioase este confirmată şi de martora L., medic primar în specialitatea boli infecţioase. Aceasta a declarat în faţa instanţei că în anul 2016, inculpata a venit la spitalul de boli infecţioase unde ea era de gardă şi a rugat-o rugat să se uită pe un buletin de analize, nişte rezultate a unor teste serologice de la o fostă gravidă din urmă cu doi, trei ani. Din buletinul respectiv a constatat că pacienta avea prezenţi anticorpi împotriva virusului citomegal care demonstrau o infecţie veche, anticorpi de tip imunoglobulina de tip "G".

A mai precizat martora că analiza în sine relevă doar că organismul a trecut prin infecţie cu imunizare ulterioară, fiind întâlnit la majoritatea persoanelor. O dezvoltare ulterioară se întâlneşte la persoanele care au un deficit de imunitate (ex: pacienţi oncologici, cu HIV etc.). Din câte îşi aminteşte martora, i-a spus inculpatei că cel mai probabil pacienta a trecut printr-o infecţie veche, întrucât nu prezenta şi anticorpi de fază acută de timp imunoglobulina "M" care ar fi indicat suspiciunea de infecţie acută în timpul sarcinii. Martora a declarat că s-au uitat împreună pe un tratat de specialitate "Infecţii cu Herpesvirusuri" pe care îl folosesc în cadrul comisiei din spital cu privire la infecţiile la gravide, tocmai datorită faptului că acestea reprezintă cazuri de mare decizie. Este menţionat şi în tratat faptul că prezenţa IgG reprezintă o infecţie în antecedenţă şi nu poate fi utilizat singular pentru diagnosticul de infecţie acută. Anticorpii de tip "G" vor persista în organism toată viaţa întrucât sunt dovada trecerii prin infecţie chiar dacă nivelul lor poate să mai crească sau să mai scadă. Analizele pe care le-a văzut atestă doar trecerea prin infecţie şi reacţia de apărare a organismului. Din punctul de vedere al martorei, în prezenţa rezultatelor analizelor nu ar fi recomandat altele suplimentare pe planul său de specialitate.

Şi martorul M. a declarat că o analiză cu rezultat IgG prezent IgM absent este foarte bună, întrucât înseamnă că mama are imunitate, că a făcut boala la un moment dat şi este protejată pentru o eventuală infecţie.

Cea de-a doua inacţiune reţinută prin actul de sesizare în sarcina inculpatei se referă la faptul că aceasta nu a reexaminat pacienta după imposibilitatea vizualizării corpului calos în data de 26 iunie 2013.

Şi lipsa acestei acţiuni este contrazisă de probele administrate în cauză.

Astfel, inculpata a declarat că în data de 12 iunie 2013, când pacienta avea 21 de săptămâni de sarcină i-a făcut un examen clinic ecografic, în urma căreia i-a recomandat o ecografie specială morfo-fetală care se face de un medic cu o competenţă specială în acest domeniu. Pacienta a ignorat această recomandare, iar la următoarea vizită din 26 iunie 2013, neavând rezultatul acestei ecografii i-a făcut un examen clinic şi ecografic, care se face în mod obişnuit la această vârstă a sarcinii, pacienta având 23 de săptămâni. La aceste ecografii nu a reuşit să obţină o incidenţă în care să poată vizualiza corpul calos, pentru că mama prezenta un strat adipos destul de mare şi de asemenea poziţia fătului care era în poziţie pelviană, respectiv cu căpşorul în partea superioară a abdomenului mamei. Nu a putut nici măcar să suspicioneze agenezia de corp calos.

Deoarece nu a observat malformaţii care să îi impună modificare protocolului medical, a decis o atitudine expectativă de monitorizare în dinamică. Inculpata a argumentat această decizie cu următoarele: a avut certitudinea că fătul nu are malformaţii care ar fi indicat întreruperea cursului sarcinii şi nu se impunea modificarea protocolului obstetrical; a avut o atitudine protectoare faţă de pacientă, pentru că o patologie chiar neconfirmată ar fi putut avea un impact emoţional negativ asupra pacientei, care ar fi putut să o împingă la paşi necugetaţi inclusiv manevre avortine".

În raportul de expertiză medico-legală, ca urmare a studierii fişei medicale, se reţine că la data de 26 iunie 2013 s-a desfăşurat vizita nr. 7 a pacientei. Cu această ocazie, inculpata a notat ca şi concluzii:

"Sarcină 23 săptămâni în evoluţie; nu s-au depistat malformaţii care să impună o modificare a conduitei obstetricale. Reevaluarea viscerocraniului la următoarea vizită (condiţii nefavorabile de examinare din cauza poziţiei fătului, poziţie pelviană şi grosimea stratului adipos al abdomenului matern).

Ca urmare, la data de 1 septembrie 2013, după ce persoana vătămată nu se prezintă la o vizită la interval de o lună, întrucât urma să plece în concediul de odihnă, inculpata solicită ca pacienta B. să fie contactată de recepţia Spitalului G. Braşov, în vederea prezentării la un nou consult. Persoana vătămată se prezintă în aceeaşi zi, ocazie cu care se efectuează consult ginecologic, evaluarea tensiunii arteriale, greutate. MAF, IFU; menţionându-se în fişa medicală "nu acuză contracţii uterine dureroase, nu pierde sânge sau lichid amniotic; reevaluare ecografică: se evidenţiază o moderată ventriculo-megalie; nu se poate evidenţia corpul calos şi CSP (condiţii nefavorabile datorită poziţiei fătului)".

Rezultă astfel că inculpata a reexaminat pacienta după data de 26 iunie 2013, efectuând o nouă ecografie, însă nici de data aceasta nu a putut constata existenţa ageneziei de corp calos, examenul ecografic punând în evidenţă doar o moderată ventriculo-megalie.

Ultima inacţiune de care este acuzată inculpata prin actul de sesizare în sarcina inculpatei A. este aceea că nu a solicitat o examinare RMN (rezonanţă magnetică nucleară), ori nu a îndrumat pacienta spre repetarea ecografiei de către un ecografist cu competenţă ori supraspecializare de Medicină materno-fetală.

Nici existenţa acestei inacţiuni nu poate fi reţinută de către instanţă, din probele administrate rezultând contrariul.

Astfel, nu numai că inculpata a îndrumat-o pe persoana vătămată să se adreseze unui specialist în ecografie morfo-fetală, dar chiar s-a ocupat personal în a-i obţine o programare şi a o însoţi la acest consult.

Astfel, inculpata l-a contactat pe doctorul F., specialist în ecografia morfo-fetală şi, împreună, au efectuat o nouă consultaţie a persoanei vătămate în data de 2 septembrie 2013.

Aceste aspecte sunt confirmate chiar de doctorul F., audiat în calitate de martor, atât în cursul urmăririi penală, cât şi în cel al cercetării judecătoreşti. Martorul a declarat că inculpata s-a prezentat cu pacienta la el, la cabinet la G., şi împreună au evaluat pacienta ecografic. Examinarea a fost una dificilă şi nu au putut să tragă o concluzie certă cu privire la existenţa unei anomalii. Din câte şi-a adus aminte martorul, pacienta era supraponderală la acel moment, în contextul sarcinii, având un ţesut adipos mai dezvoltat, ce reprezintă un factor important de limitare a evaluării ecografice.

A mai precizat martorul că diagnosticul intrauterin de agenezie de corp calos, totală sau parţială, este un unul dificil, necesitând condiţii optime de examinare, iar diagnosticul nu se poate pune pe secţiunile standard de examinare, care se obţin mai facil, necesitând secţiuni speciale, care de multe ori se obţin greu (spre exemplu copilul trebuie să stea într-o anumită poziţie iar condiţiile de examinare trebuie să fie optime ca să poţi afirma un astfel de diagnostic), condiţii ce nu erau îndeplinite la momentul respectiv. Pe secţiunile obţinute s-a ridicat doar un diagnostic de suspiciune, examinarea pacientei făcându-se şi prin ecografie trans-vaginală. Cu toate acestea nu a putut să afirme agenezia de corp calos, rugând pacienta, prin intermediul inculpatei, să revină după câteva zile, conform uzanţelor medicale, pentru a o reexamina, sperând să aibă condiţii de examinare mai bune, ceea ce se întâmplă frecvent prin modificare poziţiei fătului, însă pacienta nu a mai revenit pentru reexaminare.

Martorul F. a declarat că la momentul examinării pacientei a discutat cu aceasta şi cu inculpata A. despre utilitatea efectuării unei rezonanţe magnetice nucleare fetale (RMN fetal). A mai precizat că la momentul respectiv opţiunile pentru pacientă şi doctor erau limitate în principal de vârsta sarcinii, ţinând cont şi de legislaţia medicală în domeniu. Singurul lucru care se putea face era să fie urmărită în continuare sarcina corect şi completată investigaţiile incluzând RMN fetal. Literatura de specialitate, în cazul ageneziei de corp calos, nu menţionează particularităţi de conduită în supravegherea sarcinii faţă de o sarcină normală. Deoarece anomalia nu are tratament şi prognosticul copilului este nedefinit întrucât sunt copii cu dezvoltare neuro-comportamentală normală pe când alţii prezintă diverse deficienţe.

Raportat la considerentele expuse, instanţa de fond a apreciat că inculpata A. a îndeplinit toate cele trei acţiuni, astfel cum sunt descrise în cuprinsul actului de sesizare, neputându-se reţine o stare de pasivitate în urmărirea sarcinii pacientei - persoană vătămată B..

Cu privire la raportul de expertiză medico-legală, cu referire la posibilitatea depistării ageneziei de corp calos instanţa a reţinut următoarele:

Astfel, s-a arătat că agenezia de corp calos (ACC) este cea mai obişnuită dintre anomaliile C. civ. şi cea mai frecventă malformaţie cerebrală, putând fi totală sau parţială. Diagnosticul prenatal se face prin ecografie, începând cu 22 de săptămâni. Ecografia morfologică fetală de trimestrul al II-lea de sarcină, ce se recomandă a fi făcută între 24 de săptămâni de amenoree, poate releva ACC prin semne directe sau indirecte ale anomaliei. De obicei C. civ. nu este vizibil decât prin secţiunea sagitală medie sau secţiunea coronală medie, ori de planurile transversale de rutină - care se pot obţine prin examinarea ecografică abdominală numai la feţii în prezentaţie pelviană sau transversală! La feţii în prezentaţie craniană referabilă examinarea transvaginală prin folosirea ferestrei acustice a fontanelei anterioare. La 22 săptămâni, identificarea unei ventriculomegalii moderate impune: imagini multiple şi ecografice ale ventriculilor laterali şi prelungirii occipitale, cerebelului, cisternei magna şi ea corpului calos. Dacă se suspectează măcar o ACC, diagnosticul de ACC poate fi confirmat de o altă examinare ecografică a fătului, efectuată de ecografişti cu competenţă/supraspecializare ficină materno-fetală şi însoţit de evaluarea altor anomalii prin Rezonanţă Magnetică Nucleară şi enteză cu examen genetic al fătului (cariotip fetal).

Or, inculpata a îndrumat pacienta atât la efectuarea unei noi ecografii, de către un specialist în ecografie morfo-fetală, însoţind-o efectiv la aceasta, precum şi la efectuarea unei RMN, pe care însă persoana vătămată nu a mai efectuat-o.

Şi medicii audiaţi în cauză au arătat că depistarea ageneziei de corp calos este dificilă.

Doctorul F. a declarat că în condiţii optime de examinare teoretic este posibil identificarea unei anomalii de agenezie de corp calos la 20 de săptămâni de sarcină, dar sunt multe studii de specialitate care afirmă că, sunt multe astfel de cazuri unde diagnosticul se pune doar în trimestrul III iar în multe alte cazuri doar după naştere. Hidrocefalia are alte cauze decât agenezia de corp calos şi o altă evoluţie. De multe ori un diagnostic de hidrocefalie poate fi pus doar în trimestrul III şi în nici un caz la 20 de săptămâni. Agenezia de corp calos şi hidrocefalia sunt entităţi diferite, dar care nu se asociază în mod obligatoriu.

Şi doctorul M. a precizat că "la 20 de săptămâni de sarcină se poate detecta la o ecografie ventriculo-megalie, însă pentru un nespecialist în morfologie fetală este imposibil de depistat agenezia de corp calos. Ventriculo-megalia poate apărea în mult mai multe situaţii sau poate să nu aibă nicio semnificaţie.

Doctorul H. a declarat că, "pentru stabilirea unui diagnostic de agenezie de corp calos este nevoie de mai multe ecografii înseriate pentru a vedea în dinamică, pentru a crea o suspiciune a existenţei diagnosticului, iar apoi de o investigaţie RMN. Ele aparţin cumva trimestrului II de sarcină. Conform protocoalelor existente există o specializare pentru competenţa în ecografia obstetricală şi o supra specializare în medicina materno-fetală. Primul pas pentru medicul care are prima specializare este de a solicita părerea unui coleg care are supra specializare. Şi în cazul confirmării diagnosticului nu se impune întreruperea sarcinii, însă nu medicul impune această decizie. În cazul în care s-ar descoperi malformaţia în trimestrul III de sarcină se dispensarizează gravida, se urmăreşte mai atent în vederea prevenirii complicaţiilor care pot să fie legate de o malformaţie sau prevenirea complicaţiilor".

Inculpata nu are supraspecializare în ecografie morfo-fetală, astfel încât şi din acest punct de vedere îi era dificil să pună în diagnostic precis de agenezie de corp calos. Însă a făcut toate demersurile pe care le putea efectua, pentru ca pacienta sa să fie văzută şi de un alt medic specialist, a îndrumat-o spre efectuarea unui RMN fetal.

De altfel, aşa cum a precizat inclusiv persoana vătămată, diagnosticul precis a fost pus doar după efectuarea unui RMN la Cluj, după naşterea fetiţei, nici medicii pediatri şi cei neurologi din Braşov, la care a dus copilul imediat după naştere neputând afirma cu certitudine existenţa acesteia.

Faţă de considerentele de fapt şi de drept mai sus arătate, instanţa de fond a constatat că fapta pentru care a fost trimisă în judecată inculpata nu există, neputându-se reţine în sarcina acesteia că nu şi-a îndeplinit îndatoririle de serviciu sau şi le-a îndeplinit în mod defectuos, astfel încât, în baza art. 396 alin. (6) C. proc. pen., în referire la art. 17 alin. (2) C. proc. pen. şi art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatei A. pentru săvârşirea infracţiunii de "neglijenţă în serviciu", faptă prevăzută şi pedepsită de art. 298 alin. (1) C. pen., în referire la art. 308 C. pen.

Sub aspectul laturii civile instanţa de fond, având în vedere soluţia pronunţată pe latura penală, în baza art. 25 alin. (1) şi (5) C. proc. pen., a respins acţiunea civilă exercitată de persoana vătămată B., ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel procurorul, criticând-o pentru netemeinicie, sub aspectul greşitei achitări dispuse în cauză de instanţa de fond şi în rejudecare să se dispună condamnarea inculpatei pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu, întrucât instanţa a ignorat total Raportul de expertiză medico-legală nr. x din 23 ianuarie 2015 avizat de Comisia de Avizare şi Control din cadrul I.N.M.L. "Mina Minovici" Bucureşti, întemeindu-şi hotărârea de achitare pe declaraţiile martorilor audiaţi în cursul cercetării judecătoreşti.

Potrivit concluziilor Raportului de expertiză medico-legală nr. x din 23 ianuarie 2015 a rezultat faptul că: au existat deficienţe în urmărirea sarcinii cu risc pe care a avut-o persoana vătămată, respectiv: cu ocazia efectuării examenului bacteriologic din data de 7 martie 2013, valoarea IgG anticitomegalovirus a fost de cca. 6 - 9 ori valoare de referinţă pentru normalitate, ceea ce impunea trimiterea şi investigarea suplimentară a pacientei de către un medic de Boli infecţioase, fiind cunoscută implicarea infecţiei cu Citomegalovirus în sarcină în determinarea anegeziei de corp calos;

2) având în vedere dificultăţile întâmpinate la data de 26 iunie 2013 privind posibilitatea vizualizării corpului calos, aşa cum declară dr. A., în cadrul examinării ECO-morfologie fetală trimestrul II, s-ar fi impus imperios reexaminarea pacientei, iar în cazul unui eşec repetat, solicitarea unei examinări RMN (rezonanţă magnetică nucleară), ori îndrumarea numitei pentru repetarea ecografiei de către un ecografist cu competenţă ori supraspecializare de Medicină matero-fetală, deoarece anegezia de corp calos poate fi cel puţin suspectată, dar nu şi vizualizată începând cu 2 de săptămâni de gestaţie.

Mai mult, prin concluziile raportului de expertiză medico-legală mai sus menţionat s-a conchis faptul că este angajată responsabilitatea medicală a dr. A., în sensul neefectuării tuturor investigaţiilor medicale clinice şi paraclinice posibile de depistare în timp util a malformaţiei prezentate de făt (anegezia de corp calos), ceea ce ar fi permis pacientei/cuplului de a lua în calcul singura măsură existentă în cauză, respectiv de a recurge în condiţii legale la o întrerupere a cursului sarcinii printr-un avort terapeutic.

Raportul de expertiză medico-legală nr. x din 23 ianuarie 2015 a fost avizat de Comisia de Avizare şi Control din cadrul I.N.M.L. "Mina Minovici" Bucureşti, la data de 20 ianuarie 2016.

Prin Decizia penală nr. 301/Ap din 5 aprilie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, în baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen. a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei reţinute în sarcina inculpatei A. din infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen. raportat la art. 308 C. pen. în infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen.

În baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Braşov împotriva Sentinţei penale nr. 2376 din 5 decembrie 2017 a Judecătoriei Braşov, pe care o desfiinţează şi rejudecând cauza în aceste limite:

În baza art. 249 alin. (1) C. pen. din 1969 şi art. 5 C. pen. a condamnat pe inculpata A. la pedeapsa de 1 an închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu.

În baza art. 71 alin. (1) şi (2) C. pen. din 1969 inculpata pierde drepturile prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza II şi b) C. pen. din 1969, ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 81 C. pen. din 1969 a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei aplicate, pe o durată de 3 ani, ce constituie termen de încercare potrivit prev. art. 82 C. pen. din 1969.

A atras atenţia inculpatei asupra prev. art. 83 C. pen. din 1969.

În baza art. 71 alin. ultim C. pen. din 1969 a suspendat executarea pedepsei accesorii pe durata termenului de încercare.

În baza art. 397 rap. la art. 25 C. proc. pen., art. 1357, 1359 C. civ. a admis în parte acţiunea civilă formulată de partea civilă B. şi a obligat pe inculpata A. să plătească părţii civile suma de 50.000 Euro, echivalentul în RON la data plăţii.

Pentru a dispune astfel, instanţa de apel a reţinut următoarele:

Inculpata A. este medic specialist în specialitatea obstetrică-ginecologie, făcând parte din Colegiul Medicilor Braşov din data de 20 ianuarie 2011, potrivit certificatului de membru seria x nr. x Totodată, inculpata deţine Atestat de studii complementare în Ultrasonografie obstetricală şi ginecologică cu seria x nr. x din anul 2006 care îi permite să efectueze Ecografie morfologică fetală, astfel cu rezultă din completarea la Raportului de expertiză medico - legală, fapt care nu a fost contestat de către inculpată.

La începutul anului 2013, persoana vătămată B. a rămas însărcinată şi, în urma unor discuţii şi recomandări din partea colegelor de muncă de la C., printre care şi martora D., în luna februarie s-a prezentat la inculpata A., care activa ca medic obstetrică-ginecologie în cadrul Clinicii E. din Braşov. Inculpata i-a făcut un prim ecograf şi i-a confirmat sarcina, în lunile următoare persoana vătămată prezentându-se la controale lunare pentru monitorizarea sarcinii.

În primele două trimestre de sarcină, persoana vătămată, la recomandarea inculpatei, a efectuat o serie de analize absolut necesare verificării stării de sănătate atât a sa, cât şi a fătului, inculpata în declaraţia sa în faţa instanţei menţionând că unele analize au fost efectuate suplimentar sau în regim repetitiv, dar nu face menţiune cu privire la cele pe care nu le-a suplimentat, chiar dacă diagnosticul din buletinele de analize medicale o cerea.

La prima vizită din 25 februarie 2013 la Clinica E. persoanei vătămate i s-a recomandat următoarele analize: hemoleucogramă, grup sanguin cu RH, VDRL, HIV, sumar de urină şi urocultura, TORCH, glicemic, calcemie, probe de coagulare, testarea pentru infecţii cu virusul hepatitei B şi C.

În cadrul analizei serologice TORCH B. prezenta valoarea IgG anti-CMV de circa 6 - 9 ori valoarea de referinţă pentru normalitate, ceea ce, potrivit concluziilor Raportului de expertiză medico - legală, impunea trimiterea şi investigarea suplimentară a pacientei prin medic specialist de Boli infecţioase, întrucât "este cunoscută implicarea infecţiei cu Citomegalovirus în sarcină în determinarea ageneziei de corp calos" - pct. 1 din concluziile la Raportul de expertiză medico legală.

