Public procurement: Unjustified restrictive qualification criteria violating proportionality and mandatory justificatory note requirements.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Târgu Mureş a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, anularea Deciziei 805/30.05.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.03.2014, cu exonerarea reclamantului de la plata sumelor stabilite prin actele administrative atacate.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 39 din data de 20 martie 2015, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureş.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureş care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

În motivarea cererii, recurentul a susţinut, mai întâi, că în mod eronat a reţinut instanţa de fond că intimatul a respectat procedura de verificare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la prevederile art. 6, 21 şi 28 din acest act normativ.

Recurentul a criticat motivarea Deciziei nr. 805/30.05.2014, arătând că aceasta nu respectă prevederile art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu conţine elementele esenţiale prevăzute de lege în ceea ce priveşte forma şi conţinutul.

A mai argumentat, în esenţă, că a respectat dispoziţiile art. 188 şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, întrucât a motivat criteriile de calificare prin Nota justificativă nr. x din 29.04.2010, Nota nr. x din 24.10.2010 şi Nota nr. x din 10.12.2010, documentaţiile de atribuire ataşate anunţurilor de participare cuprind toate criteriile de calificare, iar natura contractelor şi complexitatea acestora au justificat impunerea unor cerinţe minime de calificare referitoare la demonstrarea potenţialului tehnic şi organizatoric al operatorilor economici.

A arătat că procedura de achiziţie a fost demarată anterior apariţiei Ordinului ANRMAP nr. 50/2011 prin care s-a procedat la o exemplificare a prevederilor care permit stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie care, oricum, rămân la latitudinea autorităţilor contractante.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul-pârât Ministerul pentru Societatea Informaţională a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea hotărârii instanţei de fond ca legală şi temeinică.

Intimatul a susţinut, în esenţă, că, în mod corect a reţinut prima instanţă că activitatea de control şi concluziile formulate respectă şi sunt susţinute de actele normative în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie, astfel încât apărările legate de neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 nu sunt de natură să determine nulitatea actului atacat.

Autoritatea contractantă a introdus în cuprinsul documentaţiei de atribuire o serie de criterii de calificare/selecţie restrictive, care au împiedicat anumiţi potenţiali ofertanţi să participe la procedura de atribuire, încălcând, astfel, prevederile art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) - (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de . . . . . . . . . ., în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din . . . . . . . . . ., completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamantul Municipiul Târgu Mureş, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la fondul recursului. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, şi faţă de criticile recurentului-reclamant, constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

În speţă, reclamantul-recurent a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de constatare nr. x/18.03.2014 privind contractul de finanţare nr. x/21.10.2013 cod SMIS 5266 "Dezvoltarea şi creşterea eficienţei serviciilor publice electronice în municipiul Târgu Mureş", prin care beneficiarului UAT Municipiul Târgu Mureş i-a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului nr. x/13.04.2010 încheiat între Municipiul Târgu Mureş şi SC A. SRL, decizie menţinută prin adresa nr. x/30.05.2014. reţinându-se incidenţa punctului 23 din Regulamentul COCOF 07/0037/03-RO raportat la faptul că au fost impuse condiţii restrictive legate de experienţa profesională, care exced prevederilor art. 176 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanţă a apreciat că actele administrative contestate au fost legal şi temeinic emise şi aceasta este şi concluzia instanţei de control judiciar.

Fără a mai relua argumentele expuse de instanţa de fond... Înalta Curte reţine că procedura de control a respectat dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, iar actele contestate (...) cuprind toate elementele prevăzute de lege (...). Or, cuprinsul deciziei 805/2014 face referire exactă la situaţia de fapt reţinută în titlul de creanţă şi la apărările reclamantei, fiind motivată decizia de menţinere a actului atacat, atât pe considerente de fapt şi de drept. În ceea ce priveşte semnarea acestui act de către secretarul de (...) aspectele evidenţiate în cuprinsul actelor administrative contestate confirmând neregula reţinută în sarcina intimatei-reclamante, constând în faptul de a nu fi indicat motivele care au justificat introducerea unor criterii de calificare restrictive în ceea ce priveşte participarea la procedura achiziţiei publice, cerinţele minime solicitate potenţialilor operatori economici, referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, fiind disproporţionate în raport cu natura sau complexitatea contractului.

În ceea ce priveşte impunerea unor criterii de calificare nerelevante şi restrictive, se reţine că, la condiţiile privind capacitatea tehnică s-a prevăzut obligativitatea pentru ofertanţi de a dovedi organizarea a cel puţin unui eveniment pe domeniul ITC respectiv că dispun de cel puţin 10 persoane angajate cu carte de muncă, specialişti în domeniul ITC.

