Conflict of interest and abuse of office for employing a relative: statutory prohibition over general municipal powers and CCR rulings on non-primary norms

Deliberând asupra recursului în casaţie de faţă, în baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

A. Prin Sentinţa penală nr. 190 din 2 februarie 2018, Judecătoria Piteşti, secţia Penală a dispus:

A respins cererea de schimbare a încadrării juridice şi a condamnat pe inculpatul A., la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, prevăzută şi pedepsită de art. 301 C. pen.

În baza art. 55 lit. a) C. pen., a interzis inculpatului pe o perioadă de 5 ani exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. cu titlu de pedeapsă complementară.

În baza art. 65 C. pen. a aplicat inculpatului pe durata executării pedepsei principale, pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen.

În baza art. 91 C. pen. a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale de 1 an închisoare, precum şi a pedepsei accesorii, iar în temeiul art. 92 alin. (1) C. pen. a fixat termen de supraveghere de 4 ani.

Pe durata termenului de supraveghere a obligat inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere, prevăzute de art. 93 alin. (1) lit. a) - e) C. pen., respectiv:

a) să se prezinte la serviciul de probaţiune, la datele fixate de acesta;

b)să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen. a impus inculpatului A. pe durata termenului de supraveghere obligaţia de a frecventa unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probaţiune Argeş sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., în termenul de supraveghere, inculpatul A. a fost obligat să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 120 de zile în cadrul Primăriei Piteşti sau Consiliului Local Piteşti.

În baza art. 583 C. proc. pen. şi art. 96 C. pen. a atras atenţia inculpatului asupra revocării suspendării executării pedepsei în cazul săvârşirii unei noi infracţiuni în cursul termenului de încercare sau al nerespectării cu rea credinţă a măsurilor de supraveghere sau a obligaţiilor impuse.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. a achitat pe inculpatul A., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen. a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă.

B. Prin decizia penală nr. 1158 din 11 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie s-a dispus:

A admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Piteşti împotriva Sentinţei penale nr. 190 din data de 2 februarie 2018 pronunţată de Judecătoria Piteşti în Dosarul nr. x/2016.

A desfiinţat în parte sentinţa şi rejudecând:

A înlăturat achitarea inculpatului A., pentru infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., dispusă în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

În temeiul art. 386 C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică a faptei din infracţiunea prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. în infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., text de lege în baza căruia a condamnat pe inculpat la pedeapsa de 2 ani şi 8 luni închisoare şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 5 ani.

În baza art. 38 alin. (2) C. pen., art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedeapsa de 2 ani şi 8 luni închisoare cu pedeapsa de 1 an închisoare, pentru infracţiunea de conflict de interese prev. de art. 301 C. pen. şi a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 2 ani şi 8 luni închisoare, la care s-a adăugat un spor de 4 luni, în total pedeapsa principală rezultantă de 3 ani închisoare.

A menţinut dispoziţiile art. 91 C. pen., privind suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, cu toate consecinţele.

A aplicat inculpatului pedeapsa accesorie şi complementară, constând în interzicerea exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) (dreptul de a ocupa funcţia de primar) pe o perioadă de 5 ani.

În temeiul art. 397 C. proc. pen. combinat cu art. 25 alin. (1) C. proc. pen. a obligat inculpatul să-i plătească părţii civile Agenţia Judeţeană pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Argeş suma de 19.328 RON, cu titlu de despăgubiri civile.

În baza art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen., a confiscat de la inculpat suma de 19.536 RON.

A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei, care nu contravin deciziei.

A respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul A., împotriva aceleiaşi sentinţe.

Curtea de apel, examinând sentinţa apelată, în raport de criticile formulate, de reprezentantul Ministerului Public şi în urma readministrării probelor admise a constatat următoarele:

Inculpatul A., în calitate de primar al comunei Moşoaia, judeţul Argeş, a fost trimis în judecată, prin Rechizitoriul nr. x/2016 din 23 decembrie 2016, întocmit de Parchetul de pe lângă Judecătoria Piteşti, sub aspectul săvârşirii infracţiunilor de abuz în serviciu şi conflict de interese, în modalităţile normative prev. de art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 301 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 38 alin. (2) C. pen.