Potrivit Buletinului de analize x din 7 martie 2013 Cytomegalovirus: IgM 0,06 UA/ml negativ; IgG 38 UA/ml pozitiv (mult peste valoarea normală), ceea ce însemna că "pacienta prezintă: ori o infecţie veche, o reactivare a unei infecţii cu CMV sau o infecţie recentă la care titrul de AcIgG continua să crească", potrivit celor menţionate în completarea la Raportul de expertiză medico-legală.

Pentru stabilirea motivului valorii crescute a IgG-ului în completarea la raportul de expertiză medico legală se menţionează două ipoteze care puteau fi urmate de pacientă la îndrumarea medicului curant - a inculpatei:

"- o a doua prelevare de sânge după un interval liber, cu determinarea IgM şi IgG: IgM negativ şi IgG stabil, constant, ar însemna o infecţie veche cu CMV. O creştere a titrului IgG ar putea însemna fie reactivarea biologică, fie primoinfecţie fără IgM şi

- testul de aviditate pentru IgG anti-CMV: IgG cu aviditatea scăzută sunt produşi precoce în infecţia cu CMV".

Martora L. audiată la instanţa de fond, deşi a văzut rezultatul analizelor la circa 3 ani de la data recoltării, fiind contactată de inculpată, a precizat că "i-a comunicat inculpatei că cel mai probabil pacienta a trecut printr-o infecţie veche, întrucât nu prezenta şi anticorpi de fază acută de tip imunoglobulina M care ar fi indicat suspiciunea de infecţie acută în timpul sarcinii. Este menţionat şi în tratatul de specialitate Infecţii cu Herpesvirusuri pe care l-au studiat împreună faptul că prezenţa IGG reprezintă o infecţie în antecedenţă şi nu poate fi utilizat pentru diagnosticul de infecţie acută. Medicul specialist boli infecţioase declară că în prezenţa rezultatelor analizelor nu ar recomanda altele suplimentare pe planul de specialitate al domniei sale, cu atât mai mult cu cât nici inculpata nu i-a spus că ar fi existate alte probleme din punct de vedere ginecologic".

Curtea a reţinut că din clasificarea prezentată în completarea raportului de expertiză, infecţia veche este una din cele trei posibilităţi ale situaţiei în cazul în care la analize anticorpii tip IgM au ieşit "negativ", iar anticorpii IgG au ieşit "pozitiv" la o valoare ridicată (o infecţie veche, o reactivare a unei infecţii cu CMV sau o infecţie recentă la care titrul de AcIgG continua să crească - pagina 120 vol I dos. apel, pct. 1 din completarea la Raportul de expertiză), cu atât mai mult cu cât implicarea infecţiei cu Citomegalovirus în sarcină are implicaţii în determinarea ACC-ului. Mai mult, nu există certitudinea faptului că inculpata i-a transmis medicului specialist, martora L., faptul că pacienta prezintă un factor de risc, întrucât este asistent medical care a lucrat pe secţia de radiologie de peste 10 ani, astfel că declaraţia martorei nu convinge instanţa că nu s-ar fi impus investigaţii suplimentare pentru a se stabili cu certitudine motivul rezultatului valorii ridicate a IgG anti-citomegalovirusului, de circa 6 - 9 ori, care ar fi condus, din partea inculpatei, la o modificare a protocolului medical.

Instanţa nu a contestat posibilitatea ca nivelul de IgG mărit să se datoreze unei infecţii mai vechi, astfel cum susţin martora şi inculpata, dar, în acelaşi timp, Curtea a reţinut că, în vederea înlăturării oricărui dubiu cu privire la cauza IgG-ului mărit, inculpata a omis să încunoştinţeze pacienta persoană vătămată privind necesitatea de a efectua toate investigaţiile necesare, în vederea stabilirii cu certitudine a cauzei acestor valori mărite a IgG-ului.

În Buletinul de analize nr. x din 28 martie 2013, examenul citologic Babeş Papanicolau menţionează un diagnostic de "col lezional". Combinaţia ASCUNS (celule atipice de semnificaţie nedeterminată) cu prezenţă de Haemophylus vaginalis ar fi impus o anumită conduită din partea inculpatei, astfel cum este menţionat şi în finalul buletinului de analize, respectiv: colposcopie, testare HPV şi repetarea‚ examenului citologic după tratament, aceste recomandări fiind ignorate, inculpata prescriind pacientei un antibiotic "Axitrox", neadecvat germenului microbial şi care, potrivit raportului de expertiză, era discutabil de a fi prescris în sarcină. La 10 săptămâni după prescrierea tratamentului, perioadă în care investigaţiile impuse de diagnosticul citologic ASCUNS nu au fost continuate, la 32 de săptămâni inculpata efectuează examen citologic Papanicolau şi testul AND-HPV.

Inculpata, în declaraţiile date în faţa instanţei de fond, a declarat că anterior vizitei nr. 7, la vizita din 12 iunie 2013, în urma consultului ginecologic al pacientei, i-a recomandat persoanei vătămate B. ecografie morfo-fetală trimestrul II, această recomandare fiind ignorată de către pacientă, motiv pentru care la următoarea vizită, cea cu nr. 7 a realizat inculpata această investigaţie medicală.

În opinia Curţii, inculpata, prin declaraţia sa, doreşte să evidenţieze promptitudinea şi acurateţea cu care medicul a urmărit evoluţia sarcinii pacientei sale, dar afirmaţiile acesteia sunt contrazise de actele medicale aflate la dosarul cauzei. În fişa medicală a pacientei, depusă la dos.u.p la solicitarea organelor de anchetă penală de către Centru Medical Unirea SRL la dosar urmărire penală, se află rezultatul investigaţiilor din data de 12 iunie 2013, vizita nr. 6, urmare a consultului ginecologic, la cererea pacientului, diagnosticul menţionat fiind "clinic sănătos" şi se recomandă "cd csv, analize s-u".

În acest context, Curtea a notat şi neconcordanţa vădită între faptul că în Raportul medical emis de Reţeaua privată G. şi tipărit de inculpata A. la data de 5 martie 2015 la dosar apel, la consultul din 12 iunie 2013 se recomandă "ecografie morfofetală trimestrul II", deşi în fişa medicală a pacientei depusă la dosarul de urmărire penală această recomandare nu este notată de către inculpată.

Afirmaţiile inculpatei sunt contrazise şi de persoana vătămată, care, în toate declaraţiile sale a menţionat faptul că până în 30 august 2013 sarcina a decurs normal, a făcut toate analizele care i-au fost recomandate de medicul curant, s-a prezentat lunar la control, uneori chiar şi de două ori pe lună, nu a fost trimisă pe parcursul sarcinii să facă un examen RMN sau asemănător, la fiecare control inculpata efectuând ecografie, astfel că afirmaţiile inculpatei urmează a fi înlăturate de către instanţă.

În data de 26 iunie 2013, persoana vătămată a efectuat vizita nr. 7 la medic, ocazie cu care inculpata i-a efectuat ecomorfologie fetală trim. II (20-24 s) 3D/4D - fila x (screening malformaţii).

Curtea a luat act că există diferenţe chiar între actele medicale constatând aceeaşi operaţie specifică, reţinând că între buletinul de ecografie obstreticală, trim. II - screening malformaţii depus la solicitarea organelor de anchetă penală de către Centrul Medical Unirea SRL şi cel depus de Spitalul G. există diferenţe, pe buletinul depus în faza de urmărire penală nefiind menţionată recomandarea "reevaluarea viscerocraniului" la următoarea vizită (condiţii nefavorabile de examinare din cauza poziţiei fătului, poziţie pelvină şi grosimea stratului adipos al abdomenului matern).

De asemenea, nici în fişa medicală a pacientei dosar urmărire penală nu este menţionată nici o recomandare, ci doar că diagnosticul este "clinic sănătos, sarc 23 săpt în ev vag micotica".

În buletinul ecomorfologie fetală trim II (20-24 s) 3D/4D, inculpata la ecografia cutiei craniene a menţionat că a urmărit:

"forma capului, calota craniană, integritatea ei, DBP, C. civ., cornul posterior al ventriculului lateral, pediculi cerebrali, poligon Willis, coasa craniului, nuclei talamici, plexuri coroide, emisfere cerebrale, cerebel, cisterna magna - nu s-a putut obţine incidenţa, în care s-ar fi putut vizualiza corpul calos", adică o evaluare a craniului aproximativă, fără a fi evidenţiate datele ecografice privind o examinare standard a craniului fetal, conform standardelor naţionale şi internaţionale ale ecografiei obstreticale şi conform protocolului de examinare ecografică pentru trimestrul al II-lea de sarcină (ventriculi laterali, cavum septurn pelucidum, coasa creierului, talamusul, cerebelul şi cisterna magna). Potrivit raportului de expertiză, în lipsa acestor date ecografice diagnosticul de ACC nici nu putea fi suspectat şi cu atât mai puţin diagnosticat, agenezie de corp calos care ar fi putut fi cel puţin suspectată în condiţiile unei ecografii corecte.

În urma ecografiei din 26 iunie 2012, persoanei vătămate i-a fost înmânat un rezultat al acestei investigaţii, dar astfel cum se arată în completarea raportului de expertiză medico-legal "nesemnat, neparafat şi neprofesional întocmit, şi fără imagini care să probeze pertinenţa ecografiei morfo-fetale şi elementele sale de normalitate", neavând anexat suport optic CD, despre care persoana vătămată "a aflat de la alte mămici", potrivit propriei declaraţii.

Mai mult, pe buletinul de ecografie obstreticală - trim. II există menţiunea la concluzii şi comentarii "reevaluarea viscerocraniului" la următoarea vizită (condiţii nefavorabile de examinare din cauza poziţiei fătului, poziţie pelvină şi grosimea stratului adipos al abdomenului matern), deşi la punctul 4 "morfologia feţei" se menţionează că nu s-au depistat anomalii, iar la punctul 3 "cutia craniană" este menţionată nota "am întâmpinat dificultate la examinarea acestei zone. Nu a fost accesibilă în condiţii favorabile din cauza poziţiei fătului şi a grosimii stratului adipos de pe abdomenul matern. Se impunea o reevaluare ulterioară".

Faţă de menţiunile înscrisului medical, instanţa de apel a reţinut, în acord cu constatările expertizei medico-legale, că nu se impunea reexaminarea viscerocraniului care este reprezentat de oasele feţei, ci a neurocraniului care reprezintă oasele capului care au rol de apărare a creierului, formând, prin sudare, cutia craniană.

Instanţa de fond, în expunerea motivelor care au condus la soluţia de achitare menţionează faptul că în fişa medicală, inculpata a menţionat că nu s-a putut obţine incidenţa în care s-ar fi putut vizualiza corpul calos, întrucât "am întâmpinat dificultate la examinarea acestei zone. Nu a fost accesibilă în condiţii favorabile din cauza poziţiei fătului şi a grosimii stratului adipos de pe abdomenul matern. Se impunea reevaluare ulterioară. Sarcină 23 săptămâni în evoluţie; nu s-au depistat malformaţii care să impună o modificare a conduitei obstetricale. Reevaluarea viscerocraniului la următoarea vizită (condiţii nefavorabile de examinare din cauza poziţiei fătului, poziţie pelviană şi grosimea stratului adipos al abdomenului matern".

Astfel cum s-a precizat anterior, în fişa medicală comunicată organelor de anchetă penală de către Centrul Medical Unirea SRL nu apar menţiunile reţinute de către instanţa de fond în motivarea soluţiei de achitare, ci numai, ulterior, în înscrisurile medicale depuse de Spitalul G. pe parcursul derulării procesului penal în faza apelului.

Contrar opiniei instanţei de fond, care a precizat că "nu s-au depistat malformaţii care să impună o modificare a conduitei obstetricale", instanţa de apel a apreciat că, pe lângă lipsa de profesionalism al inculpatei, care confundă oasele feţei cu oasele craniului, cele constatate cu ocazia ecografiei de trim. II (screening malformaţii) trebuiau să determine o conduită din partea inculpatei care să permită monitorizarea pacientei, prin examinări repetate, pentru preîntâmpinarea oricărei probleme medicale a mamei sau a fătului, care să nu poată fi adusă la cunoştinţa pacientei în timp util.

Faptul că inculpata nu a respectat protocolul medical, care impunea comunicarea pacientului a celor constatate cât mai aproape de adevăr, cu exactitate, rezultă din diferenţele dintre cele două înscrisuri medicale menţionate anterior care privesc buletinul de ecografie obstetricală - trim. II, astfel că inculpata nu a informat pacientul, persoana vătămată B., cu privire la constatările eco morfologiei fetale de trim. II şi nici că urmează o reevaluarea la următoarea vizită.

Mai mult, având în vedere pregătirea profesională a pacientei - asistent medical, inculpata trebuia să aibă în vedere că pacienta are cunoştinţe medicale aprofundate comparativ cu un alt pacient fără pregătire profesională medicală, iar în cazul în care pacientei i s-ar fi comunicat în mod exact cum evoluează sarcina şi fătul, aceasta ar fi putut realiza, comunica şi stabili cu inculpata, în cadrul relaţiei medic - pacient, paşii care ar fi trebuit să fie urmaţi pentru monitorizarea sarcinii persoanei vătămate.

Având în vedere că diagnosticul prenatal al ageneziei de corp calos se face prin ecografie începând cu 22 de săptămâni de sarcină, B. era în trim. II (20-24 s), în cazul depistării acestuia la timp, potrivit Raportului de expertiză medico-legală, astfel:

"Atitudinea obstetricală recomandată în cazul depistării AGG cuprinde următoarele repere:

- examinare ecografică detaliată a anatomiei fetale pentru evidenţierea/excluderea altor anomalii asociate ce pot modifica radical prognosticul;

confirmarea ACC de către un medic specializat în Medicina Materno-Fetală;

- examinarea RMN este utilă dacă este accesibilă;

- se propune efectuarea cariotipului fetal prin amniocenteză;

- dacă ACC este izolată, atitudinea obstetricală nu se modifică, nu este necesară naşterea într-un centru terţiar, iar naşterea pe cale vaginală este permisă dacă nu există alte contraindicaţii obstetricale;

- consilierea pacientei şi a cuplului depinde de coexistenţa altor leziuni, dar şi de opţiunea pacientei însărcinate/cuplului:

Prognosticul pentru ACC izolată fiind greu de precizat, pacienta/cuplul sunt informaţi şi pot opta (în cadrul deciziei informate) pentru continuarea sarcinii. Chiar dacă ACC este izolată, şi tratatele anglo-saxone şi cele francofone recomandă ca variantă de opţiune a femeii/cuplului - întreruperea cursului sarcinii: datorită incertitudinii care afectează atât pertinenţa diagnosticului prenatal, cât şi potenţialul evolutiv al acestei malformaţii. Dificultatea priveşte însă încadrarea în Legea românească a avortului terapeutic (până la 24 de săptămâni în anumite condiţii).

ACC asociată beneficiază majoritar de recomandarea de întrerupere a cursului sarcinii, - frecvent recomandată de medici şi cerută predilect de cuplul al cărui făt este afectat. Este obligatoriu să se asocieze examen anatomopatologic al fătului, dar şi un examen neuropatologic - acestea fiind necesare pentru identificarea cauzei ACC, diagnostic etiologic şi sfat genetic pentru sarcinile următoare ale cuplului".

Având în vedere că legislaţia română acceptă realizarea avortului terapeutic până la 24 de săptămâni, faptul că la ACC asociat recomandarea medicilor este de întrerupere a cursului sarcinii, în situaţia în care inculpata, ca urmarea constatărilor efectuate în ecografia morfologie letală trim II, ar fi reevaluat pacienta în dinamică, ar fi solicitat o examinare de către un medic specializat în Medicina Materno-Fetală sau ar fi solicitat o examinare RMN potrivit căruia ar fi putut fi cunoscute malformaţiile aceste investigaţii ar fi impus o modificare a conduitei obstetricale, care ar fi putut implica un avort terapeutic - ACC asociată, fiind dreptul opţional al pacientei ce doreşte să se întâmple cu sarcina sa sau o informare şi optare pentru continuarea sarcinii, precum şi o consiliere a pacientei şi a cuplului - ACC izolată.

Inculpata, în declaraţia dată în faţa instanţei de apel, a menţionat că "nu am trimis pacienta până la 24 de săptămâni la efectuarea unui RMN", întrucât "arăt că există situaţii în care medicul - eu în cazul dat - efectuând la 23 de săptămâni o ecografie de screening, excluzând malformaţiile majore care m-ar grăbi sau care ar fi pus indicaţie de întrerupere de sarcină terapeutic, am decis să temporizez aducerea la cunoştinţă că ecografia nu a fost satisfăcătoare în totalitate (având situaţii speciale: stratul gros adipos al abdomenului matern, o ecogenitale scăzută a ţesuturilor pacientei, poziţia fătului care nu favoriza ecografia şi nu în ultimul când, statusul emoţional labil al pacientei, caracterul ei influenţat de către membrii familiei care este informaţie nesusţinută şi încă neconfirmată ar fi putut să o împingă la luarea anumitor decizii pripite şi riscante ca cu orice preţ să scape de această sarcină şi punându-şi viaţa în pericol. Evoluţia sarcinii şi monitorizarea ei, nu s-ar fi schimbat cu absolut nimic dacă aş fi făcut RMN-ul la 24 de săptămâni sau mai târziu. Am aşteptat doar să-mi confirm diagnosticul, suspiciunile şi am putut să fac doar atunci (la 30 de săptămâni) când au apărut semnele secundare, indirecte de suspiciune de AGC".

În opinia Curţii, cele din urmă susţineri ale inculpatei arată, fără nici o îndoială, că în cadrul relaţionării directe medic-pacient, aceasta a ales în cunoştinţă de cauză să ignore obligaţia sa profesională de informare a pacientei asupra unor aspecte esenţiale ale stării sale de sănătate, lipsind astfel de substanţă dialogul de specialitate cu aceasta, pornind doar de la premisa nedocumentată medical al "statusului emoţional labil al pacientei", precum şi al "caracterul ei influenţat de către membrii familiei", fără a exista un minim de dialog pe care medicul să-l poarte cu pacienta, mai ales în condiţiile în care alegaţiile persoanei vătămate nu susţin această ipoteză, aceasta afirmând constant că s-a bucurat în tot acest timp de sprijinul familial sale. Mai mult, inculpata medic, prin faptul că nu a informat pacienta cu privire la dificultăţile întâmpinate cu ocazia ecografiei obstreticală - trim. II (screening malformaţii), nu a îndrumat-o pentru efectuarea unui RMN, nu a reevaluat neurocraniul la o nouă ecografie şi nici nu a monitorizat pacienta în dinamică, prin examinări repetate, în perioada acceptată de legislaţia română pentru efectuarea unui avort terapeutic, a înfrânt dreptul persoanei vătămate de a avea posibilitatea de a opta sau nu pentru un avort terapeutic.

Apărarea inculpatei în sensul că "evoluţia sarcinii şi monitorizarea ei nu s-ar fi schimbat cu absolut nimic dacă aş fi făcut RMN-ul la 24 de săptămâni sau mai târziu", nu poate fi decât o simplă susţinere subiectivă, în condiţiile în care apare contrazisă de Raportul de expertiză medico legală, care arată paşii de urmat în cazul unei ACC constatată la timp şi prezintă expres opţiunea pentru încadrarea în termenii legali ai unui avort terapeutic, situaţie în care concluzia nu poate fi decât contrară acestei susţineri, şi anume aceea că, prin pasivitatea sa şi lipsa de dialog cu pacienta, inculpata a lipsit persoana vătămată de dreptul său la informare pentru ca opţiunea legală în astfel de situaţii să fie realizată în deplină cunoştinţă de propria situaţie specială.

Mai mult, nu pot fi primite nici susţinerile inculpatei în sensul că "legislaţia în România şi protocoalele medicale permit întreruperea de sarcină la cerere sau la indicaţie medicală până în 13 - 14 săptămâni de sarcină, deoarece anomalia AGC nu se poate evidenţia până la această vârstă de sarcină. În concluzie, sarcina nu s-ar fi putut întrerupe până în 14 săptămâni de sarcină. Ulterior, în trimestrul II până în 24 de săptămâni de sarcină se pot întrerupe legal evoluţia unei sarcini, avortul terapeutic, doar în 2 cazuri: 1. dacă sarcina prezintă un risc pentru sănătatea şi viaţa mamei, (ce nu e cazul nostru); 2. Dacă malformaţia pe care o are fătul este incompatibilă cu viaţa (adică ar duce la moarte intrauterină sau imediat după naşterea copilului). Nici acest lucru nu este cazul nostru", în condiţiile în care acestea nu sunt însoţite de trimiteri de specialitate şi apar contrazise de celelalte mijloace de probă administrate în cauză, precum expertiza medicală şi martorii de specialitate audiaţi în cauză. Astfel, în acelaşi sens cu expertiza medico-legală este declaraţia martorului M., manager al Spitalului de Obstetrică Ginecologie dr. I.A. Sbârcea în perioada 2013 - 2015, care a precizat că "în condiţiile legislaţiei actuale un avort terapeutic se poate face până la 24 de săptămâni, după aceea este naşterea".

