EU-funded public works contract: 5% financial correction for discriminatory selection criteria and incomplete third-party supporter documents

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Consiliul Judeţean Buzău a solicitat anularea Deciziei nr. 228/31.07.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de UAT Judeţul Buzău împotriva Notei de neconformitate nr. x din 22.05.2015 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, vizând contractul de finanţare cod SMIS 1491 şi, pe cale de consecinţă, efectuarea plăţilor aferente contractului de execuţie lucrări nr. x/30.12.2013 pentru Reabilitarea DJ203H, km. 0+000 - 16+000, Râmnicu Sărat - Buda, perfectat de Consiliul judeţean Buzău cu Asocierea formată din SC A. SRL Bucureşti şi SC B. SRL Pătârlagele având ca lider de asociere pe SC A. SRL Bucureşti în cadrul implementării proiectului "Reabilitarea DJ203H, km. 0+000 -16+000, Râmnicu Sărat - Buda".

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 269 din 8 decembrie 2015, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia AM POR şi în consecinţă a dispus anularea Deciziei nr. 228/31.07.2015 de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/22.05.2015.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 269 din 8 decembrie 2015, pronunţate de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia AM POR, solicitând casarea acesteia şi, în rejudecare, respingerea acţiunii formulate de UAT Jud. Buzău, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul a argumentat, mai întâi, că neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, aducându-se astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

A evocat circumstanţele emiterii Notei de neconformitate nr. x/22.05.2015 şi a Informării nr. 36198/15.05.2015 şi a arătat că în mod întemeiat, raportat la neregulile constatate, s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/30.12.2013, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A), pct. 9.

Abaterile au fost identificate şi sancţionate o singură dată, iar reducerile aplicate cererilor de rambursare ulterioare reprezintă doar executarea/recuperarea sumelor aferente sancţiunii.

Intimatul-reclamant a restricţionat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unei cerinţe de natură să restricţioneze participarea la procedură, anume "inginer topo atestat ANCPI domeniul D", fără a exista vreo menţiune cu privire la posibilitatea de a fi acceptată şi o calificare similară echivalentă, în funcţie de ţara de stabilire a expertului, menţiune necesară în cazul ofertanţilor străini, care în aceste condiţii sunt obligaţi să obţină atestatul respectiv fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, încălcând, astfel, dispoziţiile art. 177 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul a mai argumentat că nu se justifică condiţionarea participării la procedura de achiziţie prin impunerea deţinerii atestatului ANCPI.

Instrucţiunea Preşedintelui ANRMAP nr. 1/2013 care prevede expres, la art. 23, obligaţia autorităţilor contractante de a nu impune, în cazul experţilor străini, obţinerea atestatului ori certificatului recunoscut de autorităţile române, dar şi de a accepta certificate echivalente, aduce doar lămuriri/clarificări/precizări cu privire la aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, intimatul-reclamant a acceptat şi a declarat câştigătoare oferta unui operator economic care nu a respectat criteriile de selecţie publicate în anunţul de participare.

Instanţa de fond a reţinut că nu este justificată aplicarea reducerii procentuale de 5%, având în vedere principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, în pofida faptului că nu au fost depuse documentele de confirmare privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru terţul susţinător, SC A. AG.

Dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 nu prevăd posibilitatea de a aplica o reducere procentuală mai mică de 5% pentru acest tip de abatere, a cărei existenţă nu a fost infirmată de către instanţa de fond.

Instanţa de fond a reţinut în mod greşit că lipsa cazierului judiciar al operatorului economic şi lipsa cazierului judiciar al administratorului/directorului general al terţului susţinător nu au nici o relevanţă raportat la prevederile art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi la cele ale fişei de date a achiziţiei.

În plus, Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL nu a depus nici un document justificativ (dintre cele acceptate) care să ateste posesia staţiei de mixturi asfaltice.

Pe cale de consecinţă, intimata a aplicat un tratament preferenţial ofertantului declarat câştigător, încălcând prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 9235/2006 şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 200 alin. (1) şi art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În speţă au fost avute în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor, pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, acestea nu se vor cumula şi se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

Abaterile au fost constatate prin Nota de neconformitate nr. x/22.05.2015, ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 519/2014, măsura administrativă fiind dispusă în conformitate cu acest act normativ.

Este lipsită de relevanţă concluzia potrivit căreia ANRMAP şi UCVAP nu au sesizat nici o încălcare a legislaţiei în domeniu, această împrejurare neputând constitui un argument suplimentar în susţinerea caracterului legal al procedurii de achiziţie publică, deoarece instituţia care face controlul şi care verifică respectarea condiţiilor contractului de finanţare este Autoritatea de Management.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul Judeţul Buzău a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, argumentând că hotărârea primei instanţe este legală şi temeinică.