Examinând sentinţa, s-a arătat, în continuare, că instanţa de fond a reţinut, judicios, că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, prevăzute de art. 301 C. pen., în contextul în care, prin încheierea Contractului de muncă nr. 78 din 6 februarie 2013, între Primăria Comunei Moşoaia şi, B. (ginerele inculpatului, afin de gradul I cu acesta), inculpatul, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a încheiat un act juridic prin care s-a obţinut direct un folos patrimonial pentru ginerele său, constând în salariul primit în sumă totală de 19.536 RON.

Referitor la infracţiunea de abuz în serviciu, instanţa de apel a înlăturat argumentele ce au condus instanţa de fond la soluţia achitării:

- lipsa unui prejudiciu cauzat Primăriei Comunei Moşoaia, prin încheierea Contractului de muncă nr. 78 din 6 februarie 2013, având în vedere actele depuse la dosar privind activitatea depusă efectiv de către martorul B., raportat la scopul principal al angajării acestuia, respectiv extinderea reţelei de gaze în comună, lipsind dovada unui prejudiciu efectiv în dauna primăriei, în condiţiile în care atribuţiile martorului au fost îndeplinite;

- simpla încălcare a unor prevederi legale la încheierea unui act juridic în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu de către un funcţionar public, nu determină automat şi crearea unui prejudiciu în dauna instituţiei publice, în care funcţionarul îşi desfăşoară activitatea, iar în cauză nu a fost cauzat un prejudiciu Primăriei Comunei Moşoaia, relativ la împrejurarea că infracţiunea de abuz în serviciu este infracţiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea unei urmări prevăzute de textul legal.

Pentru aceste argumentele de drept şi considerându-se că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, prima instanţă a dispus achitarea inculpatului în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. civ..penală.

În apel a fost administrat un probatoriu complex şi specific celor două infracţiuni deduse judecăţii, astfel că instanţa de control judiciar a procedat la audierea martorilor B., C., solicitaţi de procuror, D. şi E., solicitaţi de inculpat, în legătură cu împrejurările relevante relativ la încheierea contractului de muncă . A fost audiat şi inculpatul, acesta considerând legală angajarea ginerelui său în funcţia de consilier personal al primarului.

Evaluând materialul probator administrat nemijlocit şi contradictoriu în apel şi ansamblul înscrisurilor depuse în cauză, Curtea a constatat că au fost administrate suficiente probe pertinente şi concludente de natură să răstoarne prezumţia de nevinovăţie, instituită în favoarea inculpatului şi prevăzută de art. 4 C. proc. civ. penală, inclusiv sub aspectul infracţiunii de abuz în serviciu.

Instanţa de apel a reţinut aceeaşi situaţie de fapt, respectiv: martorul B. este ginerele inculpatului A., din data de 20 septembrie 2008, inculpatul a fost validat în funcţia de Primar al Comunei Moşoaia, judeţul Argeş, la data de 20 iunie 2012, în baza încheierii Judecătoriei Piteşti, pronunţată în Dosarul nr. x/2012. La începutul anului 2013, inculpatul i-a propus martorului să se angajeze în cadrul Primăriei Moşoaia în funcţia de consilier personal al primarului, martorul fiind de acord. La data de 6 ianuarie 2013, a fost depusă o cerere cu acest obiect şi care a fost aprobată, fiind încheiat Contractul individual de muncă nr. x din 6 februarie 2013, pe perioada 7 februarie 2013 - 7 februarie 2016, martorul fiind angajat în funcţia de consilier personal al primarului.

Evaluând legalitatea încheierii contractului şi textele de lege aplicabile situaţiei juridice, instanţa de apel a reţinut că:

- la data încheierii contractului individual de muncă, organigrama şi statul de funcţii ale primăriei nu prevedeau existenţa funcţiei de consilier personal, martorul a fost încadrat fără a-i fi întocmită fişa postului;

- aparatul primăriei nu era subdimensionat la acel moment;

- martorul şi-a desfăşurat activitatea, scriptic, în cadrul Primăriei Moşoaia în perioada 6 februarie 2013 - 15 ianuarie 2014, având un salariu de bază de 1.776 RON lunar, respectiv un salariu net în cuantum de 1.271 RON;

- la un interval de timp de circa 5 luni de la încheierea contractului individual de muncă, respectiv la data de 25 iulie 2013, prin Hotărârea Consiliului Local Moşoaia au fost aprobate noua organigramă şi statul de funcţii ale primăriei, fiind creat postul de consilier personal în cadrul Cabinetului primarului;.