Martorul medic F., în antiteză cu susţinerea inculpatei, a declarat că "Studiile de specialitate spun că nu poţi depista o ACC mai devreme de 17 - 18 săptămâni, deoarece corpul calos nu este format complet până atunci. Ecografia de screening de malformaţii fetale se face după săptămâna 20. La ecografia de screening de malformaţii fetale de trimestrul II efectuată curent între 20 - 22 se săptămâni, posibil până la 24 de săptămâni, secţiunile standard obligatorii nu pot evidenţia în mod direct ACC, dar pe aceste secţiuni standard pot apărea semne indirecte care să ridice suspiciunea de ACC, confirmarea necesitând investigaţii suplimentare printre care obligatoriu RMN. Ca urmare a ecografiei de screening de malformaţii fetale de trimestrul II d-na doctor fără ar fi constatat semne indirecte, ar fi avut posibilitatea să îi recomande pacientei în mod direct efectuarea unui RMN."

Contrar menţiunilor instanţei de fond, care au stat la baza soluţiei de achitare, vizita nr. 8 a avut loc, conform fişei medicale a pacientei - dosar urmărire penală comunicată de Centrul Medical Unirea SRL, la data de 31 iulie 2013, la cererea pacientei, iar nu la data de 1 septembrie 2013, astfel cum s-a reţinut prin sentinţa apelată.

La vizita nr. 8 din 31 iulie 2013 a avut loc un consult ginecologie, diagnosticul fiind "clinic sănătos, sarc 27, 3 săpt în ev." Aceste menţiuni apărând şi în Raportul medical depus la dosar în faza apelului de Spitalul G. . La această vizită medicală, deşi la vizita nr. 7 (înscrisurile medicale emise de Spitalul G.) se menţionase recomandarea "reevaluarea viscerocraniului" la următoarea vizită, din actele medicale nu rezultă că inculpata ar fi făcut o asemenea reevaluare, contrar celor stabilite de ea la vizita anterioară, inacţiunea acesteia putând fi reţinută în cauză în acelaşi sens al lipsei de informare necesară pacientei pentru luarea unei decizii medicale informate, afectând direct drepturile sale ca pacient prevăzute de legea specială.

Cu ocazia depoziţiei sale, la chestionarea instanţei dacă "La vizita din 31 iulie 2013, anterior vizitei din 1 septembrie 2013, adică la 30 de săptămâni, dacă aţi făcut alte investigaţii cu privire la concluziile pe care l-aţi constatat în data de 26 iunie 2013 în trimestrul II de sarcină (20 - 24 de săptămâni) şi dacă l-aţi consemnat în fişa medicală a pacientei?", inculpata a răspuns că "Pacienta a fost examinată atât clinic, cât şi paraclinic, adică ecografic, anume pentru a evalua dacă au apărut elemente noi sau semne indirecte de vreo anumită anomalie. Examinarea ecografică din acel moment nu a evidenţia apariţia acestora. Ele au devenit vizibile ecografic abia la 30 de săptămâni. Întrucât nu au apărut elemente noi nu am consemnatul foaia de sarcină", în condiţiile în care, din înscrisurile medicale depuse la dosarul cauzei, atât în faza de urmărire penală, cât şi în faţa instanţei de apel, nu rezultă că la vizita nr. 7 din 31 iulie 2013 s-a efectuat o examinare ecografică-screening malformaţii din partea inculpatei, contrar susţinerilor acesteia.

În acelaşi sens, martorul medic F. a declarat că "dacă nu se poate vizualiza o structură corespunzător - cu referire la morfologia craniană a fătului - dintre cele obligatorii de examinat, se face menţiunea nevizualizare corespunzătoare sau se menţionează lucrul acesta şi pacienta se reevaluează la o dată ulterioară, în decurs de câteva zile. Dacă o structură nu poate fi vizualizată corespunzător din motive tehnice: poziţie fetală, mediu de transmisie, etc., se pot face examinări repetate de către acelaşi examinator, se poate îndruma pacienta către alt examinator sau se poate solicita o altă investigaţie, ca de exemplu RMN fetal", protocol pe care inculpata nu l-a respectat, având această posibilitate după vizita din 26 iunie 2013 şi până la vizita din 31 iulie 2013, iar mai mult nici nu a informat pacienta cu privire la dificultăţile întâmpinate cu ocazia ecografiei obstetricale trim. II.

În concordanţă cu declaraţia martorului F. este şi mărturia medicului H., cu specializare în ecografie morfofetală, care a precizat că "pentru stabilirea unui diagnostic de agenezie de corp calos cred că este nevoie de mai multe ecografii înseriate pentru a vedea în dinamică, pentru a crea o suspiciune a existenţei diagnosticului, iar apoi de o investigaţie RMN" . Următoarea vizită, nr. 9 a avut loc în data de 1 septembrie 2013, când s-au efectuat următoarele: consult ginecologic, evaluarea tensiunii arteriale, greutate. MAF, IFU; nu acuză contracţii uterine dureroase, nu pierde sânge sau lichid amniotic; reevaluare ecografică: se evidenţiază o moderată ventriculo-megalie; nu se poate evidenţia corpul calos şi CSP (condiţii nefavorabile datorită poziţiei fătului), potrivit Raportului de expertiză medico legală.

În buletin ecografie morfologică trim. III - dosar urmărire penală la capitolul Morfologie este menţionat "craniană: anormală, se observă o moderată ventricolomegalie (necesită urmărire în dinamică şi reevaluare ulterioară), la capitolul concluzii este menţionat "sarcină 31 - 32 săpt în ev ventriculomegalie moderată (necesită reevaluare ecografică peste 1 săpt), iar în Raportul medical depus la dosarul cauzei de Spitalul G. - dosar apel este menţionat "Consult obstetrică ginecologie diagnostic CIM: Clinic sănătos - Diagnostic necodificat: 1g 1p sarc 31 - 32 săpt fvu pr cr ois mi col lezional moderata ventricolomegalie - Recomandări cd hpv reevaluare ecografică şi monitorizare dinamică a dimensiunii ventriculului.

Curtea a notat că, în contradicţie cu aceste date, în fişa medicală a pacientei, diagnosticul este "clinic sănătos", fără celelalte menţiuni apărute în Buletin şi în Raportul medical, respectiv constatarea ecografică a ventriculomegaliei (semn probabil al ACC), indicaţia fermă a medicului curant pentru reevaluarea ecografică de către un coleg din departamentul materno-fetal al Spitalului G., reevaluarea ecografică a colegului ultrasonografist în cauză şi opinia medicală a acestui coleg. Această vizită s-a efectuat la solicitarea inculpatei, care urma să plece în concediu de odihnă, şi s-a desfăşurat la Spitalul G. din Braşov. Inculpata a programat-o pe persoana vătămată la un consult la doctorul F., specialist în ecografie morfo-fetală, ce îşi desfăşura activitatea tot în cadrul Spitalului G. din Braşov şi a însoţit-o pe aceasta la consult. În ziua următoare, în 2 septembrie 2013, partea vătămată B. a fost consultată de Dr. F., ca o a doua opinie, care a întâmpinat aceleaşi dificultăţi în examinarea craniului, atât cu sonda abdominală, cât şi cu cea endovaginală. Martorul a recomandat un examen de RMN pentru făt şi reevaluare ecografică peste un interval de timp, peste câteva zile. Inculpata a precizat că nu i-a recomandat în scris pacientei efectuarea RMN-ului, deoarece urma personal să-i facă programare pentru RMN pentru a urgenta această investigaţie, deoarece în Braşov această examinare nu se putea şi a vorbit cu colegii de la G. Bucureşti. Aceasta a declarat că, după ce a văzut-o cu medicul F. ca o a doua opinia, am hotărât să o ţinem în monitorizare o săptămână - instanţa urmând a înlătura această apărare a inculpatei deoarece nu se putea vorbi de o monitorizare pe parcursul săptămânii, ci mai bine zis de o expectativă, întrucât inculpata era plecată în concediu - întrucât nu era nicio urgenţă, acele semne secundare cum ar fi ventriculomegalia moderată, care indirect ne sugera diagnosticul de AGC, nefiind o urgenţă era mai mult pentru confirmare şi nu pentru tratament sau modificarea atitudinii medicale.

Deşi inculpata a susţinut că pe data de 1 septembrie 2013 a vorbit cu colegii de la G. Bucureşti - recepţie imagistică - ca programarea la RMN să fie peste o săptămână după ce o reevaluează ecografic în Braşov, deci anterior luării opiniei dr. F., menţiunea acesteia este contrazisă de martorul F. care a declarat că acesta a recomandat efectuarea RMN-ului, inculpata se contrazice în propria declaraţia, anterior menţionând "împreună cu dr. F. am luat decizia de monitorizare în dinamică şi pregătire a pacientei pentru RMN".

Curtea a mai notat că "monitorizarea în dinamică" a pacientei şi probabil programarea la RMN fetal urma să se efectueze după data de 7 septembrie 2013, deoarece în 7 septembrie 2013 inculpata de întorcea în ţară din concediu de odihnă.

În data de 6 septembrie 2013, întrucât contracţiile i se intensificaseră, persoana vătămată s-a prezentat la secţia "Urgenţe" a Maternităţii Braşov, unde în jurul orelor 2230, a născut o fetiţă. Naşterea a fost prematură, pe cale naturală, fiind supravegheată de doctorul H., care era de gardă în acea zi.

Potrivit F.O. nr. x/2013 a Spitalului Clinic de Obstetrică Ginecologie "Dr. Ioan Sbarcea" Braşov, secţia Obstetrică 2, persoana vătămată a fost internată în perioada 6 - 30 septembrie 2013 cu diagnosticele: Diagnostic internare: travaliu fals înainte de săptămâna 37-a completă de gestaţie, făt viu. Prezentaţie craniană. Membrane rupte. Făt malformat (hidrocefalie). Diagnostic la externare: naştere spontană în prezentaţie craniană. Făt viu. Edem gestaţional. Naştere prematură. Anemie secundară. Retenţie parţială de placentă.

Potrivit F.O. nr. x/2013 a Spitalului Clinic de Obstetrică Ginecologie "Dr. Ioan Sbarcea" Braşov, secţia obstetrică 2, numita I. (fetiţa născută de persoana vătămată) a fost internată în perioada 6 - 30 septembrie 2013 cu diagnosticele: la internare: detresă respiratorie. Nou născut prematur. Hidrocefalie în observaţie. Diagnostic la externare: hidrocefalie congenitală. Nou născut prematur (32 de săptămâni).

După externare, persoana vătămată se prezintă cu fetiţa la Spitalul Clinic de Copii Braşov, unde acesteia i se efectuează o ecografie transfontanelară, în data de 3 octombrie 2013, ocazie cu care se evidenţiază agenezia de corp calos.

Ulterior, după ce se prezintă cu fetiţa la mai mulţi medici din mun. Braşov, printre care doctorul J., persoana vătămată se deplasează la Cluj-Napoca, unde fetiţei i se efectuează o rezonanţă magnetică nucleare (RMN), ocazie cu care se stabileşte cu certitudine că prezintă agenezie de corp calos dosar urmărire penală unde se menţionează " IRM cranian. Absenţa tuturor segmentelor corpului calos. Dilatarea sistemului ventricular (cu precădere coarnele occipitale ale ventriculilor laterali). Ventriculul III şi ventriculul IV dimensional normale. Fără leziuni focale în parenchimul cerebral. Concluzii: Sindrom malformativ cerebral cu agenezie de corp calos".

Pentru înţelegerea diagnosticului fetiţei I., în raportul de expertiză medico - legală s-a detaliat din punct de vedere teoretic şi ştiinţific ce înseamnă malformaţia agenezie de corp calos.

Potrivit Raportului de expertiză medico legală nr. 165/E din 23 ianuarie 2015, aprobat conform Avizului x/2016 din 11 aprilie 2016 de către Comisia de Avizare şi Control din cadrul Institutului Naţional de Medicină Legală "Mina Minovici" Bucureşti şi Completării la Raportul de expertiză medico-legală nr. x din 1 noiembrie 2018, au fost reţinute următoarele deficienţe în urmărirea unei sarcini cu risc:

"Cu ocazia efectuării examenului bacteriologic din data de 7 martie 2013, valoarea IgG anti-citomegalovirus a fost de circa 6 - 9 ori valoare de referinţă pentru normalitate, ceea ce impunea trimiterea şi investigarea suplimentară a pacientei de către un medic specialist de Boli infecţioase, fiind cunoscută implicarea infecţiei cu Citomegalovirus în sarcină în determinarea ageneziei de corp calos.

Pentru elucidarea privind valoarea ridicată a nivelului IgG, medicul ginecolog avea la dispoziţie două variante de investigaţii paraclinice de laborator:

- o a doua prelevare de sânge după un interval liber, cu determinarea IgM şi IgG: IgM negativ şi IgG stabil, constant, ar însemna o infecţie veche cu CMV. O creştere a titrului IgG ar putea însemna fie reactivarea biologică, fie primoinfecţie fără IgM.

- testul de aviditate pentru IgG anti-CMV: IgG cu aviditatea scăzută sunt produşi precoce în infecţia cu CMV.

Având în vedere dificultăţile întâmpinate la data de 26 iunie 2013 privind posibilitatea vizualizării corpului calos în cadrul examinării ECO- morfologie fetală trimestrul II, s-ar fi impus imperios reexaminarea pacientei, iar în cazul unui eşec repetat solicitarea unei examinări de RMN (rezonanţă magnetică nucleară), ori îndrumarea numitei pentru repetarea ecografiei de către un ecografist cu competenţă ori supraspecializare de Medicină materno-fetală, deoarece agenezia de corp calos poate fi cel puţin suspectată, dacă nu şi vizualizată începând cu 22 de săptămâni de gestaţie".

Totodată, în completarea raportului de expertiză se precizează că "din Buletinul de ecografie obstetricală - trimestrul II (screening malformaţii) lipsesc datele ecografice privind o examinare standard a craniului fetal (ventriculi laterali, cavum septum pelucidum, coasa creierului, talamusul,cerebelul şi cisterna magna), în lipsa acestor elemente anatomice dintr-o Ecografie de Morfologie Fetală, diagnosticul de Agenezie de corp calos nici nu putea fi suspectată sau susţinută la această vârstă de sarcină.

Ulterior datei de 26 iunie 2013 (vizita 7) şi până la data de 1 septembrie 2013 (vizita 8), trecând şi prin consultul (cu ecografie) din 31 iulie 2013, Dr. A. avea timpul necesar unui diagnostic al anomaliei de dezvoltare, respectiv Agenezie de corp calos, ca şi timpul necesar pentru informarea pacientei cu privire la această anomalie de dezvoltare".

S-a apreciat în concluziile expertizei medico-legale că "este angajată responsabilitatea medicală a dr. A., care a urmărit sarcina persoanei vătămate, în sensul neefectuării tuturor investigaţiilor medicale clinice şi paraclinice posibile de depistare în timp util a malformaţiei prezentate de făt (agenezia de corp calos), ceea ce ar fi permis pacientei/cuplului de a lua în calcul singura măsură existentă în cauză, respectiv de a recurge în condiţii legale la o întrerupere a cursului sarcinii printr-un avort terapeutic".

În fapt, Curtea a concluzionat că soluţia instanţei de fond apare eronat fundamentată prin aprecierea insuficientă a două aspecte esenţiale în cauză referitoare la lipsa impunerii trimiterii pentru investigaţii suplimentare de natură infecţioasă şi a necesităţii reexaminării ecografice a pacientei cu recomandări specifice, în condiţiile preexistenţei unor factori de risc specific, cunoscuţi de inculpată, constând în lunga expunere la radiaţii, prin prisma inclusiv a vârstei pacientei, apărând astfel necesară încunoştinţarea acesteia cu privire la ambele investigaţii suplimentare, atât la cea dintâi pentru stabilirea unei eventuale infecţii recente cu citomegalovirus având risc cunoscut în determinarea ageneziei de corp calos (în variantele expuse în completarea la expertiză, prin invitarea pacientei la repetarea testului pentru stabilirea caracterul stabil/variabil al valorii IgG sau la efectuarea unui test de aviditate pentru IgG anti-CMV), cât şi la cea din urmă referitoare la sesizarea pacientei privind insuficienta vizualizare ecografică cu consecinţa îndrumării acesteia în sensul repetării ori efectuării unei ecografii superioare calitativ (având în vedere atât lipsa vizualizării anterioare a tuturor reperelor anatomice necesare pentru depistarea afecţiunilor specifice - lipsind de orice utilitate ecografiile astfel efectuate, cât şi ivirea ocaziei pentru realizarea acestora în cadrul consultului cu ecografie din 31 iulie 2013 - omis în prezentarea instanţei de fond deşi reţinut sub aspect probatoriu în expertiză şi din punct de vedere procesual în rechizitoriu x cu privire la care completarea la expertiză a reţinut expres că "ulterior datei de 26 iunie 2013 şi până la data de 1 septembrie 2013, trecând şi prin consultul cu ecografie din 31 iulie 2013, inculpata avea timpul necesar unui diagnostic al anomaliei de dezvoltare respectiv agenezie de corp calos, ca şi timpul necesar pentru informarea pacientei cu privire la această anomalie de dezvoltare").

În drept, fapta inculpatei, care, în calitate de medic în specialitatea obstetrică-ginecologie, şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu cu încălcarea disp. art. 380 (art. 374 în forma de la data faptelor) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, raportat la art. 4 - 12 şi art. 28 (în forma de la data faptelor) din Legea nr. 46/2003 a drepturilor pacientului, prin omisiunea aducerii la cunoştinţă a necesităţii efectuării de investigaţii medicale suplimentare de natură infecţioasă şi ecografică, determinând imposibilitatea depistării din timp a malformaţiei cerebrale de agenezie de corp calos a produsului de concepţie, cauzând prin aceasta o vătămare a dreptului la informare a pacientei persoană vătămată cu afectarea dreptului său la viaţă privată - întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu.

Prevederile legale încălcate au următorul conţinut:

Legea nr. 95 din 14 aprilie 2006 privind reforma în domeniul sănătăţii

"Art. 374

(1) Profesia de medic are ca principal scop asigurarea stării de sănătate prin prevenirea îmbolnăvirilor, promovarea, menţinerea şi recuperarea sănătăţii individului şi a colectivităţii.

(2) În vederea realizării acestui scop, pe tot timpul exercitării profesiei, medicul trebuie să dovedească disponibilitate, corectitudine, devotament, loialitate şi respect faţă de fiinţa umană.

(3) Deciziile şi hotărârile cu caracter medical vor fi luate avându-se în vedere interesul şi drepturile pacientului, principiile medicale general acceptate, nediscriminarea între pacienţi, respectarea demnităţii umane, principiile eticii şi deontologiei medicale, grija faţă de sănătatea pacientului şi sănătatea publică (s.n.)."

Legea nr. 46/2003 a drepturilor pacientului

"Cap. 2

Dreptul pacientului la informaţia medicală

Art. 4

Pacientul are dreptul de a fi informat cu privire la serviciile medicale disponibile, precum şi la modul de a le utiliza.

Art. 5

(1) Pacientul are dreptul de a fi informat asupra identităţii şi statutului profesional al furnizorilor de servicii de sănătate.

(2) Pacientul internat are dreptul de a fi informat asupra regulilor şi obiceiurilor pe care trebuie să le respecte pe durata spitalizării.

Art. 6

Pacientul are dreptul de a fi informat asupra stării sale de sănătate, a intervenţiilor medicale propuse, a riscurilor potenţiale ale fiecărei proceduri, a alternativelor existente la procedurile propuse, inclusiv asupra neefectuării tratamentului şi nerespectării recomandărilor medicale, precum şi cu privire la date despre diagnostic şi prognostic.

Art. 7

Pacientul are dreptul de a decide dacă mai doreşte să fie informat în cazul în care informaţiile prezentate de către medic i-ar cauza suferinţă.

Art. 8

Informaţiile se aduc la cunoştinţă pacientului într-un limbaj respectuos, clar, cu minimalizarea terminologiei de specialitate; în cazul în care pacientul nu cunoaşte limba română, informaţiile i se aduc la cunoştinţă în limba maternă ori în limba pe care o cunoaşte sau, după caz, se va căuta o altă formă de comunicare.

Art. 9

Pacientul are dreptul de a cere în mod expres să nu fie informat şi de a alege o altă persoană care să fie informată în locul său.

