Legality of financial correction for public procurement violations: failure to prove technical means and unauthorized completion of technical offer

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei:

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 3 iunie 2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova a formulat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, contestaţie împotriva Deciziei nr. 126 din 5 mai 2016, prin care a solicitat admiterea contestaţiei şi anularea deciziei anterior menţionate, precum şi a Notei de conformitate nr. x din 20 noiembrie 2015 aferente proiectului "Eficienţa Energetică prin facilităţi pentru creşterea economică a Municipiului Craiova".

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1993 pronunţată în data de 30 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2, a declarat recurs reclamanta UAT Municipiul Craiova, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate ca fiind nelegală şi, pe fond, anularea Deciziei nr. 126 din 5 mai 2016, precum şi a Notei de conformitate nr. x din 20 noiembrie 2015 aferente proiectului "Eficienţa Energetică prin facilităţi pentru creşterea economică a Municipiului Craiova".

În susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, arată recurenta că, în faţa primei instanţe, a invocat cu prioritate excepţia nulităţii absolute a actului administrativ contestat, având în vedere nepublicarea Ghidului solicitantului în Monitorul Oficial, aceasta fiind singura condiţie negativă care trebuie îndeplinită pentru constatarea inexistenţei acestui act administrativ normativ în Programul Operaţional corespunzător.

În opinia recurentei, pentru a putea invoca nulitatea actelor subsecvente de stabilire a corecţiilor financiare, nu este necesar ca, în mod obiectiv, beneficiarul să dovedească o vătămare sau un prejudiciu, atâta timp cât este subiect pasiv al corecţiei financiare stabilite de autorităţi în temeiul unui act administrativ inexistent, pentru că este culpa autorităţii care nu şi-a publicat actul administrativ normativ în Monitorul Oficial şi a impus o procedură fără temei legal.

Critica vizează faptul că hotărârea instanţei de fond, cu privire la excepţia invocată, pe lângă faptul că este succintă este, în opinia recurentei şi eronată, având în vedere faptul că nulitatea invocată de reclamantă la primul termen de judecată este absolută şi putea fi invocată oricând, fiind imprescriptibilă, conform dispoziţiilor art. 1249 din noul C. proc. civ.. Susţine recurenta că, procedând astfel, instanţa de fond a lăsat practic neanalizat fondul acestei excepţii, deşi motivarea în drept a acesteia impunea, din partea instanţei de judecată, o analiza şi o pronunţare distincte, fapt ce ar determina, la judecarea recursului, o soluţie care să se încadreze în prevederile art. 498 alin. (2) din noul C. proc. civ. În consecinţă, în viziunea titularei căii de atac, prima instanţă nu ar fi avut în vedere dispoziţiile invocate în susţinerea excepţiei nulităţii, respectiv art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dispoziţii despre care nici măcar nu ar fi făcut vorbire în cadrul analizei fondului cererii de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte fondul sentinţei recurate, motivarea instanţei de fond ar fi fost făcută cu aplicarea greşită a normelor de drept material, iar prin conţinutul acesteia, instanţa a reluat practic în totalitate apărările pârâtei, fără a-şi exprima propria opinie, ceea ce ar atrage incidenţa în cauză şi a motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Soluţia instanţei de fond s-a întemeiat pe aprecierea în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi respectat principiul tratamentului egal care presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor precizate în documentaţia de atribuire, astfel încât orice operator economic să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului, concluzionând ca s-ar fi încălcat dispoziţiile art. 79, 81, 82 din H.G. nr. 925/2006. Această apreciere a primei instanţe ar fi greşită deoarece, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul câştigător confirmă că "lista privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice" cuprinde utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice strict necesare pentru execuţia lucrărilor, corespunzător tehnologiilor de execuţie utilizate.