A susţinut, în esenţă, că cerinţa privind deţinerea atestatului ANCPI domeniul D a fost formulată ţinând cont de complexitatea contractului şi de caracteristicile obiectivului ce se realizează. Dincolo de principiul recunoaşterii reciproce a diplomelor şi atestatelor emise de către entităţile statale membre ale Uniunii Europene, care îşi regăseşte aplicarea numai la nivelul procedurilor de achiziţie, ANCPI, respectiv OCPI, nu vor lua în considerare o documentaţie dacă aceasta nu este realizată de o persoană atestată de ele în acest scop.

În ceea ce priveşte cea de-a doua abatere, intimatul a argumentat că în mod corect a reţinut prima instanţă că, în conformitate cu dispoziţiile art. 190 alin. (2), art. 180 şi art. 181 lit. a), c1) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost îndeplinite cerinţele de calificare privind terţul susţinător, prin depunerea declaraţiei pe proprie răspundere de neîncadrare în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006. În mod corect şi-a motivat instanţa fondului soluţia prin invocarea principiului proporţionalităţii, apreciind că nu se justifică aplicarea reducerii procentuale de 5%, abaterea fiind minoră. De altfel, chiar şi în condiţiile în care s-ar aprecia faptul că există o neconformitate, aceasta nu are impact financiar, întrucât oferta declarată câştigătoare îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini, fiind şi cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

În fine, în ceea ce priveşte cea de-a treia abatere, arată că Autoritatea de management a făcut o confuzie de termeni, scoţând din context o frază dintr-o clarificare postată de intimată în SEAP în cadrul respectivei proceduri de achiziţie publică. Comisia de evaluare a acceptat ca şi document doveditor pentru atestarea existenţei unei staţii de mixturi asfaltice factura şi autorizaţia de mediu, ambele reprezentând documente acceptabile potrivit Fişei de Date a Achiziţiei şi fiind de natură a demonstra deţinerea utilajelor.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 ianuarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 martie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia AM POR, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a concluziilor scrise prezentate de părţi, a dispoziţiilor legale aplicabile şi a probatoriului administrat în cauza de faţă, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În speţă, intimatul-reclamant Judeţul Buzău a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de neconformitate nr. x/22.05.2015, prin care au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/30.12.2013, şi s-a aplicat o reducere de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/30.12.2013, şi Decizia nr. 228/31.07.2015, prin care contestaţia reclamantei a fost respinsă ca neîntemeiată.

Prin actele contestate, pârâtul -recurent a constatat următoarele abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/30.12.2013:

(i) Autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin introducerea în anunţul de participare (pct. III.2.3.a) - capacitatea tehnică şi/sau profesională, a unui criteriu de selecţie/atribuire ilegal şi/sau discriminatoriu şi anume "1 inginer topo atestat ANCPI domeniul D" .

(ii) Autoritatea contractantă a acceptat şi a declarat câştigătoare oferta unui operator economic care nu a respectat criteriile de selecţie publicate în anunţul de participare:

a) la cap. III 2.1 a) - "Situaţia personală a candidatului", s-a solicitat ca ofertanţii să prezinte declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, iar ca documente de confirmare "cazier judiciar al operatorului economic, cazierul judiciar al administratorului/directorului general. Documentele vor fi prezentate şi de terţul susţinător, dacă este cazul", iar ofertantul câştigător a depus documente prin care A. AG are calitatea de terţ susţinător, fără a prezenta şi documentele de confirmare solicitate prin anunţul de participare (cazier judiciar al operatorului economic,cazierul judiciar al administratorului/directorului general).

b) la cap. III.2.3) - "Capacitatea tehnică - Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor" din Anunţul de participare, autoritatea contractantă a impus următoarea cerinţă: "în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (3) lit. f) se va prezenta o listă a utilajelor/echipamentelor utilizate pentru realizarea contractului", iar Comisia de evaluare din cadrul Autorităţii contractante nu a ţinut cont, în procesul de evaluare a ofertelor, de propria cerinţă în conformitate cu care ofertantul trebuia să dovedească deţinerea echipamentului în dotare proprie, închiriere sau alte forme de punere la dispoziţie.