Art. 10

Rudele şi prietenii pacientului pot fi informaţi despre evoluţia investigaţiilor, diagnostic şi tratament, cu acordul pacientului.

Art. 11

Pacientul are dreptul de a cere şi de a obţine o altă opinie medicală.

Art. 12

Pacientul are dreptul să solicite şi să primească, la externare, un rezumat scris al investigaţiilor, diagnosticului, tratamentului şi îngrijirilor acordate pe perioada spitalizării.

Art. 28

(1) Dreptul femeii de a hotărî dacă să aibă sau nu copii este garantat, cu excepţia cazului prevăzut la art. 26.

(2) Pacientul, prin serviciile de sănătate, are dreptul să aleagă cele mai sigure metode privind sănătatea reproducerii.

(3) Orice pacient are dreptul la metode de planificare familială eficiente şi lipsite de riscuri."

Sub aspectul cerinţei constitutive ca încălcarea imputată să vizeze doar norme de legislaţie primară, Curtea nu a îmbrăţişat soluţia primei instanţe de achitare a inculpatei pentru săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu, cu referire la lipsa prevederii în cadrul legii a atribuţiilor de serviciu nerespectate, în aplicarea Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 405/2016 (publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016), nr. 392/2017 (publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 504 din 30 iunie 2017) şi nr. 518/2017 (publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 765 din 26 septembrie 2017).

Reţinând consideraţiile instanţei de contencios constituţional, cu privire la necesitatea prevederii doar în legislaţia primară a dispoziţiei legale încălcate, prin prisma criteriului gravităţii deosebite a ilicitului penal ca ultim resort pentru restabilirea legalităţii, Judecătoria prin sentinţa pronunţată a achitat inculpata considerând ca fapta imputată nu există, în condiţiile în care acuzaţia penală a fost formulată pentru nerespectarea art. 380 din Legea nr. 95/2006, care, în opinia instanţei de prim grad jurisdicţional, "nu poate fi reţinut drept cadru legal încălcat de inculpată pentru a justifica infracţiunea de neglijenţă în serviciu, întrucât acesta reprezintă un cadru general aplicabil profesiei de medic", legislaţia încălcată trebuind "să prevadă în mod corect şi, eventual, limitativ, obligaţii pe care funcţionarul trebuie să le respecte, astfel încât neîndeplinirea acestora sau îndeplinirea lor în mod defectuos să poată fi încadrată în conţinutul constitutiv al infracţiunii; or, art. 380 din Legea nr. 95/2006 face referire la scopul profesiei de medic, constituindu-se într-un adevărat cod deontologic al acesteia, însă necuprinzând obligaţii concrete pe care un medic trebuie să le îndeplinească în desfăşurarea activităţii sale".

Procedând la propria examinare a conţinutului constitutiv al infracţiunii sesizate prin prisma considerentelor instanţei constituţionale expuse în deciziile mai sus amintite, Curtea a reţinut că prin soluţiile pronunţate s-a urmărit reconfigurarea cu efect obligatoriu a modalităţii de realizare a elementului material al laturii obiective a infracţiunilor de serviciu analizate, urmând a aplica aceste principii la speţa de faţă.

Astfel, Curtea a considerat că soluţiile instanţei constituţionale au a fi privite împreună cu considerentele lor obligatorii din care se trag şi pe care se bazează, formând un tot unitar necesar a fi analizat şi urmat îndeaproape, în scopul înţelegerii depline şi aplicării întocmai, în sensul avut în vedere de către instanţa de contencios constituţional.

În aprecierea instanţei de apel, întregul demers argumentativ al Curţii Constituţionale are ca fundament două mari principii juridice constând, pe de o parte, în respectarea principiului legalităţii incriminării sub aspectul clarităţii şi previzibilităţii legii penale (nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege) şi, pe de altă parte, în asimilarea principiului minimei intervenţii a legii penale privită ca ultim resort în tragerea la răspundere juridică a unei persoane (ultima ratio).

În ceea ce priveşte principiul previzibilităţii legii, aşa cum apare acesta consacrat în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) şi la care instanţa noastră de contencios constituţional face trimitere în debutul analize sale, aceasta din urmă a pornit propriul demers interpretativ de la analiza îndeplinirii atribuţiei de serviciu ca manifestare de voinţă a persoanei în cauză, sub dublul aspect al unui standard subiectiv ţinând de forul intern al persoanei în măsura posibilităţii autoevaluării şi al unui standard obiectiv având ca element de referinţă principal normativul actului reglementând atribuţia de serviciu încălcată, concluzionând că, deşi cele două standarde coexistă, în analiza modalităţii de executare a unei atribuţii de serviciu, cel subiectiv nu poate exceda celui obiectiv, care ar urma să fie considerat prioritar, având în vedere că "unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ", context în care acţiunile însoţind exercitarea atribuţiilor de serviciu, chiar dacă se pot baza pe o anumită uzanţă/cutumă, acestea "nu se pot circumscrie, fără încălcarea principiului legalităţii, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale" (par. 50 şi 51 din Decizia nr. 405/2016). Cu alte cuvinte, în determinarea modalităţii de îndeplinire a atribuţiei de serviciu, trebuie să fie exclusă orice apreciere subiectivă, urmând a limita acest demers doar la prescripţia reglementării aplicabile, tocmai pentru a nu transpune propriul nostru standard subiectiv în realitatea obiectivă cu consecinţa responsabilizării altor persoane, ignorând astfel posibilitatea de adaptare a conduitei lor şi făcând loc arbitrariului în procesul de tragere la răspundere juridică.

În cauza de faţă, ceea ce se impută inculpatei este omisiunea informării pacientei asupra stării sale de sănătate, în ceea ce priveşte necesitatea efectuării unor investigaţii suplimentare pentru depistarea unor riscuri specifice datorate unor eventuale infecţii virale şi malformaţii congenitale. Or, din punctul de vedere al dihotomiei standardului subiectiv/obiectiv, apare în concordanţă, atât cu raţiunea omului obişnuit, cât şi cu cerinţele profesiunii medicale, că eşecul unei asemenea aduceri la cunoştinţă nu comportă discuţii privind modalitatea de apreciere şi privează persoana de o informaţie medicală adecvată şi prin aceasta îi afectează un drept fundamental precum dreptul la viaţă privată, cu consecinţe deosebite în planificarea parcursului întregii vieţi de familie, aspecte de fapt pentru care autorul are să răspundă juridiceşte. De altfel, atenţionarea asupra responsabilităţii juridice, sub toate formele sale, a fost şi este prevăzută ca principiu al responsabilităţii medicale, în chiar legea specială reglementând această profesie, în cuprinsul art. 301 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, conform căruia încălcarea prevederilor acelei legi atrage răspunderea materială, civilă, contravenţională sau penală, după caz.

Cu privire specială asupra specificului dreptului penal, soluţiile adoptate de Curtea Constituţională au statuat că pentru respectarea principiului legalităţii incriminării nu este suficientă calificarea actului de serviciu incident ca fiind "defectuos", ci această deficienţă trebuie raportată exclusiv la încălcarea legislaţiei primare, ca singură abordare capabilă să satisfacă exigenţele de claritate şi previzibilitate a legii, sub multiple aspecte, precum lipsa configurării speciale a noţiunii utilizate prin inexistenţa unei definiţii exprese a termenului defectuos, extinderea nepermisă a laturii obiective a infracţiunii prin acte normative inferioare legii cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice sau deontologic, regulamente de organizare internă, fişa postului etc., caracterul secundar la celorlalte reglementări care îşi au limitele şi concordanţa cu normele legale primare pe care vin să le detalieze precum şi imposibilitatea deducerii comportamentului interzis pe cale jurisprudenţială de natură a substitui normele juridice - în condiţiile ilicitului penal privit ca cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale - concluzionând că "în materie penală principiul legalităţii incriminării şi pedepsei impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale" (par. 53 - 65 din Decizia nr. 405/2016).

Aşadar, având în vedere gravitatea răspunderii penale, soluţia instanţei constituţionale cere ca, "în determinarea actului ce intră în sfera atribuţiilor de serviciu... şi, în consecinţă, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia" (par. 58 din decizie), să se limiteze sfera prescripţiei normative doar la legislaţia primară (legi şi ordonanţe de Guvern), în caz contrar lărgindu-se nepermis conţinutul constitutiv al infracţiunii de serviciu, dacă "acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective" s-ar deduce din raţionamente ale judecătorului ori s-ar regăsi în reglementări secundare (precum acte de punere în executare a legii, coduri de conduită sau chiar fişe ale posturilor), cu justificarea că "adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă" (par. 60 şi 64 din decizie).

Cu alte cuvinte, instanţa constituţională nu exclude apelarea la reglementări inferioare legii, ci doar cere ca, pentru respectarea legalităţii incriminării, actul de serviciu să fie determinat, inclusiv sub aspectul stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, numai prin raportare la atribuţii reglementate expres prin legislaţia primară, aceasta însemnând că orice detaliere a legislaţiei primare nu trebuie să reconfigureze conţinutul infracţiunii, stabilind conduite de urmat care pot atrage în sine răspunderea penală.

Sub aspectul tehnicii legislative, forma în care apare incriminată infracţiunea este calificată ca fiind o normă incompletă de trimitere la alte norme legale, pentru complinire şi stabilire a întregului conţinut normativ, găsindu-şi consacrarea legală în disp. art. 16 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată. Scop legal al acesteia este evitarea paralelismelor, potrivit căruia în procesul de legiferare este interzisă instituirea aceloraşi reglementări în mai multe articole sau alineate din acelaşi act normativ ori în două sau mai multe acte normative; pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de trimitere; într-un act normativ emis pe baza şi în executarea altui act normativ de nivel superior nu se utilizează reproducerea unor dispoziţii din actul superior, fiind recomandabilă numai indicarea textelor de referinţă. În asemenea cazuri preluarea unor norme în actul inferior poate fi făcută numai pentru dezvoltarea ori detalierea soluţiilor din actul de bază.

Aşadar, acceptată şi de Curtea Constituţională în par. 60 al deciziei citate, soluţia care se întrevede este aceea că normele din legislaţia secundară nu sunt excluse de plano din sfera actelor susceptibile de a completa norma penală, însă ele nu pot face decât să detalieze prevederile normei primare, determinarea sferei acestora din urmă raportându-se la conţinutul constitutiv al infracţiunii, în aşa fel încât în cuprinsul lor să nu se regăsească elementele esenţiale ale incriminării iar gradul de determinare legislativă a conduitei sancţionate penale urmând să se facă de la caz la caz. Soluţia se impune cu atât mai mult cu cât, într-o abordare comparativă, legislaţia penală în vigoare cuprinde mai multe astfel de cazuri precum sunt cele prev. de art. 192 alin. (2), art. 196 alin. (3) C. pen. privind forma agravată a infracţiunii de ucidere din culpă ca urmare a nerespectării dispoziţiilor legale ori a măsurilor de prevedere pentru exerciţiul unei profesii sau meserii ori pentru efectuarea unei anumite activităţi şi infracţiunea prev. de art. 349 şi art. 350 C. pen. privind neluarea sau nerespectarea măsurilor legale de securitate şi sănătate în muncă, regăsite firesc în acte normative diverse sub aspectul forţei lor juridice iar nu doar în legislaţia primară.

În cauze precum cea de faţă având ca obiect acte de malpraxis medical, obligaţia medicului şi dreptul corelativ al pacientului la informare - cu privire specială asupra dreptului femeii de a hotărî dacă să aibă sau nu copii, de a alege cele mai sigure metode privind sănătatea reproducerii şi de a apela la metode de planificare familială eficiente şi lipsite de riscuri - sunt prevăzute expres în legislaţia primară reprezentată de Legea nr. 95 din 14 aprilie 2006 privind reforma în domeniul sănătăţii şi Legea nr. 46/2003 a drepturilor pacientului, fără nicio circumstanţiere în funcţie de obiectul acestora. Este firesc să fie aşa în contextul în care varietatea situaţiilor specifice şi diversitatea aspectelor de interes medical sunt practic infinite şi deopotrivă importante pentru pacient, în condiţiile în care consecinţele nu pot fi prevăzute decât de la caz la caz şi au a fi analizate sub aspectul impactului asupra vieţii fiecărui pacient, prin prisma criteriului gravităţii răspunderii penale şi fără diferenţierea sediului lor legal, cunoscut fiind că actul medical nu-şi găseşte prin natura sa izvorul în reglementări de natură juridică, ci în practici de conduită specifică statuate sub diverse formalităţi precum protocoale de specialitate, standarde medicale etc. De altfel, norma juridică, prin natura ei, are ca obiect principal reglementarea relaţiilor sociale, modul de abordare tehnică de specialitate în efectuarea unor activităţi profesionale tehnice şi complexe precum este cea medicală nefiind de natura legii în acest sens.

Cu alte cuvinte, ceea ce importă într-o astfel de situaţie este cunoaşterea de către medic a situaţiei speciale a pacientului, în care acesta se află cu sau fără vreo culpă medicală şi alegerea acestuia de a nu aduce la cunoştinţa pacientului aspecte medicale de vădit interes, cu consecinţe grave şi ireversibile pe planul stării de sănătate şi afectarea drepturilor acestuia. Sau din perspectivă inversă, nu defectuozitatea operaţiei medicale în sine va atrage răspunderea penală a medicului, ci încălcarea dreptului la informare al pacientului/obligaţiei de informare a acestuia de către medic, ca aspect mai larg al dreptului la viaţă privată în cazul dat, prin eşuarea de a i se aduce la cunoştinţă aspectele de specialitate în funcţie de care să poată lua o decizie în cunoştinţă de cauză.

De altfel, aşa cum s-a arătat, în domeniul medical, modalitatea efectivă de îndeplinire a operaţiei medicale în sine nu apare normată legal şi ţine de independenţa profesională a medicului, aşa cum acesta se află consacrată expres prin disp. art. 375 din Legea nr. 95/2006 (în forma de la data faptelor), potrivit căruia profesia de medic are la baza exercitării sale independenţa şi libertatea profesională a medicului, precum şi dreptul de decizie asupra hotărârilor cu caracter medical, însă toate în scopul stipulat al asigurării în orice împrejurare a intereselor pacientului.

Or, nu se poate susţine că legiuitorul, chiar şi în forma cenzurată de instanţa constituţională, a urmărit o dezincriminare a unor asemenea fapte din domeniul medical, o astfel de interpretare făcând imposibilă tragerea la răspundere penală în cazuri de vădită culpă medicală, unele cu consecinţe deosebit de grave, ceea ce nu s-a dorit nici iniţial de către legiuitor prin incriminarea infracţiunii de serviciu şi nici ulterior de către instanţa de contencios constituţional prin limitarea dată în interpretarea de competenţa sa, o astfel de intenţie de scoatere din sfera ilicitului al culpei medicale neputând fi decât expresă, nu doar dedusă pe cale de interpretare a normei legale prin prisma conformităţii cu cea constituţională.

În astfel de cazuri concrete, lipsa depistării la timp a unor afecţiuni ale produsului de concepţie şi eşuarea informării gravidei în acest sens - precum în cazul de faţă agenezia de corp calos ori în alte asemenea cazuri chiar alte afecţiuni sau malformaţii având un caracter deosebit - necesită în mod vădit şi o protecţie adecvată inclusiv sub aspect penal, în condiţiile incriminării în legea penală în vigoare.

În speţa de faţă, inculpata medic, prin omisiunea informării pacientei asupra necesităţii efectuării unor investigaţii suplimentare, în contextul cunoaşterii situaţiei sale cu risc specific ridicat dat de mediul profesional anterior iradiant şi de vârsta biologică, cu consecinţa pierderii termenilor legali de avort terapeutic şi a naşterii unui copil cu o afecţiune medicală gravă, şi-a încălcat îndatorirea de serviciu privind obligaţia de informare a pacientei, aducând acesteia o vătămare a dreptului său corelativ şi afectând ireversibil dreptul său la viaţă privată. Ceea ce interesează în cauză sub aspectul obligaţiei medicale profesionale invocată ca fiind încălcată, este nu atât modul efectiv de realizare a actului medical privind investigaţiile iniţiale, ci lipsa aducerii la cunoştinţa a necesităţii unor asemenea investigaţii suplimentare, într-o măsură în care să-i permită acesteia exercitarea deplină a drepturilor prevăzute de lege în favoarea sa şi luarea unei decizii medicale bine informate.

Importanţa incriminării unei astfel de conduite medicale este dată şi de specificul situaţiei medicale în discuţie, în care afecţiunea produsului de concepţie este anterioară şi independentă de orice culpă medicală, ceea ce subliniază lipsa oricărei alte incriminări distincte pentru fapte penale precum cele împotriva vieţii sau integrităţii corporale şi face ca incriminarea penală sub aspectul infracţiunii de serviciu să fie singura posibilitate de antrenare a răspunderii penale, în condiţiile în care apare satisfăcută şi condiţia gradului ridicat de pericol social al faptei imputate, prin consecinţele deosebite ale conduitei medicale.

Apare astfel antamat şi principiul minimei intervenţii a legii penale ("ultima ratio") definit de instanţa constituţională ca fiind "principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte penale ca infracţiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale" (parag. 68 din Decizia nr. 405/2016), cu sublinierea că "în materie penală nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală" (parag. 69 din Decizia nr. 405/2016), în timp ce "sarcina aplicării principiului revine, pe de o parte legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea - ministerului public şi instanţelor judecătoreşti" (parag. 80 din Decizia nr. 405/2016). Deci, pe scara modalităţilor de intervenţie etatică în sancţionarea conduitelor ilicite, treapta alegerii răspunderii penale dintre diversele forme de răspundere juridică, trebuie să fie cea din urmă şi numai dacă celelalte forme de răspundere precum cea civilă, administrativă, disciplinară etc., nu-şi pot atinge scopul protejării valorii sociale încălcate, dat fiind intensitatea vătămării şi necesitatea disciplinării conduitei prin aplicarea unei sancţiuni penale.

În cauză, prin încălcarea obligaţiei de informare a pacientei asupra posibilităţii cunoaşterii stării de sănătate a produsului său de concepţie, persoana vătămată a fost împiedicată să-şi exercite dreptul său la întreruperea cursului sarcinii în termenii legali ai avortului terapeutic, fiind astfel pusă în situaţia împlinită sub aspectul ducerii sarcinii la termen şi naşterii copilului având deficienţa constatată. Intensitatea vătămării în acest caz poate fi astfel privită, atât sub aspectul punerii persoanei vătămate în imposibilitatea luării unei decizii medicale informate, cât şi în ce priveşte asumarea pe viitor a situaţiei medicale speciale a propriului copil, cu toate consecinţele ce derivă din aceasta, constând în grija constantă şi deosebită în urmărirea evoluţiei afecţiunii, riscul continuu şi copleşitor emoţional de manifestare şi agravare a simptomelor specifice, preocuparea permanentă de căutare a abordărilor şi soluţiilor medicale, familiale, sociale şi economice adecvate. Or, în astfel de condiţii în care lipsa informării corecte afectează întreaga perspectivă de viaţă, pe toate planurile şi sub toate aspectele, Curtea a constatat că intensitatea vătămării depăşeşte pragul minim necesar protejării penale a valorii sociale ocrotite, făcând necesară intervenţia legii penale, cu antrenarea răspunderii penale sancţionatorii şi civile reparatorii.

De altfel, jurisprudenţa CEDO este în acelaşi sens, arătând că în domeniul specific malpraxisului în activitatea medicală, statul are obligaţia pozitivă de protecţie a vieţii private, în formele găsite adecvate funcţie de consecinţele produse, plasând astfel de cazuri pe terenul respectării dreptului la viaţă privată, prev. de art. 8 din Convenţie, cu privire la accesul pacientului la informaţii care să permită evaluarea riscurilor specifice şi posibilitatea luării unei decizii medicale informate.

Astfel, instanţa de contencios european al drepturilor omului examinează astfel de plângeri de malpraxis medical din perspectiva art. 8 din Convenţie privind respectarea dreptului la viaţă privată, arătând că noţiunea de "viaţă privată" este una largă, care include, printre altele, aspecte ale identităţii fizice, psihologice şi sociale ale unui individ, cum ar fi dreptul la autonomie personală, dreptul la dezvoltare personală, dreptul de a stabili şi a dezvolta relaţii cu semenii şi dreptul la respectarea deciziilor de a avea sau nu un copil.

Esenţa articolului 8 este de a proteja persoana împotriva ingerinţelor arbitrare din partea autorităţilor publice. Orice ingerinţă în dreptul enunţat la alin. (1) al articolului 8 trebuie să fie justificată din punctul de vedere al alin. (2), şi anume, trebuie să fie "prevăzută de lege" şi "necesară într-o societate democratică" pentru a urmări unul sau mai multe dintre scopurile legitime enumerate. Noţiunea de necesitate presupune că ingerinţă corespunde unei necesităţi sociale imperioase şi, mai ales, că este proporţională unuia sau mai multor scopuri legitime urmărite de către autorităţi.