- la data de 15 ianuarie 2014, urmare cererii martorului B., inculpatul a emis o dispoziţie scrisă, prin care a aprobat încetarea contractului individual de muncă, iar la 25 februarie 2014, martorul a introdus o cerere prin care a solicitat Agenţiei Judeţene pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Argeş acordarea indemnizaţiei de creştere a copilului F., iar prin Decizia nr. x din 26 februarie 2014, cererea martorului a fost aprobată, fiindu-i fixată o indemnizaţie în cuantum lunar de 969 RON, în perioada martie 2014 - noiembrie 2015, martorul beneficiind de o indemnizaţie pentru creşterea copilului în cuantum total de 19.328 RON.

Instanţa de apel a mai reţinut ca aspect de notorietate faptul că pe parcursul anului 2013, angajările în sistemul bugetar erau deosebit de restrictive, nu ar fi permis crearea unor funcţii de consilier personal al primarului, în condiţiile în care actele normative în vigoare impuneau reducerea numărului angajaţilor plătiţi din fondurile publice şi diminuarea salariilor personalului bugetar. Astfel, art. 22 din O.U.G. nr. 34 din 11 aprilie 2009 prevedea că "începând cu data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se suspendă ocuparea prin concurs sau examen a posturilor vacante din autorităţile şi instituţiile publice prevăzute la art. 21. Prin excepţie, ordonatorii principali de credite, în cazuri temeinic justificate, pot aproba ocuparea unui procent de maximum 15% din totalul posturilor ce se vor vacanta după data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, numai în condiţiile încadrării în cheltuielile de personal aprobate prin buget".

Instanţa de apel a reţinut încălcarea de către inculpat a prevederilor:

- art. 66 şi 68 din Legea nr. 215/2001, care impuneau ca în exercitarea atribuţiilor de serviciu specifice, primarul să emită dispoziţii cu caracter normativ sau individual or, în prezenta cauză, inculpatul nu a emis o dispoziţie scrisă prin care ginerele său să fie numit în funcţia de consilier personal şi prin care să-i fie stabilite atribuţiile, nefiindu-i întocmită fişa postului, iar organigrama şi statul de funcţii ale primăriei, la momentul angajării, nu prevedeau funcţia respectivă;

- art. 75 lit. a) din Legea nr. 393/2004, care prevedeau că aleşii locali au un interes personal într-o anumită problemă, dacă au posibilitatea să anticipeze că o decizie a autorităţii publice din care fac parte, ar putea prezenta un beneficiu sau un avantaj pentru sine sau pentru soţ, soţie, rude sau afini până la gradul al II-lea inclusiv.

În privinţa elementelor constitutive ale infracţiunii de prejudiciu (abuzul în serviciu) instanţa de apel a reţinut că prejudiciu efectiv în dauna primăriei a rezultat din aceea că B. a figurat doar scriptic ca angajat al primăriei, iar în fapt, nu a prestat nicio activitate, prezentându-se doar de câteva ori la sediul primăriei în perioada de 11 luni, cât s-a derulat contractul individual de muncă, care presupunea o durată a muncii de 8 ore pe zi, respectiv de 40 de ore pe săptămână, prejudiciu produs fiind în cuantum total de 19.536 RON

Instanţa de apel a continuat arătând că prin încheierea contractului individual de muncă, inculpatul a urmărit obţinerea unui folos patrimonial pentru ginerele său, afin de gradul I, respectiv salariul obţinut pe o perioadă de 11 luni şi, ulterior, indemnizaţia pentru creşterea copilului în perioada martie 2014 - noiembrie 2015 şi a conchis în sensul întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, în modalitatea normativă prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen.

Referitor la aplicarea legii penale mai favorabile, comparând cele două legi penale succesive s-a evaluat legea în vigoare ca fiind mai favorabilă.