Prin urmare, autoritatea contractantă a stabilit că ofertantul a îndeplinit cerinţa cu privire la lista privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice, aşa cum s-a solicitat în Fişa de date a achiziţiei şi, pentru a nu limita numărul de ofertanţi participanţi la procedură, care deţin utilaje mai performante sau cu o capacitate mai mare sau mai mică, autoritatea contractantă nu a impus un anumit număr şi/sau tip de utilaje ci doar a solicitat ofertanţilor să declare utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice, pe care aceştia le consideră strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Mai mult decât atât, afirmaţia că "ofertantul câştigător nu a prezentat niciun document din care să rezulte că deţine sau va avea acces la mijloace de transport şi platforme pe care le va folosi pentru execuţia lucrărilor", nu ar fi adevărată deoarece, în cadrul Anexei nr. 13 al dosarului de ofertă, respectiva societate comercială a declarat, la poziţia 1, "schelă metalică", pentru care a prezentat Contractul de închiriere nr. x din 19 august 2014; elementele componente ale unui set de schela sunt: cadre schela metalice, diagonala schela metalica, bare schela metalică, podine metalice (platforme), tălpi reglabile, etc. În acest sens, ofertantul a făcut dovada ca deţine şi "platforme", deoarece acestea sunt elemente componente ale unui set de schela.

De altfel, în opinia recurentei, toate clarificările solicitate de autoritatea contractantă pe parcursul derulării procedurii conduc la concluzia că nu există aspecte de nerespectare a principiului tratamentului egal aşa cum s-a apreciat în mod greşit în actul administrative contestat, dar şi în soluţia primei instanţe.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare şi, în subsidiar, a solicitat respingerea căii de atac ca nefondată şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

În principal, intimata a solicitat instanţei de control judiciar să constate faptul că recurenta-reclamantă nu a făcut altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei (înlăturate de către instanţa de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor instanţei de fond în speţa dedusă judecăţii, ceea ce atrage nulitatea pentru nemotivare a căii de atac, simpla nemulţumire a părţii faţă de considerentele sentinţei atacate neputând fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Pe fondul cauzei, intimata a solicitat respingerea ca nefondat a recursului întrucât recurenta ar persista în aceeaşi eroare cu privire la incidenţa în cauză a Ghidului solicitantului, câtă vreme, aşa cum reţine în mod corect instanţa de fond, abaterile constatate rezultă din încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice şi nu din prevederile reglementate de Ghid.

A arătat intimata şi faptul că, din analiza documentelor existente la dosarul achiziţiei, se constată că ofertantul declarat câştigător, SC A. SRL nu a prezentat niciun document din care să rezultă că deţine sau va avea acces la mijloace de transport şi platforme pe care le va folosi pentru execuţia lucrărilor. Pe cale de consecinţă, declararea ofertei câştigătoare s-a făcut cu încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006; respectarea principiului tratamentului egal presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor precizate în documentaţia de atribuire, astfel încât orice operator economic să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului.

Aşadar, recurenta în calitatea sa de autoritate contractantă, avea obligaţia de a stabili oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile impuse prin documentaţia de atribuire. Cu toate acestea, SC A. SRL a fost declarată câştigătoare fără îndeplinirea tuturor cerinţelor din documentaţia de atribuire, precum şi cu completarea ofertei tehnice, în acest fel fiind încălcat principiul tratamentului egal.

În opinia intimatei, în procesul de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare nu a aplicat acelaşi tratament pentru toţi ofertanţii întrucât, pentru ofertantul declarat câştigător s-a acceptat completarea ofertei, iar pentru ofertantul SC B. SRL nu s-a acceptat acest lucru, cele două situaţii fiind tratate diferit de către comisia de evaluare.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului:

Analizând cu prioritate excepţia nulităţii recursului, Înalta Curte reţine că, potrivit prevederilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni: (…) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat". Lipsa acestor motive sau neîncadrarea lor în cazurile de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ. sunt sancţionate cu sancţiunea nulităţii, potrivit dispoziţiilor art. 489 C. proc. civ.

Instanţa constată că motivele de nelegalitate despre care face vorbire dispoziţia legală anterior menţionată se referă, în primul rând, la indicarea considerentelor pentru care partea apreciază că hotărârea recurată este nelegală, lipsa acestora atrăgând sancţiunea menţionată.