În plus, Statele Contractante au obligaţia pozitivă de a garanta oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor dreptul la respectarea efectivă a drepturilor enunţate în articolul 8. Pentru evaluarea unor asemenea obligaţii pozitive trebuie să se ţină cont de faptul că statul de drept, unul dintre principiile fundamentale ale unei societăţi democratice, este inerent tuturor articolelor Convenţiei. Compatibilitatea cu exigenţele impuse de statul de drept presupune că legislaţia internă trebuie să ofere o anumită măsură de protecţie juridică împotriva ingerinţelor arbitrare din partea autorităţilor publice în drepturile garantate de Convenţie.

Chiar dacă articolul 8 nu include exigenţe procedurale explicite, pentru exercitarea efectivă a drepturilor garantate de această dispoziţie este important ca procesul decizional să fie echitabil şi să permită respectarea cuvenită a intereselor pe care le protejează acest articol. Ceea ce trebuie stabilit este dacă, având în vedere circumstanţele particulare ale cauzei şi mai ales natura deciziilor care urmau să fie luate, persoana a fost implicată în procesul decizional într-o măsură suficientă pentru a asigura protecţia necesară a intereselor sale (cauza vechiul C. civ.

Slovaciei din 8 noiembrie 2011, par. 138-142).

În ceea ce priveşte răspundere statului în legătură cu malpraxisul medicilor, Curtea europeană a reţinut obligaţia acestuia de a introduce reglementări care să oblige spitalele publice şi private să adopte măsuri potrivite pentru protejarea vieţii pacienţilor, subliniind că este important pentru persoanele care întâmpină riscuri de sănătate să aibă acces la informaţii care să le permită evaluarea acelor riscuri, iar în virtutea acestei obligaţii statele trebuie să adopte măsurile normative necesare pentru a garanta că medicii iau în considerare consecinţele previzibile ale unei proceduri medicale planificate asupra integrităţii corporale a pacienţilor şi să îi informeze din timp pe aceştia asupra consecinţelor respective, astfel încât să fie în măsură să ia o decizie informată; în special, ca un corolar la acestea, dacă un risc previzibil de acest tip se concretizează fără ca pacientul să fi fost informat corespunzător şi în prealabil de către medici, statul poate fi răspunzător direct, în temeiul art. 8, pentru omiterea acestei informaţii (cauza Csoma c. României, din 15 ianuarie 2013, par. 41 - 43).

Cu privire specială asupra maternităţii, Curtea europeană a reiterat că viaţa privată este un concept larg cuprinzând, printre altele, dreptul la autonomie personală şi dezvoltare personală, precizând că noţiunea de viaţă privată se aplică deciziilor de a avea sau a nu avea un copil sau de a deveni părinţi şi subliniind că decizia unei femei însărcinate de a continua sau nu sarcina ţine de sfera vieţii private şi autonomiei, deoarece atunci când o femeie rămâne însărcinată viaţa ei privată devine strâns legată de fătul în dezvoltare; mai mult, Curtea europeană consideră că în timpul sarcinii starea şi sănătatea fătului constituie un element al sănătăţii femeii însărcinate, instanţa europeană mai observând şi că natura problemelor implicate în decizia unei femei de a înceta o sarcină este faptul că factorul temporal este de o importanţă critică (cauza R.R. c. Poloniei, din 28 noiembrie 2011, parag. 179 - 180, parag. 197 şi parag. 203).

Cu referire la pârghiile juridice necesar a fi puse la dispoziţie acestor victime, instanţa europeană a reamintit că, deşi Convenţia nu garantează ca atare dreptul la începerea urmăririi penale împotriva unor terţi, sistemul judiciar eficient impus de art. 2 şi art. 8 poate presupune, şi în anumite situaţii trebuie chiar să presupună, un mecanism de represiune penală; totuşi, dacă încălcarea dreptului la viaţă sau integritate fizică nu este voluntară, obligaţia pozitivă nu impune în mod necesar în toate cazurile un mecanism de natură penală, iar în contextul specific al neglijenţelor medicale, o astfel de obligaţie poate fi îndeplinită şi, de exemplu, dacă sistemul juridic în cauză le oferă persoanelor în cauză posibilitatea unei cereri în faţa instanţelor civile, singure sau împreună cu o cerere în faţa instanţelor penale, în scopul de a stabili răspunderea medicilor în cauză şi, dacă este cazul, de a obţine aplicarea oricărei acţiuni civile corespunzătoare, precum şi plata daunelor interese şi publicarea hotărârii, putând fi avute în vedere şi măsuri disciplinare (cauza Codarcea c. României, parag. 102 şi 103). În acelaşi sens, a arătat că în domeniul specific malpraxisului în activitatea medicală, dacă sistemul juridic acordă victimelor acces complet la acţiuni civile sau măsuri disciplinare care pot conduce la stabilirea răspunderii civile pentru malpraxis în activitatea medicală şi acordarea corespunzătoare a unei despăgubiri, acest fapt ar fi suficient în principiu să elibereze obligaţia pozitivă a statului de a asigura un sistem juridic efectiv (cauza Csoma c. României, din 15 ianuarie 2013, parag. 43).

Revenind la cauza de faţă şi aplicând principiile jurisprudenţiale în materia dreptului omului, Curtea a constatat că prin ignorarea situaţiei medicale a persoanei vătămate i s-a produs acesteia o vătămare a dreptului său la informare şi, mai larg, a dreptului la viaţă privată, a cărei intensitate necesită o protecţie adecvată, inclusiv sub aspectul răspunderii penale a persoanei găsite vinovată, în contextul în care legea internă prevede a atare formă de răspundere juridică pentru astfel de cazuri. Gradul ridicat de pericol social al faptei apare relevat atât prin prisma consecinţelor produse pe planul vieţii private a persoanei vătămate, care apare văduvită astfel de posibilitatea exercitării unui drept recunoscut de lege privind întreruperea cursului sarcinii şi necesitatea de a face faţă unei situaţii faţă de care nu a avut posibilitatea de decizie, cât şi prin conduita de specialitate a autoarei faptei, care, cunoscând situaţia pacientei victimă având riscuri specifice, a ales să ignore aducerea la cunoştinţă a necesităţii efectuării investigaţiilor suplimentare, mai ales în condiţiile existenţei unor premise de mai bună înţelegere a datelor de specialitate şi de mai bună conştientizare a propriei situaţii, dat fiind profesarea victimei în domeniu ca asistentă medicală. De altfel, o atare situaţie privind pregătirea profesională a pacientei nu restrânge nicidecum sfera obligaţiilor medicului, Curtea europeană reţinând într-o astfel de cauză că nu poate accepta opinia conform căreia faptul că reclamanta era asistentă medicală de profesie îl scutea pe medic de urmarea procedurilor stabilite şi de informarea acesteia despre riscurile inerente procedurii (cauza Csoma c. României, din 15 ianuarie 2013, par. 50, în care reclamanta, de profesie asistentă medicală, rămânând însărcinată, evoluţia sarcinii a fost supravegheată de medicul ginecolog, în a 16-a săptămână de sarcină fătul fiind diagnosticat cu hidrocefalie, iar în urma consultării cu medicul specialist, a optat pentru întreruperea sarcinii, apărând complicaţii faţă de care medicii au fost nevoiţi să efectueze o histerectomie totală pentru a-i salva viaţa, reclamanta reproşând că nu a fost informată corespunzător asupra riscurilor procedurii medicale şi că din cauza neglijenţei medicului viaţa sa a fost pusă în pericol ajungând în incapacitate de a avea copii).

În concluzie, deşi nu are caracter obligatoriu conform standardului european în materia dreptului omului, răspunderea penală nu apare disproporţionată în cauză, atât raportat la gradul de pericol social al faptei imputate, cât şi ţinând seama de stadiul înaintat al procedurilor desfăşurate în cauză, de la momentul faptei trecând peste cinci ani de zile, standardul european impunând soluţionarea cu celeritate a cauzei sub toate finalităţile retributive şi restaurative. Or, în aceste condiţii, o soluţie dată laturii penale a cauzei care ar lăsa nesoluţionată acţiunea civilă alăturată acesteia, prin prisma impedimentului privind lipsa prevederii faptei în legea penală, prev. de art. 16 alin. (1), lit. b) teza I raportat la art. 25 alin. (5) C. proc. pen., nu ar satisface cerinţele europene în materie privind soluţionarea rapidă şi adecvată a pretenţiilor civile ale victimei. Aşa cum şi instanţa europeană a arătat în jurisprudenţa sa, relevant este faptul că reclamanta nu a rămas pasivă şi nici nu a urmărit doar sancţionarea penală a medicului alăturând pretenţiile civile la acţiunea penală, fără să abţină nicio reparaţie pe nicio cale, împrejurări în care ar fi disproporţionată obligarea acesteia la declanşarea unei alte acţiuni în faţa instanţelor civile (cauza Csoma c. României, din 15 ianuarie 2013, parag. 43).

În sfârşit, cu privire la susţinerile apărării din perspectiva urmărilor faptei, în sensul că "sarcina protejată prin susţinuta neglijenţă a inculpatei a dus la naşterea unui copil minunat" şi că "toată atitudinea profesională şi recomandările doamnei doctor au fost în sensul de a proteja cel mai important drept şi anume dreptul la viaţă al fătului din pântecele mamei", Curtea a apreciat pertinenţa lor în prezenta cauză, fără însă ca această abordare să modifice starea de fapt reţinută şi să infirme acuzaţia formulată.

Dreptul la informarea persoanei nu poate fi apreciat decât în funcţie de situaţia de fapt aşa cum ea se înfăţişa titularului acestuia în momentul în care dreptul devenea exercitabil. Or, în speţă, obligaţia medicului de informare nu poate fi apreciată decât prin raportare la datele concrete de atunci, urmând ca pacientul să-şi fi adaptat conduita în funcţie de acea situaţie, de exemplu prin apelarea la investigaţii suplimentare a căror rezultat ar fi putut conduce la o situaţie total diferită, context în care nu s-ar putea aprecia asupra deznodământului final decât intrând pe terenul purei speculaţii. Mai mult, eventuala lipsă a simptomatologiei specifice până în acest moment nu asigură contra unei eventuale manifestări ulterioare a afecţiunii, depistabilă intrauterin şi cert diagnosticată ştiinţific în prezent, situaţie căreia persoana vătămată se vede nevoită să-i facă faţă în toată perioada de viaţă a copilului său.

Jurisprudenţa Curţii europene în materie este aceeaşi, reţinând că statul trebuie să instituie un mecanism eficient care să permită acces la un serviciu de diagnosticare, decisiv pentru posibilitatea exercitării dreptului de a lua o decizie informată cu privire la cererea sau nu a unui avort, una din căile medicale întrevăzute fiind testele genetice prenatale care servesc mai multor scopuri şi nu ar trebui identificate cu încurajarea femeilor însărcinate să ceară avort. În primul rând, ele pot pur şi simplu înlătura suspiciunea că fătul ar fi afectat de o anumită malformaţie; în al doilea rând, femeia însărcinată poate să aleagă foarte bine să ducă sarcina până la capăt şi să dea naştere copilului; în al treilea rând, în unele cazuri (deşi nu în cazul de faţă), diagnosticul prenatal al unei anomalii face posibilă începerea unui tratament prenatal; în al patrulea rând, chiar şi în cazul unui diagnostic negativ, îi acordă femeii şi familiei ei timp să se pregătească pentru naşterea unui copil ce prezintă o anomalie, în ceea ce priveşte consilierea şi învingerea stresului creat de acest diagnostic (cauza R.R. c. Poloniei, din 28 noiembrie 2011, parag. 205 şi parag. 208).

Cât priveşte problematica avortului, Curtea este conştientă de diversele abordări în diferitele sfere ale vieţii umane, precum cele regăsite în dreptul comparat ori ţinând de concepţiile filosofice, religioase, etice sau morale - însă dreptul la întreruperea sarcinii este prevăzut de legea română în vigoare şi trebuie respectat ca atare. Dacă s-ar accepta concepţiile contrare sau particulare, Curtea nu ar face altceva decât să se îndepărteze de lege şi să pună o convingere subiectivă deasupra legii pozitive, aspect interzis în realizarea actului de justiţie, legea impunând ca în luarea deciziei asupra existenţei faptei şi a vinovăţiei autorului, instanţa să hotărască motivat, cu trimitere la toate probele evaluate, aşa cum statuează disp. art. 203 alin. (2) C. proc. pen.. Cât priveşte convingerea magistratului, aceasta trebuie să respecte principiul constituţional al independenţei judecătorului, care se supune numai legii (Decizia nr. 778/2015 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 111 din 12 februarie 2016, parag. 32). Dar aceeaşi convingere nu poate luneca în subiectivismul fiecărui judecător, Curtea Constituţională cenzurând anterior vechea reglementare care permitea judecătorului să se conducă după conştiinţa sa, care, spre deosebire de convingere (aceasta implicând certitudine, siguranţă), presupune un sentiment intuitiv pe care fiinţa umană îl are despre propria existenţă, deci o cunoaştere reflexivă vis-a-vis de situaţiile şi lucrurile din jurul său. Or, o astfel de convingere bazată pe o cunoaştere reflexivă se caracterizează prin variabilitate, fiind practic o determinantă personală a judecătorului, fapt incompatibil cu actul de înfăptuire a justiţiei (Decizia nr. 171/2001 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 387 din 16 iulie 2001, privind admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a art. 63 alin. (2) C. proc. pen. anterior, potrivit căruia aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală şi de instanţa de judecată potrivit convingerii lor, formată în urma examinării tuturor probelor administrate şi conducându-se după conştiinţa lor).

În acelaşi sens este şi jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului, cu privire specială asupra dreptului la întreruperea sarcinii, aceasta arătând că problema privind momentul în care începe dreptul la viaţă intră în marja de apreciere a Curţii şi că statele ar trebui să se bucure în această sferă, în ciuda unei interpretări evolutive a Convenţiei, de "instrument de viaţă ce trebuie interpretat în lumina condiţiilor din prezent". Motivaţia rezidă în aceea că problema acestei protecţii nu a fost rezolvată în majoritatea statelor contractante şi că nu există un consens european privind definiţia ştiinţifică şi juridică a începutului vieţii.

Cu toate acestea, Curtea europeană consideră că există într-adevăr un consens între marea majoritate a statelor contractante ale Consiliului Europei pentru permiterea avortului şi că majoritatea părţilor contractante au rezolvat în legislaţia lor drepturile conflictuale ale fătului şi mamei în favoarea unui acces mai mare la avort. Având în vedere că drepturile revendicate în numele fătului şi cele ale mamei sunt interconectate în mod indisolubil, marja de apreciere acordată protecţiei de către un stat celor nenăscuţi se traduce în mod necesar într-o marjă de apreciere pentru acel stat cu privire la modul în care să echilibreze drepturile conflictuale ale mamei.

În lipsa unei asemenea abordări comune privind începutul vieţii, examinarea unor soluţii legale naţionale astfel cum sunt aplicate circumstanţelor unor cazuri individuale de o importanţă deosebită şi pentru a estima dacă s-a menţinut un echilibru just între drepturile individuale şi interesul public. Mai mult, asemenea contextului obligaţiei negative, statul se bucură de o anumită marjă de apreciere. În vreme ce o marjă largă de apreciere este acordată statului în privinţa circumstanţelor în care un avort va fi permis într-un anumit stat, o dată decizia luată cadrul juridic divizat în acest scop ar trebui formulat în mod coerent astfel încât să permită diverselor interese legitime implicate să fie luate în considerare în mod corespunzător şi în conformitate cu obligaţiile rezultate din convenţie.

Curtea europeană mai notează că declaraţia reclamantei conform căreia neacordarea accesului la timp la testele genetice prenatale a dus la un amestec în drepturile ei garantate la art.

8. Mai mult, Curtea a constatat că interzicerea încetării sarcinilor cerute din motive de sănătate şi/sau bunăstare a dus la o interferenţă în drepturile reclamantelor la respectarea vieţilor lor private. Totuşi, în prezenta cauză, Curtea se confruntă cu o combinaţie deosebită a unui drept general de acces la informaţii privind starea de sănătate cu dreptul de a decide referitor la continuarea sarcinii. Respectarea obligaţiei pozitive a statului de a asigura cetăţenilor dreptul la respectarea efectivă a integrităţii lor fizice şi psihică poate necesita, în schimb, adoptarea unor reglementări privind accesul la informaţie despre starea de sănătate a unei persoane (cauza R.R. c. Poloniei, din 28 noiembrie 2011, parag. 186 - 188).

Sub aspectul dreptului comparat soluţiile apar similare, problematica dezdăunării părinţilor şi copilului ca urmare a omisiunii culpabile a medicului de a descoperi afecţiunea congenitală a fătului a cărui naştere nu a putut fi astfel împiedicată, fiind larg dezbătură în jurisprudenţa franceză cu ocazia binecunoscutei cauze purtând denumirea N., în care persoana vătămată, N., în vârstă de 42 de ani la data faptelor, a reclamat malpraxisul medical, constând în culpa medicului privind îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiei de informare şi sfătuire a pacientei, deoarece nu a recomandat - în ciuda rezultatelor contradictorii şi cunoscând prezenţa unor simptome de rubeolă în luna a patra de sarcină, fiind şi informat de intenţia de întrerupere a sarcinii - efectuarea unui control medical suplimentar, condiţii în care pacienta a pierdut termenul legal de avort, dând naştere unui copil suferind de sindromul Gregg, reprezentând un ansamblu de afecţiuni grave şi făcând necesară asistenţa permanentă a unei terţe persoane. Curtea de Casaţie franceză, în sesiune plenară, după hotărâri contradictorii ale instanţelor inferioare, prin hotărârea din 17 noiembrie 2000, a admis acţiunea soţilor N., recunoscând nu doar lor, ci şi copilului în nume propriu, dreptul la despăgubiri, consacrând astfel principiul dreptului de a nu te naşte, considerând întemeiate atât acţiunea pentru indemnizarea părinţilor puşi în faţa unei naşteri nedorite (wrongful birth), cât şi acţiunea copilului urmărind despăgubirea propriului prejudiciu reieşit din chiar naşterea sa (wrongful life sau action de vie préjudiciable). Dezbaterea publică urmată a condus la adoptarea Legii din 4 martie 2012 (anti-Perruche law), interzicând acţiunea copilului conducând la repararea prejudiciului cauzat prin simpla sa naştere şi permiţând doar acţiunea părinţilor limitată la compensarea doar a daunelor morale, urmând ca prejudiciul material să fie suportat de sistemul public în baza solidarităţii naţionale.

Sub aspectul formulării sesizării în cauză, prin rechizitoriu s-a reţinut în sarcina inculpatei săvârşirea infracţiunii de "neglijenţă în serviciu", faptă prevăzută şi pedepsită de art. 298 C. pen. raportat la art. 308 C. pen., constând în aceea că, în calitate de medic obstetrician ginecolog, cu ocazia supravegherii sarcinii pacientei B., nu a efectuat toate investigaţiile medicale clinice şi paraclinice posibile de depistare în timp util a malformaţiei prezentate de făt (anegezia de corp calos) ceea ce ar fi permis pacientei să ia în calcul singura măsură existentă în cauză, respectiv de a recurge în condiţii legale la o întrerupere a cursului sarcinii printr-un avort terapeutic.

Or, prin această susţinere din actul de sesizare în sensul că prin fapta inculpatei pacienta a fost pusă în imposibilitatea depistării în timp util a afecţiunii şi împiedicată să apeleze la întreruperea cursului sarcinii în termenii legali ai avortului terapeutic, acuzaţia apare formulată, în clar, încă de la debutul procesului, în sensul ignorării drepturilor pacientului de a fi încunoştinţat de situaţia sa medicală în scopul luării unei decizii medicale informate. Mai mult, în cursul procedurilor, procurorul a făcut toate precizările necesare cu privire la prevederile legale privind obligaţia medicului şi corelativ drepturile pacientului în ceea ce priveşte informarea medicală, indicând în completare toate textele de lege incidente.

Cu privire la informaţiile medicale în sine reprezentând cunoştinţe de specialitate, acestea erau disponibile inculpatei medic prin prima specializării sale, cunoscând prescripţiile medicale referitoare la necesitatea investigaţiilor suplimentare, mai ales în condiţiile în care, aşa cum reiese şi din cea din urmă declaraţie a inculpatei date în faţa instanţei de apel, aceasta a avut cunoştinţă de neajunsurile operaţiilor ecografice, alegând însă să nu le aducă la cunoştinţa pacientei pentru motivele susţinute.

Cu privire la textele legale incidente sub aspectul încadrării juridice penale, potrivit art. 298 C. pen., infracţiunea de neglijenţă în serviciu constă în încălcarea din culpă de către un funcţionar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă.