În consecinţă, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. civ. penală, Curtea a admis apelul parchetului, a desfiinţat, în parte, sentinţa şi, rejudecând, a înlăturat achitarea inculpatului dispusă în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. civ. penală, iar în temeiul art. 386 C. proc. civ. penală, a schimbat încadrarea juridică a faptei din infracţiunea prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen., în infracţiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., text de lege în baza căruia a condamnat inculpatul la pedeapsa de 2 ani şi 8 luni închisoare şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 5 ani.

În baza art. 38 alin. (2) C. pen., art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., instanţa de apel a contopit pedeapsa de 2 ani şi 8 luni închisoare, aplicată pentru infracţiunea de conflict de interese cu pedeapsa de 1 an închisoare, aplicată de instanţa de fond şi menţinută în apel, pentru infracţiunea de conflict de interese, stabilind rezultanta de 3 ani închisoare şi menţinând suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, cu toate consecinţele, inclusiv termenul de supraveghere de 4 ani, măsurile de supraveghere şi obligaţiile impuse de instanţa de fond.

Împotriva Deciziei penale nr. 1158/A din data de 11 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în termen legal, a declarat recurs în casaţie inculpatul A..

C. Prin încheierea din 18 septembrie 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală a admis în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1158/A din data de 11 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie în Dosarul nr. x/2016 şi a trimis cauza la Completul 3 în vederea soluţionării, acordând termen la data de 30 octombrie 2019, cu citarea inculpatului A. şi asigurarea apărării.

S-a reţinut că în cadrul cazului de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen. se poate realiza analiza dezincriminării infracţiunii de conflict de interese pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului şi se poate evalua incidenţa deciziilor instanţei de control constituţional referitoare la abuzul în serviciu ce tind, de asemenea, la reţinerea dezincriminării.

D. Analizând recursul în casaţie declarat de inculpatul A. în limitele stabilite prin încheierea de admitere în principiu, Înalta Curte constată că motivele invocate sunt neîntemeiate, pentru următoarele considerente:

Evaluarea poartă asupra cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

În susţinerea cererii de recurs în casaţie, inculpatul a menţionat că a fost condamnat pentru infracţiunea de conflict de interese, deşi se încadra în situaţia de excepţie de la art. 301 alin. (2) C. pen., forma ulterioară adoptării Legii 193/2017 şi/sau în condiţiile în care fapta era dezincriminată, precum şi pentru o faptă de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea 78/2000 cu referire la art. 297 C. pen., direct în faza apelului prin modificarea încadrării juridice. Recurentul a iterat şi aspectul că schimbarea încadrării juridice s-a realizat la solicitarea procurorului de şedinţă, la ultimul termen de judecată, fără a mai fi audiat şi fără administrarea altor alte probe.

În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese, inculpatul A. a precizat că infracţiunea prevăzută de art. 253 C. pen. din 1969 şi art. 301 C. pen., forma anterioară Legii nr. 193/2007, fusese dezincriminată prin Legea 193/2017, art. 302 alin. (2) C. pen.. Art. 63 alin. (5) lit. e) şi art. 66 din Legea 215/2001, în forma modificată prin O.U.G. nr. 105/2009, nu au fost analizate din perspectiva modificărilor şi completărilor art. 302 alin. (2) din C. pen. şi din perspectiva atribuţiilor ori obligaţiilor unui primar referitoare la angajarea, numirea sau eliberarea din funcţie. Astfel, recurentul a susţinut că art. 301 alin. (1) C. pen. nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la exercitarea unui drept recunoscut din lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, realizate cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de lege. Recurentul a susţinut că semnarea contractelor individuale de muncă pentru salariaţii/funcţionarii publici din Primărie, fără deosebire în funcţie de rudenie, afinitate, este o obligaţie ce revine primarului în condiţiile art. 63 alin. (5) lit. e) din Legea nr. 215/2001.

Ca urmare a susţinut că infracţiunea, în modalitatea prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen., reţinută în sarcina sa, a fost dezincriminată prin introducerea în Legea nr. 193/2017 a excepţiei ce este aplicabilă în cauză, la care se referă art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen. şi respectiv art. 63 alin. (5) lit. e) din Legea 215/2001 cu referire şi la art. 66 din aceeaşi lege, excepţie ce constă în aceea că primarii comunelor pot înfiinţa, în limita numărului maxim de posturi aprobate, un post de consilier al primarului, A. fiind primar de comună, iar încadrarea pe postul de consilier s-a făcut în limita numărului maxim de posturi aprobate.

