Appeal against refusal to suspend execution of energy tariff order dismissed as unfounded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, suspendarea executării Ordinului ANRE 165/2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru Serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobate prin Ordinul nr. 72/2013, publicat în Monitorul Oficial al României 908 din 8.12.2015, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a dosarului de fond, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1709 din 23 mai 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în favoarea căreia şi-a declinat competenţa teritorială Curtea de Apel Cluj prin Sentinţa civilă nr. 54 din 25 februarie 2016, a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare a executării Ordinului ANRE nr. 165/2015 formulată de reclamanta Societatea A. SA.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1709 din 23 mai 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Societatea A. SA., solicitând casarea acesteia şi, după rejudecarea cauzei pe fond, admiterea acţiunii.

În motivarea recursului, reclamanta-recurentă a evocat pe larg argumentele expuse în faţa instanţei de fond şi a detaliat aspecte de nelegalitate, subsumate, în esenţă, următoarelor critici:

(i) Ordinul nr. 165/2015 a fost adoptat cu încălcarea procedurii prevăzute de art. 7 din Legea nr. 52/200. Considerentele pentru care instanţa de fond a respins această critică sunt confuze şi nefondate, deoarece în speţă nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege, anume existenţa unor circumstanţe extraordinare şi necesitatea adoptării unor soluţii imediate în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public;

(ii) Instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor legale prevăzute de art. 7 alin. (1) - (12) din Legea nr. 52/2003, îndeosebi a art. 7 alin. (2), (4) şi (8);

(iii) Nu s-a realizat analiza preliminară/studiul de impact, deci au fost încălcate dispoziţiile Legii nr. 52/2003 şi ale Legii nr. 24/2000;

(iv) ANRE a încălcat cerinţa motivării/fundamentării actelor administrative;

(v) Instanţa de fond în mod eronat nu a reţinut că nu au fost respectate prevederile Directivei 2009/72/CE.

(vi) Adoptarea Ordinului s-a făcut cu încălcarea principiilor privind stabilirea preţurilor şi a principiilor privind transparenţa, predictibilitatea şi aşteptarea legitimă, precum şi a principiului neretroactivităţii.

(vii) Recurenta-reclamantă a demonstrat în mod convingător îndeplinirea celei de-a doua condiţii, anume paguba iminentă, în contextul unei preconizate scăderi bruşte a veniturilor, dificultatea de a-şi respecta obligaţiile din programele de investiţii şi impactul negativ asupra acţiunilor A., acţionar al A.

4. Apărările intimatului

Legal citată, intimata Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinare, solicitând, mai întâi, anularea recursului ca nemotivat, în raport de dispoziţiile art. 486 alin. (1) lit. d) coroborat cu dispoziţiile art. 486 alin. (3) C. proc. civ.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, cu motivarea, în esenţă, că judecătorul fondului a aplicat şi interpretat corect dispoziţiile legale incidente, raportat la situaţia de fapt reţinută, că motivele de casare sunt interpretări proprii ale actelor normative care reglementează piaţa şi sectorul energetic, total lipsite de o motivaţie juridică şi că un act normativ de modificare a unei metodologii nu poate, prin el însuşi, să producă o pagubă iminentă unui operator de distribuţie.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul realizat în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 2 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 16 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a respins excepţia nulităţii recursului, invocată de intimata ANRE şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, şi faţă de criticile recurentei-reclamante, constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

Conform celor expuse anterior, reclamanta Societatea A. SA a învestit instanţa de contencios administrativ, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, cu o cerere de suspendare a executării Ordinului ANRE nr. 165/2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru Serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobate prin Ordinul ANRE nr. 72/2013.

În motivarea cererii de suspendare, reclamanta-recurentă a argumentat că:

(i) Ordinul nr. 165/2015 a fost adoptat cu încălcarea principilor de transparenţă decizională, îndeosebi art. 7 din Legea nr. 52/2003

Legea nr. 52/2003 stabileşte, prin intermediul art. 7, o serie de cerinţe formale suplimentare, de validitate, ce trebuie respectate de autorităţi în procesul de elaborare a actelor normative, având drept scopuri responsabilizarea autorităţii publice, creşterea gradului de transparenta, dar şi implicarea activa a cetăţeanului prin asigurarea unei consultări publice efective, iar nu a uneia simulate.