Coroborând starea de fapt reţinută cu dispoziţiile legale citate, instanţa de apel a reţinut că fapta săvârşită de inculpata A. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu astfel cum aceasta este prevăzută de art. 298 din C. pen.

Sub aspectul laturii subiective, Curtea a reţinut că infracţiunea pentru care inculpata este cercetată a fost săvârşită din culpă prin neprevedere, formă de vinovăţie prevăzută de art. 19 alin. (1), pct. 2 lit. b) din C. pen., constând în aceea că nu a prevăzut, deşi putea şi trebuia să prevadă, faptul că prin efectuarea superficială a investigaţiilor în privinţa pacientei B. - parte civilă - şi neefectuarea tuturor investigaţiilor medicale clinice şi paraclinice posibile în depistarea în timp util a malformaţiei fătului (agenezia de corp calos), a adus vătămări şi prejudicii pacientei, care în condiţiile în care ar fi fost informată în timp util, ar fi putut lua măsuri ceea ce putea implica un avort terapeutic, iar în prezent minora I. este în permanenţă supusă riscului semnelor de boală a malformaţiei cu care s-a născut.

Împotriva deciziei penale mai sus-menţionate a declarat recurs în casaţie inculpata A., invocând dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

În cuprinsul motivelor de recurs în casaţie a susţinut că acţiunile sau inacţiunile pentru care s-a dispus condamnarea sa nu pot constitui elementul material al infracţiunii de neglijenţă în serviciu.

În susţinerea aspectelor arătate a invocat dispoziţiile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518/2017 referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 249 alin. (1) C. pen. anterior şi ale art. 298 din C. pen.

Astfel, a precizat că instanţa de apel pentru a complini cerinţa stabilită de Curtea Constituţională, a invocat norme cu un grad ridicat de generalitate; art. 380 din Legea nr. 95/2006 face referire la scopul profesiei de medic, constituindu-se într-un adevărat cod deontologic al acesteia, însă nu cuprinde obligaţii concrete pe care inculpata trebuia să le îndeplinească în desfăşurarea activităţii sale.

Totodată, art. 374 din Legea nr. 95/2006 foloseşte termeni generali şi care statuează reguli de principiu fără a stabili protocoale medicale care trebuie adoptate, paşi concreţi de urmat sau ce decizii concrete trebui să ia un medic în situaţii specifice.

Un alt aspect invocat se referă la împrejurarea că instanţa de apel nu a respectat dispoziţiile deciziei Curţii Constituţionale din data de 16 aprilie 2019 referitoare la neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 377 alin. (4) teza întâi şi art. 386 alin. (1) C. proc. pen., respectiv aceste dispoziţii sunt constituţionale în măsura în care instanţa de judecată se pronunţă cu privire la schimbarea încadrării juridice dată faptei prin actul de sesizare printr-o hotărâre judecătorească care nu soluţionează fondul cauzei.

Prin Încheierea din Camera de consiliu din 20 septembrie 2019, a fost admisă în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de recurenta inculpată A. împotriva Deciziei penale nr. 301/Ap din 5 aprilie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia Penală, cauza fiind trimisă completului C5, în vederea judecării pe fond a recursului în casaţie.

Examinând recursul în casaţie formulat de recurenta inculpată A., Înalta Curte, în opinie majoritară, constată că acesta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prioritar analizei motivelor invocate de către recurentă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază necesară expunerea unor consideraţii teoretice privind natura căii extraordinare de atac exercitată în prezenta cauză.

Potrivit C. proc. pen., recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac prin care se atacă hotărâri definitive, care au intrat în autoritatea lucrului judecat şi care poate fi exercitată doar în cazuri anume prevăzute de lege şi numai pentru motive de nelegalitate. Astfel, potrivit art. 433 din C. proc. pen., scopul acestei căi de atac este judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar conform art. 447 din acelaşi cod, pe calea recursului în casaţie instanţa verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanţa de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat şi excede cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie. Instanţa de casare nu judecă procesul propriu - zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare.

Aşadar, recursul în casaţie are ca scop verificarea conformităţii hotărârilor atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Pe cale de consecinţă, recursul în casaţie nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, aşa încât, Înalta Curte nu poate să reevalueze materialul probator şi să stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în hotărârile atacate.

Spre deosebire de reglementarea anterioară, când recursul a constituit o cale de atac ordinară, în noua reglementare, recursul în casaţie a devenit o cale extraordinară de atac, revenindu-se astfel la sistemul clasic al dublului grad de jurisdicţie, pornindu-se de la teza potrivit cu care, în această cale de atac, nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei, ci se fac doar aprecieri asupra hotărârii date şi dacă ea corespunde sau nu legii.

Recursul în casaţie reprezintă, astfel, un mijloc de reparare a ilegalităţilor şi nu are ca obiect rezolvarea unei acţiuni penale, ci desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii.

În această procedură nu se judecă raportul juridic dedus judecăţii în faţa primei instanţe ori în apel, ci se judecă exclusiv dacă hotărârea atacată este conformă cu regulile de drept, în cazuri şi condiţii expres prevăzute de lege.

Recursul în casaţie nu poate fi introdus decât în cazul unor erori de drept, dintre acestea patru fiind cazuri întemeiate pe încălcări ale legii penale - inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală; nu s-a constatat graţierea sau în mod greşit s-a constatat că pedeapsa aplicată inculpatului a fost graţiată; s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege; în mod greşit s-a dispus încetarea procesului penal - şi un singur caz având ca temei încălcări ale legii procesual penale - încălcarea dispoziţiilor privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente.

În ceea ce priveşte cazul de casare prev. de art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., acesta este incident în situaţia în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Cazul de casare menţionat vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei.

Dispoziţiile precitate exclud din sfera de analiză a instanţei de recurs situaţia de fapt şi modalitatea de interpretare a probatoriului, în acest stadiu verificându-se exclusiv doar dacă faptele astfel cum au fost reţinute de către instanţa de apel sunt prevăzute ca infracţiuni, respectiv dacă acestea corespund tiparului de incriminare ori întrunesc din punct de vedere obiectiv elementele constitutive ale infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului.

Deopotrivă, prevederile art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., nu permit o analiză a conţinutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator şi, pe această cale, stabilirea unei alte situaţii de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală.

Verificările pe care instanţa de recurs în casaţie le face din perspectiva noţiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita inculpatului este prevăzută de norma de incriminare, cât şi condiţiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu zisă şi elementele de conţinut ale incriminării sub aspectul laturii obiective.

În raport de consideraţiile teoretice expuse anterior, instanţa de recurs în casaţie constată că recurenta inculpată a formulat critici privind hotărârea instanţei de apel, susţinând că acţiunile sau inacţiunile pentru care s-a dispus condamnarea sa nu pot constitui elementul material al infracţiunii de neglijenţă în serviciu invocând dispoziţiile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518/2017 cu privire la care a arătat că au fost reţinute norme cu un grad ridicat de generalitate.

Aşa cum s-a arătat, Înalta Curte verifică doar corespondenţa formală între elementele faptice reţinute în hotărârea recurată şi conţinutul constitutiv al infracţiunii, fără a proceda la analiza materialului probator sau la reaprecierea situaţiei de fapt.

În speţă, inculpata A. a fost condamnată pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 249 alin. (1) C. pen. din 1969.

În fapt, s-a reţinut în sarcina inculpatei A. săvârşirea infracţiunii de "neglijenţă în serviciu", constând în aceea că, în calitate de medic obstetrician-ginecolog, cu ocazia supravegherii sarcinii pacientei B., nu a efectuat toate investigaţiile medicale clinice şi paraclinice posibile de depistare în timp util a malformaţiei prezentate de făt (agenezia de corp calos) ceea ce ar fi permis pacientei să ia în calcul singura măsură existentă în cauză, respectiv de a recurge în condiţii legale la o întrerupere a cursului sarcinii printr-un avort terapeutic.

În acest sens, instanţa de apel a reţinut lipsa trimiterii pentru investigaţii suplimentare de natură infecţioasă şi a necesităţii reexaminării ecografice a pacientei cu recomandări specifice, în condiţiile preexistenţei unor factori de risc specific, cunoscuţi de inculpată, constând în lunga expunere la radiaţii, prin prisma inclusiv a vârstei pacientei, apărând astfel necesară încunoştinţarea acesteia cu privire la ambele investigaţii suplimentare, atât la cea dintâi pentru stabilirea unei eventuale infecţii recente cu citomegalovirus având risc cunoscut în determinarea ageneziei de corp calos (în variantele expuse în completarea la expertiză, prin invitarea pacientei la repetarea testului pentru stabilirea caracterul stabil/variabil al valorii IgG sau la efectuarea unui test de aviditate pentru IgG anti-CMV), cât şi la cea din urmă referitoare la sesizarea pacientei privind insuficienta vizualizare ecografică cu consecinţa îndrumării acesteia în sensul repetării ori efectuării unei ecografii superioare calitativ (având în vedere atât lipsa vizualizării anterioare a tuturor reperelor anatomice necesare pentru depistarea afecţiunilor specifice - lipsind de orice utilitate ecografiile astfel efectuate, cât şi ivirea ocaziei pentru realizarea acestora în cadrul consultului cu ecografie din 31 iulie 2013 cu privire la care completarea la expertiză a reţinut expres că "ulterior datei de 26 iunie 2013 şi până la data de 1 septembrie 2013, trecând şi prin consultul cu ecografie din 31 iulie 2013, inculpata avea timpul necesar unui diagnostic al anomaliei de dezvoltare respectiv agenezie de corp calos, ca şi timpul necesar pentru informarea pacientei cu privire la această anomalie de dezvoltare").

Potrivit art. 249 C. pen. anterior, încălcarea din culpă, de către un funcţionar public, a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă s-a cauzat o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia ori o vătămare importantă intereselor legale ale unei persoane, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 2 ani sau cu amendă.

Potrivit art. 298 C. pen., infracţiunea de neglijenţă în serviciu constă în "Încălcarea din culpă de către un funcţionar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice" şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

Prin Decizia nr. 518/2017 a Curţii Constituţionale (publicată în M. Of. Partea I, nr. 765 din 26 septembrie 2017), a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 249 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 298 din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplinirea ei defectuoasă" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii".

Rezultă, aşadar, că potrivit normei de incriminare prevăzută de art. 298 C. pen., astfel cum a fost reconfigurată cu efect obligatoriu prin deciziile Curţii Constituţionale, constituie infracţiunea de neglijenţă în serviciu doar încălcarea unor atribuţii prevăzute prin lege emisă de Parlament, ori prin ordonanţe sau prin ordonanţe de urgenţă emise de Guvern.

Analizând starea de fapt reţinută de instanţa de apel raportat la dispoziţiile legale încălcate, Înalta Curte, în opinie majoritară, constată că fapta săvârşită de inculpata A. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu, astfel cum aceasta este prevăzută în C. pen.

În acest sens, instanţa constată că, în decursul sarcinii părţii vătămate B., au existat două situaţii din care decurgeau suspiciuni ale existenţei anomaliei de dezvoltare a fătului, respectiv agenezie de corp calos, suspiciuni ce trebuiau aduse la cunoştinţa pacientei în vederea efectuării tuturor investigaţiilor medicale clinice şi paraclinice posibile de depistare în timp util a malformaţiei prezentate de făt ceea ce ar fi permis pacientei să ia în calcul singura măsură existentă în cauză, respectiv de a recurge în condiţii legale la o întrerupere a cursului sarcinii printr-un avort terapeutic.

Astfel, prima suspiciune a apărut ca urmare a efectuării unor analize absolut necesare verificării stării de sănătate atât a părţii vătămate, cât şi a fătului, în cadrul analizei serologice TORCH, B. prezentând valoarea IgG anti-CMV de circa 6 - 9 ori valoarea de referinţă pentru normalitate, ceea ce, potrivit concluziilor Raportului de expertiză medico - legală, impunea trimiterea şi investigarea suplimentară a pacientei prin medic specialist de Boli infecţioase, întrucât "este cunoscută implicarea infecţiei cu Citomegalovirus în sarcină în determinarea ageneziei de corp calos".

Potrivit Buletinului de analize x din 7 martie 2013 Cytomegalovirus: IgM 0,06 UA/ml negativ; IgG 38 UA/ml pozitiv (mult peste valoarea normală), ceea ce însemna că "pacienta prezintă: ori o infecţie veche, o reactivare a unei infecţii cu CMV sau o infecţie recentă la care titrul de AcIgG continua să crească", potrivit celor menţionate în completarea la Raportul de expertiză medico-legală.

Cu privire la aceasta, se reţine că, în vederea înlăturării oricărui dubiu cu privire la cauza IgG-ului mărit, inculpata a omis să încunoştinţeze pacienta persoană vătămată privind necesitatea de a efectua toate investigaţiile necesare, în vederea stabilirii cu certitudine a cauzei acestor valori mărite a IgG-ului.

În ceea ce priveşte cea de a doua suspiciune privind existenţa unei malformaţii a fătului, se constată că aceasta a apărut în data de 26 iunie 2013, atunci când persoana vătămată a efectuat vizita nr. 7 la medic, ocazie cu care inculpata i-a efectuat ecomorfologie fetală trim. II (20-24 s) 3D/4D - screening malformaţii.

Cu privire la această vizită, există diferenţe chiar între actele medicale constatând aceeaşi operaţie specifică, respectiv între buletinul de ecografie obstreticală, trim. II - screening malformaţii depus la solicitarea organelor de anchetă penală de către Centrul Medical Unirea S.R.L. şi cel depus de Spitalul G., pe buletinul depus în faza de urmărire penală nefiind menţionată recomandarea "reevaluarea viscerocraniului" la următoarea vizită (condiţii nefavorabile de examinare din cauza poziţiei fătului, poziţie pelvină şi grosimea stratului adipos al abdomenului matern).

De asemenea, nici în fişa medicală a pacientei dosar urmărire penală nu este menţionată nici o recomandare, ci doar că diagnosticul este "clinic sănătos, sarc 23 săpt în ev vag micotica".

În buletinul ecomorfologie fetală trim II (20-24 s) 3D/4D, inculpata la ecografia cutiei craniene a menţionat că a urmărit:

"forma capului, calota craniană, integritatea ei, DBP, C. civ., cornul posterior al ventriculului lateral, pediculi cerebrali, poligon Willis, coasa craniului, nuclei talamici, plexuri coroide, emisfere cerebrale, cerebel, cisterna magna - nu s-a putut obţine incidenţa, în care s-ar fi putut vizualiza corpul calos", adică o evaluare a craniului aproximativă, fără a fi evidenţiate datele ecografice privind o examinare standard a craniului fetal, conform standardelor naţionale şi internaţionale ale ecografiei obstreticale şi conform protocolului de examinare ecografică pentru trimestrul al II-lea de sarcină (ventriculi laterali, cavum septurn pelucidum, coasa creierului, talamusul, cerebelul şi cisterna magna). Potrivit raportului de expertiză, în lipsa acestor date ecografice diagnosticul de ACC nici nu putea fi suspectat şi cu atât mai puţin diagnosticat, agenezie de corp calos care ar fi putut fi cel puţin suspectată în condiţiile unei ecografii corecte.

În urma ecografiei din 26 iunie 2013, persoanei vătămate i-a fost înmânat un rezultat al acestei investigaţii, dar astfel cum se arată în completarea raportului de expertiză medico-legal "nesemnat, neparafat şi neprofesional întocmit, şi fără imagini care să probeze pertinenţa ecografiei morfo-fetale şi elementele sale de normalitate", neavând anexat suport optic CD, despre care persoana vătămată "a aflat de la alte mămici", potrivit propriei declaraţii.

Mai mult, pe buletinul de ecografie obstreticală - trim. II există menţiunea la concluzii şi comentarii "reevaluarea viscerocraniului" la următoarea vizită (condiţii nefavorabile de examinare din cauza poziţiei fătului, poziţie pelvină şi grosimea stratului adipos al abdomenului matern), deşi la punctul 4 "morfologia feţei" se menţionează că nu s-au depistat anomalii, iar la punctul 3 "cutia craniană" este menţionată nota "am întâmpinat dificultate la examinarea acestei zone. Nu a fost accesibilă în condiţii favorabile din cauza poziţiei fătului şi a grosimii stratului adipos de pe abdomenul matern. Se impunea o reevaluare ulterioară".

Instanţa reţine că cele constatate cu ocazia ecografiei de trim. II (screening malformaţii) trebuiau să determine o conduită din partea inculpatei care să permită monitorizarea pacientei, prin examinări repetate, pentru preîntâmpinarea oricărei probleme medicale a mamei sau a fătului, care să nu poată fi adusă la cunoştinţa pacientei în timp util.

Faptul că inculpata nu a respectat protocolul medical, care impunea comunicarea pacientului a celor constatate cât mai aproape de adevăr, cu exactitate, rezultă din diferenţele dintre cele două înscrisuri medicale menţionate anterior care privesc buletinul de ecografie obstetricală - trim. II, astfel că inculpata nu a informat pacientul, persoana vătămată B., cu privire la constatările eco morfologiei fetale de trim. II şi nici că urmează o reevaluarea la următoarea vizită.

Mai mult, având în vedere pregătirea profesională a pacientei - asistent medical, inculpata trebuia să aibă în vedere că pacienta are cunoştinţe medicale aprofundate comparativ cu un alt pacient fără pregătire profesională medicală, iar în cazul în care pacientei i s-ar fi comunicat în mod exact cum evoluează sarcina şi fătul, aceasta ar fi putut realiza, comunica şi stabili cu inculpata, în cadrul relaţiei medic - pacient, paşii care ar fi trebuit să fie urmaţi pentru monitorizarea sarcinii persoanei vătămate.

De asemenea, încălcarea obligaţia de informare a pacientei privind starea sa de sănătate rezultă, astfel cum a reţinut instanţa de apel, şi din declaraţia inculpatei dată în faţa instanţei de apel în care a menţionat că "nu am trimis pacienta până la 24 de săptămâni la efectuarea unui RMN", întrucât "arăt că există situaţii în care medicul - eu în cazul dat - efectuând la 23 de săptămâni o ecografie de screening, excluzând malformaţiile majore care m-ar grăbi sau care ar fi pus indicaţie de întrerupere de sarcină terapeutic, am decis să temporizez aducerea la cunoştinţă că ecografia nu a fost satisfăcătoare în totalitate (având situaţii speciale: stratul gros adipos al abdomenului matern, o ecogenitale scăzută a ţesuturilor pacientei, poziţia fătului care nu favoriza ecografia şi nu în ultimul când, statusul emoţional labil al pacientei, caracterul ei influenţat de către membrii familiei care este informaţie nesusţinută şi încă neconfirmată ar fi putut să o împingă la luarea anumitor decizii pripite şi riscante ca cu orice preţ să scape de această sarcină şi punându-şi viaţa în pericol. Evoluţia sarcinii şi monitorizarea ei, nu s-ar fi schimbat cu absolut nimic dacă aş fi făcut RMN-ul la 24 de săptămâni sau mai târziu. Am aşteptat doar să-mi confirm diagnosticul, suspiciunile şi am putut să fac doar atunci (la 30 de săptămâni) când au apărut semnele secundare, indirecte de suspiciune de AGC".

Astfel, aşa cum reţine instanţa de apel, în cadrul relaţionării directe medic-pacient, inculpata a ales în cunoştinţă de cauză să ignore obligaţia sa profesională de informare a pacientei asupra unor aspecte esenţiale ale stării sale de sănătate, lipsind astfel de substanţă dialogul de specialitate cu aceasta, pornind doar de la premisa nedocumentată medical al "statusului emoţional labil al pacientei", precum şi al "caracterul ei influenţat de către membrii familiei", fără a exista un minim de dialog pe care medicul să-l poarte cu pacienta, mai ales în condiţiile în care alegaţiile persoanei vătămate nu susţin această ipoteză, aceasta afirmând constant că s-a bucurat în tot acest timp de sprijinul familial sale. Mai mult, inculpata medic, prin faptul că nu a informat pacienta cu privire la dificultăţile întâmpinate cu ocazia ecografiei obstreticală - trim. II (screening malformaţii), nu a îndrumat-o pentru efectuarea unui RMN, nu a reevaluat neurocraniul la o nouă ecografie şi nici nu a monitorizat pacienta în dinamică, prin examinări repetate, în perioada acceptată de legislaţia română pentru efectuarea unui avort terapeutic, a înfrânt dreptul persoanei vătămate de a avea posibilitatea de a opta sau nu pentru un avort terapeutic.

Din perspectiva condiţiei de tipicitate a elementului material al infracţiunii de neglijenţă în serviciu constând în încălcarea unei îndatoriri de serviciu prin îndeplinirea ei defectuoasă, Înalta Curte apreciază că trebuie identificată obligaţia de serviciu care a fost încălcată, implicit, dispoziţia legală care prevede conduita corespunzătoare ce trebuia urmată de către inculpată, în raport de care, comportamentul acesteia a fost considerat a fi o îndeplinire defectuoasă a îndatoririlor de serviciu.