Fără a contesta dreptul autorităţii contractante de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, Înalta Curte arată că exercitarea acestei prerogative implică şi obligaţia corelativă, privind furnizarea unei motivaţii care să justifice pe deplin şi în mod convingător necesitatea introducerii criteriilor în procedura achiziţiei publice.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, prin art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurilor de achiziţie, se prevede că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Deşi exista bază legală pentru introducerea cerinţelor minime de calificare impuse pentru participarea la procedura de achiziţie publică, se constată că în cauză nu a fost depusă o notă justificativă corespunzătoare în acest sens, fiind întemeiate reţinerile şi constatările autorităţii pârâte sub acest aspect.

În dezacord cu concluziile primei instanţe, Înalta Curte constată că Nota justificativă nr. x/01.03.2010 întocmită de intimata-reclamantă nu conţine o motivare adecvată sub aspectul necesităţii impunerii condiţiilor restrictive de participare, conform celor reţinute de autoritatea pârâtă, raportat la natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

Or, nota justificativă se elaborează şi se ataşează la dosarul achiziţiei publice, având rolul de a susţine necesitatea introducerii cerinţelor minime impuse, ca o garanţie a respectării principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice, în scopul de a se asigura inclusiv un mediu concurenţial corect pentru toţi operatorii economici.

De aceea, nota justificativă prevăzută în sarcina autorităţii contractante, atunci când solicită îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare din partea ofertanţilor, se elaborează şi trebuie să cuprindă expunerea motivelor care au determinat introducerea lor în procedură, prin formularea unei argumentaţii care să satisfacă exigenţele art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi să susţină pe deplin şi în mod convingător necesitatea impunerii lor.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că ceea ce în mod justificat s-a imputat intimatei-reclamante nu este faptul de a fi solicitat îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare din partea potenţialilor ofertanţi, ci modul în care a înţeles să formuleze respectivele cerinţe de calificare, introducând subcriterii asociate valoric şi/sau cantitativ informaţiilor referitoare la îndeplinirea condiţiei privind experienţa similară.

Înalta Curte constată că nu a fost demonstrată existenţa unei legături necesare între experienţa cerută pentru realizarea obiectului contractului şi sursa de finanţare a achiziţiei, în condiţiile în care, de principiu, capacitatea profesională nu poate fi influenţată de sursa finanţării. De altfel, la dosarul cauzei nu se regăseşte o detaliere temeinică a motivelor ce au impus adoptarea cerinţelor restrictive mai sus arătate, nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 fiind întocmită în mod abstract şi formal, prin raportarea generică la complexitatea contractului ce trebuia atribuit

Nu este întemeiată susţinerea intimatului-reclamant potrivit căreia prin adoptarea cerinţei restrictive nu s-a produs nici un prejudiciu; prejudiciul este unul potenţial şi rezultă din posibila împiedicare a participării la procedura de achiziţie a unor ofertanţi ce puteau realiza obiectul contractului la un preţ mai scăzut. Ca atare, nu se poate susţine că, prin impunerea cerinţelor restrictive menţionate, intimatul-reclamant nu ar fi săvârşit o neregulă, atâta timp cât, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru existenţa neregulii este suficientă dovedirea posibilităţii prejudicierii bugetului UE.

Totodată, Înalta Curte reţine că diminuarea riscului neexecutării contractului nu se poate realiza prin impunerea unor cerinţe de calificare restrictive şi, ca atare, contrare legii. De asemenea, în mod evident, prevalenţa interesului public nu înseamnă că acest interes ar putea fi realizat prin încălcarea unor norme juridice imperative sau a unor prevederi din contractul de finanţare.

Contrar celor reţinute de instanţa fondului, Înalta Curte apreciază că nu poate fi susţinută folosirea eficientă a fondurilor comunitare, atâta timp cât, prin impunerea unor cerinţe restrictive, au fost eliminaţi potenţial din procedura de achiziţie operatori economici care puteau prezenta oferte mai avantajoase. Ca urmare, nu se poate susţine nici că prin aceste cerinţe ar fi fost promovată concurenţa între operatorii economici. De asemenea, interpretarea principiului asumării răspunderii în sensul propus de intimatul-reclamant (doar autoritatea contractantă poate aprecia relevanţa cerinţelor de calificare impuse prin documentaţia de atribuire) ar împiedica orice control al autorităţilor competente cu privire la caracterul restrictiv al cerinţelor menţionate, ceea ce este, în mod vădit, inadmisibil.

Pentru aceste motive, constatându-se că Hotărârea C.N.C.D. nr. 251/30.04.2014 a fost legal şi temeinic emisă şi nu subzistă motive de casare a hotărârii instanţei de fond, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) C. proc. civ. (2010), Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureş împotriva Sentinţei nr. 39 din 20 martie 2015 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 mai 2018.

Procesat de GGC - GV