Procesul de adoptare a Ordinului nr. 165/2015 s-a desfăşurat cu încălcarea legii, deoarece nu a existat o consultare publică, reală, care sa permită persoanelor interesate să determine de o manieră rezonabilă impactul modificării metodologice, îndeosebi din perspectiva planului investiţional, nu au fost avute în vedere în mod real şi efectiv sugestiile formulate, iar între data publicării anunţului şi data adoptării Ordinului nr. 165/2012 au trecut 7 zile lucrătoare din cele 30 necesare.

Afirmaţia ANRE din cuprinsul referatului de aprobare, privitoare la modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor în procedură de urgenţă, este nefondată şi neconformă realităţii.

În conformitate cu principiile de transparenţă decizională, ANRE nu a indicat circumstanţele excepţionale care impun adoptarea de soluţii imediate şi care au ca scop evitarea unei grave atingeri aduse interesului public, după cum nu a indicat care sunt motivele ce au împiedicat-o sa supună modificarea propusă dezbaterii publice anterior datei de 26.11.2015, astfel încât procesul de reglementare să se desfăşoare cu respectarea normelor imperative.

Din analiza notei de prezentare a proiectului de Ordin şi referatul de aprobare a Ordinului nr. 165/2015 nu reiese cu claritate dacă această formalitate a fost respectată în cadrul procesului de adoptare a Ordinului nr. 165/2015.

(ii) Adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut fără realizarea analizei preliminare/a studiului de impact, cu încălcarea Legii nr. 52/2003 şi Legii nr. 24/2000 şi a condus la intrarea în vigoare a unei modificări ce încalcă principiul egalităţii şi al discriminării, stabilite la nivel constituţional

Normele de tehnică legislativă, convergente dispoziţiilor de transparenţă decizională, reglementează nu doar cerinţa unui studiu de impact [stabilit şi de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003], care potrivit art. 33 din Legea nr. 24/2000 are drept scop estimarea costurilor şi a beneficiilor, dar şi a dificultăţilor ce ar reieşi din reglementările propuse, dar şi cerinţa evaluării preliminare (a se vedea art. 7 din Legea nr. 24/2000) - ce reprezintă modalitatea de fundamentare a propunerii legislative din perspectiva efectelor economice, sociale, legislative etc. şi care se realizează înainte de adoptare, şi necesitatea [a se vedea art. 6 alin. (1) din Legea nr. 24/2000] ca proiectul de act normativ să instituie reguli necesare, suficiente şi posibile care sa conducă la o cât mai mare stabilitate şi eficienta legislativa.

Niciuna dintre obligaţiile sus amintite nu a fost respectata de către ANRE în procesul de reglementare a modificării art. 105 din Ordinul ANRE nr. 72/2013.

(iii) ANRE nu a justificat de ce este necesară scăderea considerabilă şi intempestivă a tarifelor de distribuţie pentru anul 2016, în contextul în care regularizarea pe variaţie (inclusiv aşadar scăderea) se făcea potrivit metodologiei anterioare pe o perioadă de mai mulţi ani (dacă era cazul) cu respectarea limitelor stabilite de vechea formă a art. 105 din Metodologie.

Modificarea este şi discriminatorie în contextul în care, în ipoteza creşterii tarifelor de distribuţie, diferenţa se regularizează în anii următori, cu respectarea plafonului maxim de creştere - astfel cum, de altfel, s-a întâmplat şi în trecut - în timp ce, în ipoteza scăderii tarifelor, acestea pot fi regularizate într-un singur an (şi vor fi regularizate într-un singur an, respectiv anul 2016).

(iv) Adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut cu încălcarea prevederilor Directivei 2009/72/CE ("Directiva 72/2009").

Astfel, Directiva 72/2009 instituie autorităţilor de reglementare obligaţia de a stabili sau aproba metodologiile folosite pentru calcularea tarifelor de distribuţie cu suficient timp înainte de intrarea lor în vigoare şi stabilirea acestor metodologii şi tarife de aşa manieră încât să permită operatorilor realizarea de investiţii în funcţionalitatea reţelelor.