Pentru abaterile constatate, s-a aplicat o reducere procentuală de 2% din valoarea contractului de lucrări, în baza H.G. nr. 519/2014, Anexa, Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, lit. A), pct. 9, respectiv o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări, în baza H.G. nr. 519/2014, Anexa, Evaluarea ofertelor, partea I lit. A), pct. 1, cu aplicarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Răspunzând punctual criticilor recurentului, Înalta Curte reţine următoarele:

(i) Cu privire la prima abatere, se constată că autoritatea contractantă a prevăzut în anunţul de participare (pct. III.2.3.a) - capacitatea tehnică şi/sau profesională, criteriul de selecţie/atribuire "1 inginer topo atestat ANCPI domeniul D", fără a se prevedea în cuprinsul documentaţiei de atribuire posibilitatea de a fi acceptată şi o calificare similară "echivalentă" în funcţie de ţara de stabilire a expertului.

Această omisiune contravine prevederilor exprese ale art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. (...).

Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, "în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene."

Intimatul-reclamant a formulat cerinţe restrictive, impunând obligaţia deţinerii unor atestate eliberate de autorităţile române, fără menţionarea posibilităţii, pentru ofertanţi, de prezentare a documentelor echivalente privind competenţele necesare, emise în alte state membre ale Uniunii Europene. Cerinţele au încălcat principiile promovării concurenţei între operatorii economici şi garantării tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, statuate de art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind lipsit de relevanţă faptul că cetăţeanul altui stat membru ar avea posibilitatea de a obţine recunoaşterea atestatului eliberat de statul respectiv urmând procedura prevăzută de Ordinul ANCPI nr. 107/2010.

Cât priveşte argumentul prin care se susţine inexistenţa neregulii din perspectiva controlului exercitat asupra procedurii de achiziţie de către ANRMAP şi UCVAP, Înalta Curte reţine că, raportat la prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu era ţinută de controlul exercitat de cele două autorităţi menţionate asupra procedurii de achiziţie în cauză.

(ii) În ceea ce priveşte cea de-a doua abatere, Înalta Curte reţine, mai întâi, că la cap. III 2.1 a) "situaţia personală a candidatului", autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii să prezinte declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, iar ca documente de confirmare "cazier judiciar al operatorului economic, cazierul judiciar al administratorului/directorului general", cu menţiunea că "documentele vor fi prezentate şi de terţul susţinător, dacă este cazul", dar, în speţă, ofertantul câştigător a depus documente prin care A. AG are calitatea de terţ susţinător, fără a prezenta şi documentele de confirmare solicitate prin anunţul de participare (cazier judiciar al operatorului economic,cazierul judiciar al administratorului/directorului general).

Potrivit art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate, persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d)."

Art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la faptul că "autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat despre care are cunoştinţă că, în ultimii 5 ani, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru participare la activităţi ale unei organizaţii criminale, pentru corupţie, pentru fraudă şi/sau pentru spălare de bani", iar art. 181 lit. a), c1) şi d) se referă la faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:

"a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic; c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională."

Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă cu evidenţă faptul că terţul susţinător, în speţă A. AG, avea, la rândul său, obligaţia de a depune documentele de calificare la cap. III 2.1 a), inclusiv cazier judiciar al operatorului economic şi cazierul judiciar al administratorului/directorului general, cu atât mai mult cu cât însăşi documentaţia elaborată de autoritatea contractantă le solicita expres şi se poate prezuma, în mod rezonabil, că ceilalţi participanţi la licitaţie au respectat cerinţa.

În speţă, intimatul a considerat documentele depuse ca fiind suficiente pentru demonstrarea situaţiei personale a terţului susţinător, fiind astfel aplicat un tratament preferenţial ofertantului declarat câştigător, cu încălcarea art. 36 alin. (1), art. 81 din H.G. nr. 925/2006, art. 200 alin. (1), art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării achiziţiei.

Faptul că ofertantul selectat ar fi avut oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic este lipsit de relevanţă, câtă vreme apar a fi fost eludate dispoziţiile legale ce urmăresc să împiedice participarea la procedurile de achiziţie a operatorilor economici a căror conduită a atras anterior rigorile legii penale.

Înalta Curte mai arată că pentru existenţa neregulii, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul naţional aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudenţa consolidată a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, (după adoptarea soluţiei de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului).

În fine, în ceea ce priveşte ultima neregulă constatată de autoritatea recurentă, Înalta Curte constată că intimata nu a făcut dovada deţinerii echipamentului prin vreunul din documentele menţionate în Fişa de Date a Achiziţiei.

În concluzie, în cauză, în mod corect au fost identificate nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/30.12.2013, conform punctului 9 partea l, lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, măsură care nu încalcă principiul proporţionalităţii, în raport cu abaterea reţinută, fiind fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, judecând cauza, va respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia AM POR împotriva Sentinţei nr. 269 din 8 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa şi, rejudecând:

Respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2018.

Procesat de GGC - GV