Suplimentar, urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518/2017, atribuţia de serviciu în exercitarea căreia se afla inculpata şi pe care acesta a încălcat-o trebuie să fie prevăzută expres de lege, noţiune înţeleasă ca act adoptat de Parlamentul României, sau ordonanţă (simplă sau de urgenţă) emisă de Guvernul României.

Astfel, Înalta Curte constată că actul de conduită concret imputat inculpatei (în sensul îndeplinirii defectuoase a atribuţiilor de serviciu) constă, de fapt, într-o omisiune, şi anume omisiunea informării pacientei asupra stării sale de sănătate, în ceea ce priveşte necesitatea efectuării unor investigaţii suplimentare pentru depistarea unor riscuri specifice datorate unor eventuale infecţii virale şi malformaţii congenitale.

Examinând dispoziţiile legale invocate în hotărârea definitivă de condamnare, rezultă că acea conduită imputată inculpatei - respectiv obligaţia de a informa pacienta asupra stării sale de sănătate (pentru a dispune efectuarea unor investigaţii suplimentare în vederea depistării unor riscuri specifice datorate unor eventuale infecţii virale şi malformaţii congenitale), este prevăzută de lege, astfel cum s-a reţinut de către instanţa de apel.

Faţă de cele reţinute, se constată că dispoziţiile din Legea nr. 95/2006 şi Legea nr. 46/2003, invocate a fi încălcate de către inculpată, sunt aplicabile în speţa de faţă, iar actul de conduită imputat inculpatei este prevăzut de lege, încadrându-se în categoria actelor normative care pot constitui temei al răspunderii penale pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu, astfel cum au fost stabilite prin Decizia nr. 518/2017 cu referire la Deciziile nr. 405/2016 şi nr. 392/2017 ale Curţii Constituţionale.

În considerentele acestei decizii, făcând trimitere la Deciziile anterioare nr. 405/2016 şi 392/2017 referitoare la infracţiunea de abuz în serviciu, instanţa de contencios constituţional a stabilit cu claritate care este sensul sintagmei "îndeplineşte prin încălcarea legii", ce intră în elementul material al laturii obiective a infracţiunii de neglijenţă în serviciu: "ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului]" (parag. 36 din Decizia nr. 518/2017).

În lumina celor statuate prin deciziile Curţii Constituţionale, neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară (legi şi ordonanţe ale Guvernului), şi nu prin acte de nivel inferior (hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului).

În acest sens, se constată că dispoziţiile încălcate din legislaţia primară sunt reprezentate de art. 380 din Legea nr. 95/2006 (art. 374 în forma de la data faptelor), art. 4 - 12 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului (art. 4 prevede dreptul pacientului de a fi informat cu privire la serviciile medicale disponibile, art. 6 prevede că pacientul are dreptul de a fi informat asupra stării sale de sănătate, a intervenţiilor medicale propuse, a riscurilor potenţiale ale fiecărei proceduri, a alternativelor existente la procedurile propuse, inclusiv asupra neefectuării tratamentului şi nerespectării recomandărilor medicale, precum şi cu privire la date despre diagnostic şi prognostic, iar art. 12 prevede că pacientul are dreptul să solicite şi să primească, la externare, un rezumat scris al investigaţiilor, diagnosticului, tratamentului şi îngrijirilor acordate pe perioada spitalizării), art. 28 din Legea nr. 46/2003 (prin care se prevede dreptul femeii de a hotărâ să aibă sau nu copii, să aleagă cele mai sigure metode privind sănătatea reproducerii şi la metode de planificare familială eficiente şi lipsite de riscuri).

De asemenea, Înalta Curte face trimitere şi la disp. art. 37 din Legea nr. 46/2003 în care se reglementează răspunderea personalului medico-sanitar în cazul nerespectării drepturilor pacientului.

Astfel, în acord cu instanţa de apel, se reţine că, în cauze având ca obiect acte de malpraxis medical, obligaţia medicului şi dreptul corelativ al pacientului la informare - cu privire specială asupra dreptului femeii de a hotărî dacă să aibă sau nu copii, de a alege cele mai sigure metode privind sănătatea reproducerii şi de a apela la metode de planificare familială eficiente şi lipsite de riscuri - sunt prevăzute expres în legislaţia primară reprezentată de Legea nr. 95 din 14 aprilie 2006 privind reforma în domeniul sănătăţii şi Legea nr. 46/2003 a drepturilor pacientului, fără nicio circumstanţiere în funcţie de obiectul acestora. Este firesc să fie aşa în contextul în care varietatea situaţiilor specifice şi diversitatea aspectelor de interes medical sunt practic infinite şi deopotrivă importante pentru pacient, în condiţiile în care consecinţele nu pot fi prevăzute decât de la caz la caz şi au a fi analizate sub aspectul impactului asupra vieţii fiecărui pacient, prin prisma criteriului gravităţii răspunderii penale şi fără diferenţierea sediului lor legal, cunoscut fiind că actul medical nu-şi găseşte prin natura sa izvorul în reglementări de natură juridică, ci în practici de conduită specifică statuate sub diverse formalităţi precum protocoale de specialitate, standarde medicale etc. De altfel, norma juridică, prin natura ei, are ca obiect principal reglementarea relaţiilor sociale, modul de abordare tehnică de specialitate în efectuarea unor activităţi profesionale tehnice şi complexe precum este cea medicală nefiind de natura legii în acest sens.

Ceea ce importă într-o astfel de situaţie este cunoaşterea de către medic a situaţiei speciale a pacientului, în care acesta se află cu sau fără vreo culpă medicală şi alegerea acestuia de a nu aduce la cunoştinţa pacientului aspecte medicale de vădit interes, cu consecinţe grave şi ireversibile pe planul stării de sănătate şi afectarea drepturilor acestuia. Sau din perspectivă inversă, nu defectuozitatea operaţiei medicale în sine va atrage răspunderea penală a medicului, ci încălcarea dreptului la informare al pacientului/obligaţiei de informare a acestuia de către medic, ca aspect mai larg al dreptului la viaţă privată în cazul dat, prin eşuarea de a i se aduce la cunoştinţă aspectele de specialitate în funcţie de care să poată lua o decizie în cunoştinţă de cauză.

În speţa de faţă, inculpata medic, prin omisiunea informării pacientei asupra necesităţii efectuării unor investigaţii suplimentare, în contextul cunoaşterii situaţiei sale cu risc specific ridicat dat de mediul profesional anterior iradiant şi de vârsta biologică, cu consecinţa pierderii termenilor legali de avort terapeutic şi a naşterii unui copil cu o afecţiune medicală gravă, şi-a încălcat îndatorirea de serviciu privind obligaţia de informare a pacientei, aducând acesteia o vătămare a dreptului său corelativ şi afectând ireversibil dreptul său la viaţă privată. Ceea ce interesează în cauză sub aspectul obligaţiei medicale profesionale invocată ca fiind încălcată, este nu atât modul efectiv de realizare a actului medical privind investigaţiile iniţiale, ci lipsa aducerii la cunoştinţa a necesităţii unor asemenea investigaţii suplimentare, într-o măsură în care să-i permită acesteia exercitarea deplină a drepturilor prevăzute de lege în favoarea sa şi luarea unei decizii medicale bine informate.

Astfel, prin încălcarea obligaţiei de informare a pacientei asupra posibilităţii cunoaşterii stării de sănătate a produsului său de concepţie, persoana vătămată a fost împiedicată să-şi exercite dreptul său la întreruperea cursului sarcinii în termenii legali ai avortului terapeutic, fiind astfel pusă în situaţia împlinită sub aspectul ducerii sarcinii la termen şi naşterii copilului având deficienţa constatată.

În consecinţă, Înalta Curte constată că inculpata, încălcând dispoziţiile legale privind informarea pacientului (anterior menţionate), prin omisiunea aducerii la cunoştinţă a necesităţii efectuării de investigaţii medicale suplimentare de natură infecţioasă şi ecografică, determinând imposibilitatea depistării din timp a malformaţiei cerebrale de agenezie de corp calos a produsului de concepţie, cauzând prin aceasta o vătămare a dreptului la informare a pacientei persoană vătămată cu afectarea dreptului său la viaţă privată - întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu.

În ceea ce priveşte critica recurentei inculpate privind încălcarea de către instanţa de apel a deciziei CCR nr. 250/2019 care prevede faptul că, asupra cererii de schimbare a încadrării juridice a faptelor, instanţa de judecata trebuie să se pronunţe printr-o hotărâre separată, Înalta Curte constată că aceasta excede cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. şi nu poate fi analizată de către instanţa de recurs în acest cadru procesual.

În raport de aceste considerente, Înalta Curte, în opinie majoritară, constatând că în cauză nu este incident cazul de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 301/Ap din data de 5 aprilie 2019 a Curţii de Apel Braşov, secţia Penală.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenta inculpată la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 301/Ap din data de 05 aprilie 2019 a Curţii de Apel Braşov, secţia Penală.

Obligă recurenta inculpată la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 decembrie 2019.

OPINIE SEPARATĂ

Prin actul de sesizare s-a reţinut în sarcina inculpatei A. săvârşirea infracţiunii de "neglijenţă în serviciu", faptă prevăzută şi pedepsită de art. 298 alin. (1) raportat la art. 308 C. pen., constând în aceea că, în calitate de medic obstetrician-ginecolog, cu ocazia supravegherii sarcinii pacientei B., nu a efectuat toate investigaţiile medicale clinice şi paraclinice posibile de depistare în timp util a malformaţiei prezentate de făt (agenezia de corp calos) ceea ce ar fi permis pacientei să ia în calcul singura măsură existentă în cauză, respectiv de a recurge în condiţii legale la o întrerupere a cursului sarcinii printr-un avort terapeutic.

Instanţa de fond, plecând de la caracterul general al acuzaţiei, a înţeles să aprofundeze tema, menţionând:

"Potrivit art. 298 C. pen., infracţiunea de neglijenţă în serviciu constă în încălcarea din culpă de către un funcţionar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă.

În ceea ce priveşte elementul material al laturii obiective al infracţiunii de "neglijenţă în serviciu", instanţa a reţinut că acesta se realizează prin neîndeplinirea uneia sau a mai multor îndatoriri de serviciu ori îndeplinirea acestora în mod defectuos de către un funcţionar (în varianta asimilată, prevăzută de art. 308 C. pen.), în exercitarea atribuţiilor de serviciu.

Sau, astfel cum a reţinut Curtea Constituţională în Decizia nr. 518/2017, elementul material al laturii obiective al infracţiunii de neglijenţă în serviciu presupune încălcarea din culpă a unei îndatoriri de serviciu de către un funcţionar public sau de către o altă persoană încadrată în muncă (în cazul variantei atenuate prevăzute de art. 308 din C. pen.) prin cele două modalităţi normative, respectiv "neîndeplinirea" ori "îndeplinirea defectuoasă" a acesteia.

A mai reţinut Curtea Constituţională prin decizia citată că, "având în vedere că, în varianta de bază, atât infracţiunea de abuz în serviciu, cât şi infracţiunea de neglijenţă în serviciu prevăd, ca o modalitate normativă identică, "îndeplinirea defectuoasă" a unei îndatoriri de serviciu, atât soluţia, cât şi considerentele Deciziilor nr. 405 din 15 iunie 2016 şi nr. 392 din 6 iunie 2017, referitoare la modalitatea de interpretare a sintagmei "îndeplineşte în mod defectuos", sunt aplicabile mutatis mutandis şi în cauza de faţă. Astfel, Curtea Constituţională a reţinut că, în Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, făcând referire, în paragrafele 44 - 47, atât la jurisprudenţa instanţei europene de contencios al drepturilor omului referitoare la claritatea şi previzibilitatea normei penale în general, respectiv a normelor ce incriminau abuzul în serviciu, în particular, cât şi la reglementări interne infraconstituţionale referitoare la normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, a constatat că legiuitorului îi revine obligaţia ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care îşi exercită această competenţă constituţională, să dea dovadă de o atenţie sporită în respectarea principiului clarităţii şi previzibilităţii legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare şi aplicare a legii şi de stabilire a defectuozităţii îndeplinirii atribuţiei de serviciu, le revine obligaţia de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripţia normativă (paragraful 52).

Curtea Constituţională a mai observat că, privitor la îndatoririle legate de o anumită funcţie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaţilor în genere, altele în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuţii de serviciu implică manifestarea de voinţă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acţiunile efective ale acesteia şi care are ca scop ducerea la bun sfârşit/realizarea obligaţiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuţia de serviciu, cât şi la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ţine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ţine de autoevaluarea acţiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referinţă principal normativul actului care reglementează atribuţia de serviciu respectivă. Curtea a reţinut, totodată, că, deşi cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalităţii de executare a unei atribuţii de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. De asemenea, Curtea a reţinut că, întrucât standardul obiectiv este determinat şi circumscris prescripţiei normative, reglementarea atribuţiilor de serviciu şi a modalităţii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilităţii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripţia normativă în domeniu. Pe cale de consecinţă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, chiar dacă anumite acţiuni, ce însoţesc exercitarea unei atribuţii de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanţă/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalităţii incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale (paragrafele 50, 51).

Curtea Constituţională a reţinut şi că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului], neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice.

A apreciat Curtea Constituţională că considerentele anterior citate sunt aplicabile mutatis mutandis şi în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 249 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 298 din C. pen. referitoare la infracţiunea de neglijenţă în serviciu, cu atât mai mult cu cât forma de vinovăţie sub care se săvârşeşte aceasta din urmă este culpa (uşurinţa şi neglijenţa), aşa încât a constatat constituţionalitatea acestora numai în măsura în care prin sintagma "îndeplinirea ei defectuoasă" din cuprinsul lor se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii".

Aplicând cele expuse de Curtea Constituţională în deciziile menţionate anterior la speţa de faţă, instanţa a constatat că prin rechizitoriu s-a reţinut în sarcina inculpatei A. faptul că a încălcat dispoziţiile legale privitoare la obligaţia generală stabilită în sarcina oricărui medic de a lua deciziile corecte şi în interesul pacientei, cu respectarea principiilor medicale general acceptate şi având în vedere grija faţă de sănătatea pacientului, noţiuni reglementate de art. 380 din Legea nr. 95/2006, care prevăd că "(1) profesia de medic are ca principal scop asigurarea stării de sănătate prin prevenirea îmbolnăvirilor, promovarea, menţinerea şi recuperarea sănătăţii individului şi a colectivităţii; (2) în vederea realizării acestui scop, pe tot timpul exercitării profesiei, medicul trebuie să dovedească disponibilitate, corectitudine, devotament, loialitate şi respect faţă de fiinţa umană; (3) Deciziile şi hotărârile cu caracter medical vor fi luate avându-se în vedere interesul şi drepturile pacientului, principiile medicale general acceptate, nediscriminarea între pacienţi, respectarea demnităţii umane, principiile eticii şi deontologiei medicale, grija faţă de sănătatea pacientului şi sănătatea publică."

Instanţa a apreciat însă că articolul menţionat anterior nu poate fi reţinut drept cadrul legal încălcat de inculpată, pentru a justifica infracţiunea de neglijenţă în serviciu, întrucât acesta reprezintă un cadru general, aplicabil profesiei de medic.

În opinia instanţei, raportat şi la considerentele deciziilor Curţii Constituţionale, trebuie ca articolul respectiv să prevadă în mod concret şi, eventual, limitativ, obligaţii pe care funcţionarul trebuie să le respecte, astfel încât neîndeplinirea acestora sau îndeplinirea lor în mod defectuos să poată fi încadrată în conţinutul constitutiv al infracţiunii.

Or, art. 380 din Legea nr. 95/2006 face referire la scopul profesiei de medic, constituindu-se într-un adevărat cod deontologic al acesteia, însă necuprinzând obligaţii concrete pe care un medic, în cazul de faţă inculpata A., trebuie să le îndeplinească în desfăşurarea activităţii sale.

Având în vedere aceste considerente, instanţa a apreciat că articolul de lege indicat în actul de sesizare de către procuror nu face referire la atribuţiile de serviciu ale inculpatei, şi prin raportare la acesta nu se poate realiza o analiză a activităţilor desfăşurate de inculpată în raport cu persoana vătămată.

S-a arătat în actul de sesizare că, în esenţă medicul A. nu a respectat toate dispoziţiile legale, măsurile de prevedere pentru exerciţiul profesiei de medic, inacţiunile sale, netrimiterea pacientei la un control de boli infecţioase după controlul din 7 martie 2013, deşi faţă de rezultatul testului bacteriologic acest lucru se impunea, nu a reexaminat pacienta după imposibilitatea vizualizării corpului calos în 26 iunie 2013 şi nu a solicitat o examinare RMN (rezonanţă magnetică nucleară), ori nu a îndrumat pacienta spre repetarea ecografiei de către un ecografist cu competenţă ori supraspecializare de Medicină materno-fetală, deoarece agenezia de corp calos poate fi cel puţin suspectată, dar nu şi vizualizată începând cu 22 de săptămâni de gestaţie.

Aceste aspecte rezultă din cuprinsul Raportului de expertiză medico-legală nr. x din 23 ianuarie 2015 întocmit de S.J.M.L. Braşov, care constată deficienţele în supravegherea sarcinii, considerată una cu risc, întrucât persoana vătămată era asistent medical pe o secţie de radiologie, de peste 10 ani".

Prin prisma tuturor acestor considerente obiective, prima instanţă a înţeles a defalca şi da o conotaţie practică acuzaţiei penale adusă inculpatei:

"În ceea ce priveşte prima inacţiune reţinută în sarcina inculpatei, respectiv că nu a trimis-o pe persoana vătămată la o investigaţie suplimentară la un medic specialist de boli infecţioase, întrucât la examenul bacteriologic din data de 7 martie 2013, valoarea IgG anticitomegalovirus a fost de circa 6 - 9 ori valoare de referinţă pentru normalitate, instanţa a reţinut că această trimitere nu se impunea, fiind în prezenţa unei infecţii vechi a persoanei vătămate, care nu influenţa în nici un fel sarcina.

... Cea de-a doua inacţiune reţinută prin actul de sesizare în sarcina inculpatei se referă la faptul că aceasta nu a reexaminat pacienta după imposibilitatea vizualizării corpului calos în data de 26 iunie 2013.

Şi lipsa acestei acţiuni este contrazisă de probele administrate în cauză.

... Ultima inacţiune de care este acuzată inculpata prin actul de sesizare în sarcina inculpatei A. este aceea că nu a solicitat o examinare RMN (rezonanţă magnetică nucleară), ori nu a îndrumat pacienta spre repetarea ecografiei de către un ecografist cu competenţă ori supraspecializare de Medicină materno-fetală.

Nici existenţa acestei inacţiuni nu poate fi reţinută de către instanţă, din probele administrate rezultând contrariul".

Instanţa de apel, într-o notă de melanj factual acuzaţional reţine, rezumativ, următoarele:

"Instanţa nu contestă posibilitatea ca nivelul de IgG mărit să se datoreze unei infecţii mai vechi, astfel cum susţin martora (în mod corect persoana vătămată) şi inculpata, dar, în acelaşi timp, Curtea reţine că, în vederea înlăturării oricărui dubiu cu privire la cauza IgG-ului mărit, inculpata a omis să încunoştinţeze pacienta persoană vătămată privind necesitatea de a efectua toate investigaţiile necesare, în vederea stabilirii cu certitudine a cauzei acestor valori mărite a IgG-ului".

Raportat la promptitudinea şi acurateţea cu care medicul a urmărit evoluţia sarcinii pacientei sale, Curtea notează neconcordanţe vădite între Raportul medical emis de Reţeaua privată G. şi tipărit de inculpata A. la data de 5 martie 2015 la dosar apel, la consultul din 12 iunie 2013 şi fişa medicală a pacientei depusă la dosarul de urmărire penală. Sau, Curtea ia act că există diferenţe între actele medicale, reţinând că între buletinul de ecografie obstreticală, trim. II - screening malformaţii depus la solicitarea organelor de anchetă penală de către Centrul Medical Unirea SRL şi cel depus de Spitalul G. există diferenţe.

În final, Curtea de Apel concluzionează că soluţia de achitare a instanţei de fond apare eronat fundamentată prin aprecierea insuficientă a două aspecte esenţiale în cauză referitoare la lipsa impunerii trimiterii pentru investigaţii suplimentare de natură infecţioasă şi a necesităţii reexaminării ecografice a pacientei cu recomandări specifice, în condiţiile preexistenţei unor factori de risc specific, cunoscuţi de inculpată, constând în lunga expunere la radiaţii, prin prisma inclusiv a vârstei pacientei, apărând astfel necesară încunoştinţarea acesteia cu privire la ambele investigaţii suplimentare, atât la cea dintâi pentru stabilirea unei eventuale infecţii recente cu citomegalovirus având risc cunoscut în determinarea ageneziei de corp calos cât şi la cea din urmă referitoare la sesizarea pacientei privind insuficienta vizualizare ecografică cu consecinţa îndrumării acesteia în sensul repetării ori efectuării unei ecografii superioare calitativ (având în vedere atât lipsa vizualizării anterioare a tuturor reperelor anatomice necesare pentru depistarea afecţiunilor specifice - lipsind de orice utilitate ecografiile astfel efectuate, cât şi ivirea ocaziei pentru realizarea acestora în cadrul consultului cu ecografie din 31 iulie 2013 - omis în prezentarea instanţei de fond deşi reţinut sub aspect probatoriu în expertiză şi din punct de vedere procesual în rechizitoriu).