În ceea ce priveşte transpunerea directivei în legislaţia naţionala, prevederile din Legea Energiei nu transpun obligaţiile referite mai sus, legiuitorul mărginindu-se la a stipula că metodologiile de reglementare a preţurilor şi tarifelor se vor aproba de autoritatea competentă, după parcurgerea procedurii de consultare publică.

În ceea ce priveşte semnificaţia sintagmei "cu suficient timp înainte de intrarea lor în vigoare", aceasta ar trebui interpretată în strânsă conexiune cu obligaţia operatorilor de distribuţie de a stabili, în baza tarifelor şi metodologiilor astfel aprobate, efectuarea planurilor de investiţii pentru funcţionarea continua a reţelelor Astfel, este dincolo de orice dubiu, ca pentru a putea realiza o astfel de planificare complexa este necesar ca, înainte de adoptarea oricăror modificări, operatorul să beneficieze de o perioadă suficientă de timp astfel încât să se poată replia şi alinia în mod corespunzător modificărilor de reglementare, pentru a putea realiza programele investiţionale şi pentru a evita sau preîntâmpina eventuale dezechilibre în activitatea viitoare.

Acest lucru nu s-a întâmplat nici prin prisma termenului de 2 săptămâni în care ANRE a finalizat procesul de adoptare a Ordinului nr. 165/2015, acest termen fiind departe de termenul rezonabil impus de Directiva 72/2009 şi nici prin stabilirea tarifelor de o manieră care să permită realizarea programelor investiţionale, prin măsurile adoptate ANRE limitând posibilitatea operatorilor de a continua programele de investiţii asumate, în contextul în care, ca efect al modificării aduse prin Ordinul nr. 165/2015 scăderile tarifelor de distribuţie sunt mult mai mari decât cele ce puteau fi previzionate prin raportare la forma anterioara a art. 105 din Metodologie.

(v) Adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut cu încălcarea principiilor privind stabilirea preţurilor, în primul rând a principiului transparenţei, în contextul în care proiectul de modificare a Metodologiei a fost publicat ca document de discuţie la data de 26.11.2015 cu termen de transmitere a observaţiilor la data de 06.12.2015, intrarea în vigoare având loc în data de 08.12.2015, întregul proces finalizându-se, practic, în decurs de doua săptămâni.

Autoritatea de reglementare nu a acţionat în sensul asigurării unui cadru de reglementare stabil, ba din contra, prin adoptarea bruscă şi intempestivă a modificărilor din Ordinul nr. 165/2015, ANRE a creat nesiguranţă şi dezechilibru în activitatea operatorilor de distribuţie din piaţă.

Alte principii încălcate au fost principiului predictibilităţii şi aşteptării legitime. Dacă, anterior modificării, în cazul modificării anuale a tarifelor se putea discuta de o predictibilitate, operatorii economici având o certitudine atât cu privire la incidenţa modificării, cât şi cu privire la modalitatea şi limitele în care aceasta putea fi făcută, nu se putea discuta, în niciun caz, despre vreo aşteptare rezonabilă a operatorilor de distribuţie în sensul introducerii bruşte a unor modificări legislative care să elimine complet limita de plafonare în sensul scăderii tarifelor;

Exista premisa unei aşteptări legitime a operatorilor de distribuţie ca orice astfel de modificări legislative să se facă în conformitate cu procedura.

Practica în domeniu viza o variaţie tarifara mult mai redusă decât variaţia propusă urmare a modificării legislative, care a permis o scădere a tarifelor cu 16%, aşteptările distribuitorilor fiind, pe cale de consecinţă, de stabilire a unor variaţii în limite similare celor realizate anterior.