Sub aspectul temeiului de drept procesual, se reţine că partea are obligaţia de a indica, în cuprinsul cererii de recurs, motivele de nelegalitate pe care le apreciază că sunt incidente însă este suficientă indicarea considerentelor pentru care hotărârea recurată este apreciată a fi nelegală, încadrarea în drept a acestora, într-unul dintre motivele de la art. 488 alin. (1) pct. 1 - 8 C. proc. civ. putând fi făcută chiar de către instanţa de control judiciar din oficiu.

În prezenta cauză, se constată că, în cuprinsul cererii de recurs, recurenta-reclamantă a indicat şi argumentat anumite aspecte care pot fi încadrate în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 şi pct. 6 C. proc. civ. referitoare la pronunţarea hotărârii cu aplicarea greşită a normelor de drept material şi, respectiv, nemotivarea sau motivarea defectuoasă a sentinţei, motive de nelegalitate indicate în finalul cererii de recurs, astfel că instanţa de control judiciar poate trece la analiza incidenţei acestora.

Faţă de cele expuse, Înalta Curte va respinge ca neîntemeiată excepţia nulităţii, în baza prevederilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ..

Pe fondul recursului, examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea acesteia, iar recursul este nefondat întrucât instanţa de fond a aplicat judicios dispoziţiile de drept substanţial, considerentele prezentate justificând soluţia adoptată.

Analizând punctual criticile recurentului, Înalta Curte constată, înainte de toate, că motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei") nu are incidenţă în cauză, motivarea judecătorului de fond răspunzând adecvat la toate aspectele invocate de reclamantă în cererea introductivă de instanţă. De altfel, în susţinerea acestui motiv de recurs, titulara căii de atac s-a limitat doar la a susţine ca motivarea primei instanţe ar fi prea succintă şi că nu ar fi răspuns la toate argumentele şi apărările reclamantei.

Înalta Curte nu poate să dea eficienţă acestei susţineri, câtă vreme motivul de recurs invocat nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt şi de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar reţine că aceasta îndeplineşte exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanţa de fond înfăţişând într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii de chemare în judecată.

Cât priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, prin Decizia nr. 126 din 5 mai 2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de neconformitate nr. x din 20 noiembrie 2015 întocmită de Direcţia Generală Programul European din cadrul MDRAP prin care s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x din 25 martie 2015 încheiat între UAT Municipiul Craiova şi SC A. SRL.

În fapt, urmare a verificărilor efectuate de echipa de control cu privire la atribuirea contractului de achiziţie publică (în cadrul proiectului "Eficienţa energetică prin Facilităţi pentru creşterea economică a municipiului Craiova - EFECT 30.1") s-au constatat următoarele abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice:

- declararea ca fiind câştigătoare a unei oferte ce nu a îndeplinit toate cerinţele solicitate prin caietul de sarcini;

- acceptarea completării ofertei tehnice de către ofertantul declarat câştigător.

Cu privire la prima abatere, se reţine că, potrivit prevederilor Cap. III - "Condiţii tehnice impuse executanţilor din caietul de sarcini", autoritatea contractantă a solicitat că "executantul trebuie să facă dovada că deţine mijloace tehnice (schele, platforme, mijloace de transport, protecţii) care să asigure execuţia fără a aduce prejudicii locatarilor şi să asigure un ritm de lucru care să respecte termenele de execuţie".

Aşa cum a apreciat în mod corect instanţa de fond, din analiza înscrisurilor aflate la dosarul achiziţiei, organul de control a constatat că ofertantul declarat câştigător nu a prezentat niciun document din care să rezulte că deţine sau că va acea acces la mijloacele de transport şi platformele pe care urmează a le folosi pentru execuţia lucrărilor; cu toate acestea, în cadrul procedurii de achiziţie publică în speţă, comisia de evaluare a constatat că oferta SC A. SRL îndeplineşte în totalitate cerinţele aşa cum au fost stabilite în documentaţia de atribuire.