În contextul celor anterior menţionate, aşadar, aparent, opinia instanţei instanţa de apel converge spre o dovedire a lipsei de profesionalism a inculpatei, (aspect atestat chiar explicit - "care confundă oasele feţei cu oasele craniului"), "cele constatate cu ocazia ecografiei de trim. II (screening malformaţii) ar fi trebuit să determine o conduită din partea inculpatei care să permită monitorizarea pacientei, prin examinări repetate, pentru preîntâmpinarea oricărei probleme medicale a mamei sau a fătului, care să nu (?) poată fi adusă la cunoştinţa pacientei în timp util".

Faptul că inculpata nu a respectat protocolul medical (document altfel neidentificat în plan material de către Curtea de Apel) ar rezulta din chiar declaraţia dată în faţa instanţei de apel a inculpatei (de subliniat însă că în apel inculpata s-a prevalat de dreptul de a nu da declaraţie), unde a menţionat că "nu am trimis pacienta până la 24 de săptămâni la efectuarea unui RMN", întrucât "arăt că există situaţii în care medicul - eu în cazul dat - efectuând la 23 de săptămâni o ecografie de screening, excluzând malformaţiile majore care m-ar grăbi sau care ar fi pus indicaţie de întrerupere de sarcină terapeutic, am decis să temporizez aducerea la cunoştinţă că ecografia nu a fost satisfăcătoare în totalitate (având situaţii speciale: stratul gros adipos al abdomenului matern, o ecogenitale scăzută a ţesuturilor pacientei, poziţia fătului care nu favoriza ecografia şi nu în ultimul când, statusul emoţional labil al pacientei, caracterul ei influenţat de către membrii familiei care este informaţie nesusţinută şi încă neconfirmată ar fi putut să o împingă la luarea anumitor decizii pripite şi riscante ca cu orice preţ să scape de această sarcină şi punându-şi viaţa în pericol. Evoluţia sarcinii şi monitorizarea ei, nu s-ar fi schimbat cu absolut nimic dacă aş fi făcut RMN-ul la 24 de săptămâni sau mai târziu. Am aşteptat doar să-mi confirm diagnosticul, suspiciunile şi am putut să fac doar atunci (la 30 de săptămâni) când au apărut semnele secundare, indirecte de suspiciune de AGC".

Or, privit prin prisma cazului de casare de la art. 438 pct. 7 C. proc. pen.. invocat de inculpata recurentă A., ce permite în viziunea judecătorului opiniei separate o aprofundare în analiză inclusiv sub aspectele de natură factuală a unei speţe, cu conotaţii însă clare în plan strict juridic, în cadrul relaţionării directe medic-pacient din cauză nu s-a reuşit identificarea expresă a contextului şi momentului naşterii obligaţiei profesionale de informare a pacientei asupra unor aspecte esenţiale ale stării de sănătate.

Pornirea instanţei de apel de la - "premisa nedocumentată medical al "statusului emoţional labil al pacientei", precum şi al "caracterul ei influenţat de către membrii familiei", fără a exista un minim de dialog pe care medicul să-l poarte cu pacienta, mai ales în condiţiile în care alegaţiile persoanei vătămate nu susţin această ipoteză, aceasta afirmând constant că s-a bucurat în tot acest timp de sprijinul familial sale" - face abstracţie de argumentele obiective mult mai importante ce au decis inculpata să temporizez aducerea la cunoştinţă că ecografia nu a fost satisfăcătoare în totalitate: stratul gros adipos al abdomenului matern, o ecogenitale scăzută a ţesuturilor pacientei, poziţia fătului care nu favoriza ecografia; coroborat cu chiar atitudinea subiectivă din partea sa: "excluzând malformaţiile majore care m-ar grăbi sau care ar fi pus indicaţie de întrerupere de sarcină terapeutic".

Din considerentele reţinute de instanţa de apel rezultă elemente desluşite de lipsă a reprezentării obiective şi subiective din partea inculpatei în a identifica malformaţii ale fătului şi, implicit, nu subzistă nici tipicitatea penală concretă că inculpata medic nu a informat pacienta, în perioada acceptată de legislaţia română pentru efectuarea unui avort terapeutic, despre dreptul persoanei vătămate de a avea posibilitatea de a opta sau nu pentru un avort terapeutic.

În final, în drept, se redă că, fapta inculpatei, care, în calitate de medic în specialitatea obstetrică-ginecologie, şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu cu încălcarea disp. art. 380 (art. 374 în forma de la data faptelor) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, raportat la art. 4 - 12 şi art. 28 (în forma de la data faptelor) din Legea nr. 46/2003 a drepturilor pacientului, prin omisiunea aducerii la cunoştinţă a necesităţii efectuării de investigaţii medicale suplimentare de natură infecţioasă şi ecografică, determinând imposibilitatea depistării din timp a malformaţiei cerebrale de agenezie de corp calos a produsului de concepţie, cauzând prin aceasta o vătămare a dreptului la informare a pacientei persoană vătămată cu afectarea dreptului său la viaţă privată - întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu.

Prevederile legale încălcate ar avea următorul conţinut:

Legea nr. 95 din 14 aprilie 2006 privind reforma în domeniul sănătăţii

"Art. 374

(1) Profesia de medic are ca principal scop asigurarea stării de sănătate prin prevenirea îmbolnăvirilor, promovarea, menţinerea şi recuperarea sănătăţii individului şi a colectivităţii.

(2) În vederea realizării acestui scop, pe tot timpul exercitării profesiei, medicul trebuie să dovedească disponibilitate, corectitudine, devotament, loialitate şi respect faţă de fiinţa umană.

(3) Deciziile şi hotărârile cu caracter medical vor fi luate avându-se în vedere interesul şi drepturile pacientului, principiile medicale general acceptate, nediscriminarea între pacienţi, respectarea demnităţii umane, principiile eticii şi deontologiei medicale, grija faţă de sănătatea pacientului şi sănătatea publică (s.n.)."

Legea nr. 46/2003 a drepturilor pacientului

"Cap. 2

Dreptul pacientului la informaţia medicală

Art. 4

Pacientul are dreptul de a fi informat cu privire la serviciile medicale disponibile, precum şi la modul de a le utiliza.

Art. 5

(1) Pacientul are dreptul de a fi informat asupra identităţii şi statutului profesional al furnizorilor de servicii de sănătate.

(2) Pacientul internat are dreptul de a fi informat asupra regulilor şi obiceiurilor pe care trebuie să le respecte pe durata spitalizării.

Art. 6

Pacientul are dreptul de a fi informat asupra stării sale de sănătate, a intervenţiilor medicale propuse, a riscurilor potenţiale ale fiecărei proceduri, a alternativelor existente la procedurile propuse, inclusiv asupra neefectuării tratamentului şi nerespectării recomandărilor medicale, precum şi cu privire la date despre diagnostic şi prognostic.

Art. 7

Pacientul are dreptul de a decide dacă mai doreşte să fie informat în cazul în care informaţiile prezentate de către medic i-ar cauza suferinţă.

Art. 8

Informaţiile se aduc la cunoştinţă pacientului într-un limbaj respectuos, clar, cu minimalizarea terminologiei de specialitate; în cazul în care pacientul nu cunoaşte limba română, informaţiile i se aduc la cunoştinţă în limba maternă ori în limba pe care o cunoaşte sau, după caz, se va căuta o altă formă de comunicare.

Art. 9

Pacientul are dreptul de a cere în mod expres să nu fie informat şi de a alege o altă persoană care să fie informată în locul său.

Art. 10

Rudele şi prietenii pacientului pot fi informaţi despre evoluţia investigaţiilor, diagnostic şi tratament, cu acordul pacientului.

Art. 11

Pacientul are dreptul de a cere şi de a obţine o altă opinie medicală.

Art. 12

Pacientul are dreptul să solicite şi să primească, la externare, un rezumat scris al investigaţiilor, diagnosticului, tratamentului şi îngrijirilor acordate pe perioada spitalizării.

Art. 28

(1) Dreptul femeii de a hotărî dacă să aibă sau nu copii este garantat, cu excepţia cazului prevăzut la art. 26.

(2) Pacientul, prin serviciile de sănătate, are dreptul să aleagă cele mai sigure metode privind sănătatea reproducerii.

(3) Orice pacient are dreptul la metode de planificare familială eficiente şi lipsite de riscuri."

Sub aspectul cerinţei constitutive ca încălcarea imputată să vizeze doar norme de legislaţie primară, Curtea de Apel nu a primit soluţia primei instanţe de achitare a inculpatei pentru săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu, cu referire la lipsa prevederii în cadrul legii a atribuţiilor de serviciu nerespectate, în aplicarea Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 405/2016 (publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016), nr. 392/2017 (publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 504 din 30 iunie 2017) şi nr. 518/2017 (publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 765 din 26 septembrie 2017).

Reţinând consideraţiile instanţei de contencios constituţional, cu privire la necesitatea prevederii doar în legislaţia primară a dispoziţiei legale încălcate, prin prisma criteriului gravităţii deosebite a ilicitului penal ca ultim resort pentru restabilirea legalităţii, Judecătoria prin sentinţa pronunţată a achitat inculpata considerând ca fapta imputată nu există, în condiţiile în care acuzaţia penală a fost formulată pentru nerespectarea art. 380 din Legea nr. 95/2006, care, în opinia instanţei de prim grad jurisdicţional, "nu poate fi reţinut drept cadru legal încălcat de inculpată pentru a justifica infracţiunea de neglijenţă în serviciu, întrucât acesta reprezintă un cadru general aplicabil profesiei de medic", legislaţia încălcată trebuind "să prevadă în mod corect şi, eventual, limitativ, obligaţii pe care funcţionarul trebuie să le respecte, astfel încât neîndeplinirea acestora sau îndeplinirea lor în mod defectuos să poată fi încadrată în conţinutul constitutiv al infracţiunii; or, art. 380 din Legea nr. 95/2006 face referire la scopul profesiei de medic, constituindu-se într-un adevărat cod deontologic al acesteia, însă necuprinzând obligaţii concrete pe care un medic trebuie să le îndeplinească în desfăşurarea activităţii sale".

Însă, reţine instanţa de apel, în cauza de faţă, ceea ce se impută inculpatei este omisiunea informării pacientei asupra stării sale de sănătate, în ceea ce priveşte necesitatea efectuării unor investigaţii suplimentare pentru depistarea unor riscuri specifice datorate unor eventuale infecţii virale şi malformaţii congenitale. Eşecul unei asemenea aduceri la cunoştinţă nu comportă discuţii privind modalitatea de apreciere şi privează persoana de o informaţie medicală adecvată şi prin aceasta îi afectează un drept fundamental precum dreptul la viaţă privată, cu consecinţe deosebite în planificarea parcursului întregii vieţi de familie, aspecte de fapt pentru care autorul are să răspundă juridiceşte. De altfel, atenţionarea asupra responsabilităţii juridice, sub toate formele sale, a fost şi este prevăzută ca principiu al responsabilităţii medicale, în chiar legea specială reglementând această profesie, în cuprinsul art. 301 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, conform căruia încălcarea prevederilor acelei legi atrage răspunderea materială, civilă, contravenţională sau penală, după caz.

Cu privire specială asupra specificului dreptului penal, soluţiile adoptate de Curtea Constituţională au statuat că pentru respectarea principiului legalităţii incriminării nu este suficientă calificarea actului de serviciu incident ca fiind "defectuos", ci această deficienţă trebuie raportată exclusiv la încălcarea legislaţiei primare, ca singură abordare capabilă să satisfacă exigenţele de claritate şi previzibilitate a legii, sub multiple aspecte, precum lipsa configurării speciale a noţiunii utilizate prin inexistenţa unei definiţii exprese a termenului defectuos, extinderea nepermisă a laturii obiective a infracţiunii prin acte normative inferioare legii cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice sau deontologic, regulamente de organizare internă, fişa postului etc., caracterul secundar la celorlalte reglementări care îşi au limitele şi concordanţa cu normele legale primare pe care vin să le detalieze precum şi imposibilitatea deducerii comportamentului interzis pe cale jurisprudenţială de natură a substitui normele juridice - în condiţiile ilicitului penal privit ca cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale - concluzionând că "în materie penală principiul legalităţii incriminării şi pedepsei impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale" (parag. 53 - 65 din Decizia nr. 405/2016).

Aşadar, având în vedere gravitatea răspunderii penale, soluţia instanţei constituţionale cere ca, "în determinarea actului ce intră în sfera atribuţiilor de serviciu... şi, în consecinţă, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia" (parag. 58 din decizie), să se limiteze sfera prescripţiei normative doar la legislaţia primară (legi şi ordonanţe de Guvern), în caz contrar lărgindu-se nepermis conţinutul constitutiv al infracţiunii de serviciu, dacă "acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective" s-ar deduce din raţionamente ale judecătorului ori s-ar regăsi în reglementări secundare (precum acte de punere în executare a legii, coduri de conduită sau chiar fişe ale posturilor), cu justificarea că "adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă" (parag. 60 şi 64 din decizie).

În continuare, într-o notă confuză raportat la speţă, Curtea de Apel redă că instanţa constituţională nu exclude apelarea totuşi la reglementări inferioare legii, ci doar cere ca, pentru respectarea legalităţii incriminării, actul de serviciu să fie determinat, inclusiv sub aspectul stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, numai prin raportare la atribuţii reglementate expres prin legislaţia primară, aceasta însemnând că orice detaliere a legislaţiei primare nu trebuie să reconfigureze conţinutul infracţiunii, stabilind conduite de urmat care pot atrage în sine răspunderea penală. Sub aspectul tehnicii legislative, forma în care apare incriminată infracţiunea este calificată ca fiind o normă incompletă de trimitere la alte norme legale, pentru complinire şi stabilire a întregului conţinut normativ, găsindu-şi consacrarea legală în disp. art. 16 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată. Scop legal al acesteia este evitarea paralelismelor, potrivit căruia în procesul de legiferare este interzisă instituirea aceloraşi reglementări în mai multe articole sau alineate din acelaşi act normativ ori în două sau mai multe acte normative; pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de trimitere; într-un act normativ emis pe baza şi în executarea altui act normativ de nivel superior nu se utilizează reproducerea unor dispoziţii din actul superior, fiind recomandabilă numai indicarea textelor de referinţă. În asemenea cazuri preluarea unor norme în actul inferior poate fi făcută numai pentru dezvoltarea ori detalierea soluţiilor din actul de bază. Aşadar, acceptată şi de Curtea Constituţională în par. 60 al deciziei citate, soluţia care se întrevede este aceea că normele din legislaţia secundară nu sunt excluse de plano din sfera actelor susceptibile de a completa norma penală, însă ele nu pot face decât să detalieze prevederile normei primare, determinarea sferei acestora din urmă raportându-se la conţinutul constitutiv al infracţiunii, în aşa fel încât în cuprinsul lor să nu se regăsească elementele esenţiale ale incriminării iar gradul de determinare legislativă a conduitei sancţionate penale urmând să se facă de la caz la caz.

Afirmaţiile anterioare, dincolo de corectitudinea lor juridică, apar superfue în contextul în care se expune situaţia că, în cauze precum cea de faţă, având ca obiect acte de malpraxis medical, obligaţia medicului şi dreptul corelativ al pacientului la informare - cu privire specială asupra dreptului femeii de a hotărî dacă să aibă sau nu copii, de a alege cele mai sigure metode privind sănătatea reproducerii şi de a apela la metode de planificare familială eficiente şi lipsite de riscuri - sunt prevăzute expres în legislaţia primară reprezentată de Legea nr. 95 din 14 aprilie 2006 privind reforma în domeniul sănătăţii şi Legea nr. 46/2003 a drepturilor pacientului, fără nicio circumstanţiere în funcţie de obiectul acestora.

Însă, aşa cum s-a arătat în chiar considerentele instanţei de apel, în domeniul medical, modalitatea efectivă de îndeplinire a operaţiei medicale în sine nu apare normată legal şi ţine de independenţa profesională a medicului, aşa cum acesta se află consacrată expres prin disp. art. 374 din Legea nr. 95/2006 (în forma de la data faptelor), potrivit căruia profesia de medic are la baza exercitării sale independenţa şi libertatea profesională a medicului, precum şi dreptul de decizie asupra hotărârilor cu caracter medical, însă toate în scopul stipulat al asigurării în orice împrejurare a intereselor pacientului.

Aşadar, în forma cenzurată de instanţa constituţională, o acuzaţie penală in abstracto formulată pentru nerespectarea art. 380 din Legea nr. 95/2006 nu poate fi reţinută drept cadru legal încălcat de inculpată pentru a justifica infracţiunea de neglijenţă în serviciu, acesta reprezintă un cadru general aplicabil profesiei de medic, legislaţia încălcată trebuind să prevadă în mod corect şi limitativ, obligaţii pe care funcţionarul trebuie să le respecte.

Pe de altă parte, nici interpretarea per a contrario, în sensul că operează o dezincriminare generală a unor asemenea fapte din domeniul medical şi face imposibilă tragerea la răspundere penală în cazuri de vădită culpă medicală, nu poate fi acceptată, după cum susţine inclusiv instanţa de apel. Susţinerea însă, la modul simplist, că unele culpe medicale produc consecinţe deosebit de grave, precum cea din cauză, nu este un argument irefutabil al necesităţii pronunţării de condamnări penale, cu motivarea de fapt că "nici iniţial de către legiuitor prin incriminarea infracţiunii de serviciu şi nici ulterior de către instanţa de contencios constituţional prin limitarea dată în interpretarea de competenţa sa, nu au urmărit o astfel de intenţie de scoatere din sfera ilicitului al culpei medicale".

Este adevărat că în speţa de faţă, inculpatei medic i se impută în mod concret că prin omisiunea informării pacientei asupra necesităţii efectuării unor investigaţii suplimentare, în contextul cunoaşterii situaţiei sale cu risc specific ridicat dat de mediul profesional anterior iradiant şi de vârsta biologică, cu consecinţa pierderii termenilor legali de avort terapeutic şi a naşterii unui copil cu o afecţiune medicală gravă, şi-ar fi încălcat îndatorirea de serviciu privind obligaţia de informare a pacientei, aducând acesteia o vătămare a dreptului său corelativ şi afectând ireversibil dreptul său la viaţă privată.

Ceea ce interesează însă în cauză, sub aspectul obligaţiei medicale profesionale invocată ca fiind încălcată, derivă din modul efectiv de realizare a actului medical privind investigaţiile iniţiale, aşa cum a fost el înţeles şi prezentat de către instanţa de condamnare, context faptic ce nici nu poate fi supus criticilor efective în cuprinsul acestei căi extraordinare de atac cum este cea a recursului în casaţie, din care nu a reieşit, după cum s-a menţionat, identificarea expresă a contextului şi momentului naşterii obligaţiei profesionale respective de informare a pacientei asupra unor aspecte esenţiale ale stării de sănătate.

Legea nr. 46/2003 a drepturilor pacientului alocă un capitol întreg "Dreptului pacientului la informaţia medicală", stipulând însă, la fel de clar, şi paliere concrete de analiză a acestuia - spre exemplificare, "pacientul are dreptul de a fi informat asupra stării sale de sănătate, a intervenţiilor medicale propuse, a riscurilor potenţiale ale fiecărei proceduri, a alternativelor existente la procedurile propuse, inclusiv asupra neefectuării tratamentului şi nerespectării recomandărilor medicale, precum şi cu privire la date despre diagnostic şi prognostic"-, iar reproducerea integrală a întreg capitolului respectiv ca argument al încălcării legislaţiei primare de către inculpată nu reprezintă altceva decât o tehnică juridică inadecvată în a justifica o condamnare penală.

În contextul dat, susţinerea preluată succint promovată de apărătorul recurentei inculpate, în sensul că "în absenţa unei dispoziţii legale, imputarea adusă la cunoştinţa inculpatei nu poate constitui temei al răspunderii penale", este împărtăşită şi de către judecătorul opiniei separate, care este în sensul admiterii recursului în casaţie declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 301/Ap din data de 5 aprilie 2019 a Curţii de Apel Braşov, secţia penală, casării deciziei atacate şi achitării inculpatei în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. pentru comiterea infracţiunii de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen.

Procesat de GGC - LM