(vi) Prin adoptarea Ordinului nr. 165/2015 se încalcă principiul neretroactivităţii legii. Mergând pe ideea ca adoptarea Ordinului nr. 165/2015 s-a făcut în vederea permiterii ANRE sa realizeze o scădere a tarifelor sub pragurile iniţiale din vechea reglementare pentru a putea regulariza ulterior veniturile prin aplicarea corecţiilor, o astfel de măsură se putea realiza şi sub vechea reglementare care oricum prevedea această procedură diferenţa fiind rezultanta sumelor (mai mica sub vechea reglementare şi excesiv de mare sub noua reglementare).

(vii) Cu privire la condiţia privind prevenirea unei pagube iminente, a arătat reclamanta că o astfel de modificare brutală a veniturilor anticipate pentru anul 2016, bazată pe modificarea intempestivă a cadrului legislativ prin înlăturarea marjei de variaţie în sens negativ a tarifelor reglementate afectează percepţia investitorilor şi a analiştilor asupra companiei, respectiv grupului A., ceea ce se traduce printr-un impact negativ asupra preţului acţiunilor, putând genera retragerea cu efect îndelungat a investitorilor şi posibila diminuare iremediabilă a valorii acţiunilor A. SA.

O consecinţă imediată a scăderii valorii acţiunilor A. SA este păgubirea micilor investitori, persoane fizice, care au avut încredere în stabilitatea cadrului de reglementare din România şi şi-au plasat economiile în acţiunile A. cu ocazia listării publice iniţiale din anul 2014 şi care vor pierde o parte din banii investiţi.

Un alt efect al scăderii acţiunilor reclamantei este creşterea costurilor de finanţare ale societăţii - acestea fiind într-o relaţie invers proporţională cu valoarea de piaţă şi stabilitatea unei companii - într-o perioadă în care aceasta va fi nevoita sa recurgă la finanţare din cauza reducerii bruşte a veniturilor.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că amplele argumente expuse de recurenta-reclamantă, referitor la încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 52/2003, nerespectarea prevederilor Directivei 2009/72/CE şi încălcarea principiilor privind stabilirea preţurilor, privind transparenţa, predictibilitatea şi aşteptarea legitimă, precum şi a principiului neretroactivităţii, nu au caracterul unor indicii aparente care să răstoarne prezumţia de legalitate a actelor administrativ fiscale contestate şi să justifice măsura provizorie a suspendării executării acestora.

În plus, majoritatea argumentelor expuse în motivarea cererii de suspendare necesită o analiză specifică unei acţiuni în anulare, întrucât veridicitatea acestora nu poate fi verificată decât prin administrarea probatoriului complex specific acţiunii de fond.

Jurisprudenţa constantă a Înaltei Curţi (din care, cu titlu de exemplu, Decizia nr. 433/2007, Decizia nr. 550/2009, Decizia nr. 3322/2009, Decizia nr. 4169/2009, Decizia nr. 3854/2010), a fost în sensul că îndoiala serioasă asupra legalităţii actului administrativ trebuie să rezulte cu uşurinţă în urma unei cercetări sumare a aparenţei dreptului, pentru că în cadrul procedurii suspendării executării, pe calea căreia pot fi dispuse numai măsuri provizorii, nu este permisă prejudecarea fondului litigiului.

Înalta Curte mai constată că, prin Sentinţa nr. 3285 din 28 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2018, a fost respinsă, ca nefondată, acţiunea reclamantei Societatea A. SA privind anularea Ordinului ANRE nr. 165/2015 privind modificarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobată prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 72/2013, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 908/08.12.2015.

Soluţia pronunţată de instanţa învestită cu acţiunea în anularea actelor administrative reprezintă implicit o confirmare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actele administrative a cărui suspendare se solicită şi conferă consistenţă concluziei că, în cauză, nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, pentru a fundamenta dispunerea măsurii provizorii a suspendării executării, în cadrul procedurii sumare reglementate de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Constatarea faptului că nu este îndeplinită condiţia referitoare la cazul bine justificat, în sensul în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, face de prisos analiza condiţiei prevenirii unei pagube iminente, în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş) din aceeaşi lege, atâta timp, aşa cum s-a arătat anterior, pentru a fi dispusă măsura provizorie de suspendare a executării actului administrativ, este necesară îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA împotriva Sentinţei civile nr. 1709 din 23 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 mai 2018.

Procesat de GGC - GV