Potrivit prevederilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, "ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire". Contrar susţinerilor recurentei reiterate în faţa Înaltei Curţi, societatea declarată câştigătoare nu a făcut dovada îndeplinirii respectivelor cerinţe, încălcându-se astfel prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

În acest context, susţinerile recurentei în sensul că nu ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal nu pot fi sub nicio formă reţinute, câtă vreme respectarea acestui principiu presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor prevăzute în documentaţia de atribuire, astfel încât orice operator să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului. Ca atare, recurenta avea obligaţia de a stabili oferta câştigătoare doar în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplinea condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire.

Apărarea recurentei în sensul că, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare, ofertantul ar fi completat şi prezentat Anexa 13, făcând dovada îndeplinirii cerinţei de calificare, este contrazisă chiar de conţinutul solicitării de clarificări nr. x din 3 februarie 2015, în care chiar comisia de evaluare a precizat că, în urma analizării documentelor prezentate, s-a constatat că "denumirile utilajelor nu corespund cu cele declarate în Anexa nr. 13, solicitându-se corespondenţa documentelor pentru fiecare în parte", aspect ce reflectă fără dubiu faptul că, la momentul depunerii ofertei, această cerinţă nu era îndeplinită, deşi ea trebuia să existe anterior stabilirii ofertei câştigătoare.

În ceea ce priveşte al doilea aspect, organul de control a reţinut că reclamanta a acceptat completarea ofertei tehnice de către ofertantul câştigător.

Potrivit prevederilor art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"În cazul în care ofertantul modifică, prin răspunsurile pe care le prezintă, conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice;

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire".

Este indubitabil faptul că, în urma analizării documentelor prezentate în completare la oferta tehnică depusă iniţial de către ofertantul SC A. SRL, comisia de evaluare a acceptat documentele prezentate şi a declarat oferta depusă drept conformă, încălcând obligaţia statuată de art. 81 din H.G. nr. 925/2006 care impunea respingerea ofertei neconforme, în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător a completat oferta tehnică cu documente ce nu au fost depuse în oferta iniţială care era neconformă. În acest mod, aşa cum corect a apreciat şi instanţa de fond, a fost încălcat principiul tratamentului egal, cu atât mai mult cu cât pentru un alt ofertant (SC B. SRL) nu s-a acceptat completarea ofertei, cele două situaţii fiind tratate diferit de către comisia de evaluare.

În acest context, argumentul recurentei în sensul că nu s-ar fi depus nicio contestaţie împotriva rezultatului procedurii, este lipsit de orice relevanţă, lipsa unor astfel de contestaţii nu justifică şi nu acoperă încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiilor legale anterior enunţate.

În sfârşit, nefondată este şi critica referitoare la pretinsa nelegalitate a actelor administrative contestate, decurgând din nepublicarea Ghidului solicitantului în Monitorul Oficial. Aşa cum a observat şi instanţa de fond, o astfel de alegaţie nu are nicio legătură cu fondul problemei supusă analizei şi, sub nicio formă, nu poate conduce la reformarea sentinţei, câtă vreme abaterile constatate în respectiva procedură de achiziţie publică şi care au condus la aplicarea corecţiei, rezultă din încălcarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice şi nu din prevederile reglementate de respectivul ghid, astfel că susţinerile recurentei legate de natura juridică a acestuia au valoarea unor simple consideraţii teoretice.

Pentru aceste considerente, reţinând că în cauză au fost încălcate de către reclamant, în calitate de autoritate contractantă, principiile proporţionalităţii, tratamentului egal şi nediscriminării prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, actele administrative atacate au fost legal emise.

Ca atare, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă ca nefondat recursul, reţinând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de reclamanta UAT Municipiul Craiova, prin Primarul Municipiului Craiova împotriva Sentinţei civile nr. 1993 din 30 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 ianuarie 2020.

Procesat de GGC - LM