Pentru infracţiunea de abuz în serviciu, recurentul a susţinut că nu s-a făcut trimitere la nicio dispoziţie cu forţă de lege ce ar fi fost încălcată în activitatea sa, activitate ce a fost realizată cu respectarea principiului legalităţii şi a principiului ne bis in idem. Petentul-recurent a susţinut că au fost invocate, în drept, dispoziţiile art. 22 din O.U.G. nr. 34/2009, în vigoare doar până la data de 31 decembrie 2011, care se referă la conflictul de norme extrapenale, fără să se ţină cont de prevederile art. 63 din Legea nr. 215/2001 şi ale art. 66 din Legea 215/2001.

A mai susţinut că instanţa de apel nu a aplicat Deciziile CCR nr. 405/2016 şi nr. 392 din 6 iunie 2017, legislaţia primară invocată prin rechizitoriu şi prin hotărârea pronunţată în apel, nefiind în vigoare la data faptei, nu făcea parte din sintagma lege penală aşa cum este definită prin art. 173 C. pen. cu referire şi la art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (prin lege penală se înţelege orice dispoziţie cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanţe de urgenţă sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege). În final, recurentul a arătat că decizia recurată nu a ţinut cont de faptul că a intervenit dezincriminarea faptei de abuz în serviciu pentru nerespectarea unor acte normative ce nu se încadrează în sintagma de lege penală în raport de deciziile CCR nr. 392 din 6 iunie 2017 şi nr. 405/2016.

Înalta Curte reaminteşte că scopul recursului în casaţie este acela de a îndrepta erorile de drept, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege, fiind extrinseci obiectului evaluării aspectele de temeinicie. Ca urmare aspectele legate de valorificarea dreptului la apărare în ipoteza schimbării încadrării juridice exced prezentului cadru procesual.

În ceea ce priveşte caracterizarea în drept a faptelor cercetate, în faza apelului au fost adăugate dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, în cazul infracţiunii de abuz în serviciu. Art. 132 din Legea nr. 78/2000, constituie o cauză legală de agravare a pedepsei cu următorul conţinut în prezent: În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime;

Aspectul evocat putea fi evaluat în cadrul cazului de casare prevăzut de art. 438 pct. 12 C. proc. pen., s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege, nevalorificat în prezenta cauză.

Totuşi, se constată că instanţa de apel a pus în discuţia părţilor cererea de schimbare a încadrării juridice la termenul din data de 28 noiembrie 2018, dând posibilitatea formulării de concluzii în acest sens.

Inculpatul A. a fost condamnat la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 301 C. pen. reţinându-se că, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, în calitate de primar al Comunei Moşoaia, a încheiat Contractul de muncă nr. x din 6 februarie 2013, prin care l-a angajat pe ginerele său, numitul B. (afin de gradul I), în funcţia de consilier personal, acesta obţinând astfel un folos patrimonial reprezentat de salariul primit în cuantum de 19.536 RON.

Potrivit art. 301 C. pen., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 193/2017, constituie infracţiunea de Folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane: (1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situaţii:

b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta.

Instanţa de apel a indicat în mod expres temeiul juridic pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului A., respectiv art. 301 C. pen., menţionarea infracţiunii de conflict de interese fiind o simplă eroare materială asupra denumirii marginale, fiind reţinută denumirea anterioară modificării legislative. În considerentele hotărârii rezultă analiza condiţiilor de incriminare a infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane.

În ceea ce priveşte susţinerile inculpatului conform cărora erau incidente dispoziţiile art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen., Înalta Curte constată că exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, trebuie realizate cu respectarea tuturor condiţiilor şi limitelor reglementate. Or, instanţa de fond a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, în vigoare la data săvârşirii faptei, 6 februarie 2013, conform cărora primarii şi viceprimarii, primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti sunt obligaţi să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu emită o dispoziţie, în exercitarea funcţiei, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I. Totodată, instanţa de apel a arătat că o obligaţie similară era prevăzută în art. 75 lit. a) din Legea nr. 393/2004, din 28 septembrie 2004 privind Statutul aleşilor locali, potrivit căreia: Aleşii locali au un interes personal într-o anumită problemă, dacă au posibilitatea să anticipeze că o decizie a autorităţii publice din care fac parte ar putea prezenta un beneficiu sau un dezavantaj pentru sine sau pentru soţ, soţie, rude sau afini până la gradul al doilea inclusiv;

Astfel, se reţine că dispoziţiile art. 63, 66 şi 68 din Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală, astfel cum erau în vigoare la data săvârşirii faptelor, referitoare la atribuţiile primarului şi posibilitatea înfiinţării, în limita numărului maxim de posturi aprobate, a funcţiei de consilier, nu exclud incidenţa interdicţiei prevăzute art. 75 lit. a) din Legea nr. 393/2004 din 28 septembrie 2004 privind Statutul aleşilor locali, astfel încât consilierul personal, ce urma a fi remunerat din fonduri publice, nu putea avea calitatea de soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv. Or, ginerele este afin de gradul I.

În acest sens, Înalta Curte constată că în cauză nu a intervenit dezincriminarea infracţiunii prevăzute de art. 301 alin. (1) C. pen., faptele reţinute în sarcina inculpatului A. îndeplinind condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane, text preluat cu conţinut modificat din reglementarea anterioară (infracţiunea de conflict de interese).

În ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt incidente Deciziile Curţii Constituţionale nr. 405/2016 şi nr. 392/2017, inculpatul A. fiind condamnat pentru încălcarea dispoziţiilor dintr-o normă primară.

În acest sens, se reţine că inculpatul A. a fost condamnat pentru încălcarea dispoziţiilor art. 66 coroborat cu art. 68 din Legea nr. 215/2001, în forma în vigoare la momentul săvârşirii faptelor, instanţa de apel reţinând că subsecvent încheierii contractului individual de muncă, inculpatul a încălcat şi prevederile art. 66 combinat cu art. 68 din Legea nr. 215/2001, care impun ca în exercitarea atribuţiilor de serviciu specifice, primarul să emită dispoziţii cu caracter normativ sau individual or, în prezenta cauză, inculpatul nu a emis o dispoziţie scrisă prin care ginerele său să fie numit în funcţia de consilier personal şi prin care să-i fie stabilite atribuţiile, nefiindu-i întocmită fişa postului, iar organigrama şi ştatul de funcţii ale primăriei nu prevedeau funcţia respectivă. De asemenea, s-a mai susţinut lipsa prestării activităţii pentru care consilierul personal a fost remunerat, lipsa constantă de la program, în condiţiile în care activitatea se desfăşura sub supravegherea şi în interesul primarului.

Se constată că elementele de fapt ce conturează activitatea sancţionată în contextul infracţiunii de conflict de interese nu se suprapune peste cea ce a impus reţinerea infracţiunii de abuz în serviciu.

În aceste condiţii, susţinerea conform căreia inculpatul a fost condamnat de două ori pentru aceeaşi faptă nu este riguroasă. Chiar dacă ambele infracţiuni sunt cuprinse în capitolul infracţiuni de serviciu, conţinutul constitutiv al infracţiunilor este diferit şi baza factuală evaluată pentru emiterea acuzaţiilor şi pronunţarea soluţiilor este diferită, astfel încât se constată că în mod judicios s-a reţinut o pluralitate infracţională în sarcina inculpatului.

În acest context, Înalta Curte consideră necesară evaluarea comparativă a celor două infracţiuni sub aspectul naturii, obiectului juridic sau urmării produse.

Obiectul juridic în cazul infracţiunii de abuz în serviciu este unul special constituit din relaţiile sociale referitoare la asigurarea desfăşurării în condiţii optime a activităţii persoanelor juridice publice sau private sau la protecţia intereselor legitime ale persoanelor împotriva abuzurilor venite din partea funcţionarilor publici. Prin incriminarea acestei infracţiuni se protejează relaţiile sociale referitoare la buna funcţionare a unităţilor publice sau private, prin îndeplinirea corespunzătoare a atribuţiilor de serviciu de către funcţionarii publici.

În cazul infracţiunii de conflict de interese obiectul juridic este reprezentat de valorile sociale referitoare la conduita, credibilitatea funcţionarilor publici şi încrederea în onestitatea acestora, respectiv în faptul că nu vor suprapune interesele personale peste interesele de serviciu. Textul de incriminare pretinde funcţionarului public să-şi desfăşoare activitatea profesională cu un înalt grad de probitate morală, iar incriminarea acestei infracţiuni protejează relaţiile sociale referitoare la corectitudinea, obiectivitatea şi imparţialitatea funcţionarilor publici în realizarea sarcinilor şi luarea deciziilor astfel încât să nu creeze posibilitatea obţinerii unor foloase patrimoniale pentru ei sau persoane apropiate folosindu-se de funcţia deţinută.

Natura infracţiunilor este diferită. Infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de prejudiciu fiind necesară producerea unei pagube ori vătămarea intereselor legale ale unei persoane, în timp ce infracţiunea de conflict de interese este una de pericol, fiind fără relevanţă dacă folosul material procurat este sau nu dublat şi de prejudicierea patrimoniului instituţiei în care îşi desfăşoară activitatea inculpatul.

Momentul consumării este diferit. Infracţiunea de prejudiciu se consumă şi se consideră săvârşită numai în momentul în care s-a produs rezultatul prevăzut în norma de incriminare (prejudiciului cert), în timp ce în cazul infracţiunii de pericol, data săvârşirii coincide cu cea a realizării acţiunii sau omisiunii.

Urmarea produsă este distinctă. În cazul infracţiunii de abuz în serviciu urmarea presupune producerea unui prejudiciu efectiv şi cert în patrimoniul persoanei fizice sau juridice ori producerea unei vătămări a drepturilor şi intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, în timp ce în cazul infracţiunii de conflict de interese urmarea produsă constă, în primul rând, în afectarea prestigiului unităţii la care lucrează făptuitorul şi tulburarea activităţii sale.

În egală măsură, Înalta Curte aminteşte jurisprudenţa relevantă în reţinerea infracţiunii de conflict de interese în concurs cu infracţiunea de abuz în serviciu. S-a reţinut pluralitatea de infracţiunii în situaţia în care inculpatul B. G. care în calitate de primar a emis Dispoziţia nr. x din 19 decembrie 2003 şi nr. y din 23 decembrie 2003 prin care a numit pe fiica sa cu exercitarea activităţii de control financiar preventiv în cadrul Primăriei comunei, atribuindu-i şi sporul de 25% încasând astfel suma de 10.255 RON (...), iar ulterior, tot în calitate de primar, a emis dispoziţia nr. 271 din 19 august 2009 prin care o numeşte din nou pe fiica sa G.. cu exercitarea activităţii de control financiar preventiv încasând în această perioadă suma de 3947 RON (ICCJ, SP, d.p. 491 din 12 februarie 2013, Dosar nr. x/2012).

De asemenea, s-a reţinut pluralitatea de infracţiuni în situaţia în care inculpatul, în calitate de primar, a încheiat un contract de închiriere, având ca obiect închirierea izlazului comunal, în suprafaţă de 161,67 ha pentru păşunat, pe o durată de 12 luni şi o chirie de 50 de euro pe lună, plătită lunar între Primăria Comunei C., reprezentată de către primar, inculpatul H. şi B., reprezentată de I., asociaţie din care făcea parte şi soţia sa, inculpata J.., acceptând un preţ inferior şi nerespectând dispoziţiile art. 61 alin. (2) din Legea nr. 215/2001 şi a hotărârii Consiliului Local din data de 30 aprilie 2013 (ICCJ, SP, d.p. 56/RC din 14 februarie 2019, Dosar nr. x/2015).

Ca urmare, Înalta Curte constată că în mod corect s-a dispus condamnarea inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 301 C. pen. şi art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 C. pen.

Faţă de considerentele anterior evocate, Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1158/A din data de 11 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Conform dispoziţiilor art. 275 alin. (2) din C. proc. pen., va fi obligat recurentul la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, iar în baza dispoziţiilor art. 275 alin. (6) din C. proc. pen., onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, în cuantum de 200 RON, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1158/A din data de 11 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat, în sumă de 200 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 30 octombrie 2019.

Procesat de GGC - LM