Withdrawal of SME funding for affiliation; retroactive application of CJUE interpretation of "affiliated enterprises"

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, sub nr. x/2016, aşa cum a fost precizată, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE (denumit ulterior Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, iar în prezent Ministerul Fondurilor Europene) solicitând ca prin hotărâre ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 26250/04.04.2016 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale, în cadrul obiectivului convergenţă nr. 1441/29.01.2016, ambele emise de pârât.

2. Prin Sentinţa nr. 279/25.11.2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea şi a anulat atât Decizia nr. 26250/04.04.2016 cât şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 1441/29.01.2016, luând act că reclamanta va solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Motivele de casare invocate în cauză

3. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (denumit în prezent, după cum s-a arătat, Ministerul Fondurilor Europene, fiind reprezentat în cursul judecăţii recursului şi, în special, la punerea concluziilor pe fond, de Ministerul Finanţelor Publice).

Invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurentul a solicitat casarea sentinţei şi respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

În motivarea recursului se arată că sentinţa este nelegală pentru următoarele considerente:

- instanţa nu a ţinut cont de diferenţa dintre evaluarea ex-ante şi ex-post a proiectului pentru care s-a acordat finanţarea;

- în mod greşit s-a reţinut că hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-110/13 nu se aplică retroactiv proiectelor finanţate anterior acestei hotărâri;

- au fost încălcate dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004 deoarece nu s-a ţinut cont de legătura dintre reclamanta SC A. SRL şi SC B. SRL.

4. Intimata-reclamantă A. SRL a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii recurate, precizând că va solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

În primul rând solicită anularea recursului întrucât motivele invocate nu se circumscriu prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Pe fondul recursului, arată următoarele:

- este necontestat că autoritatea recurentă poate efectua atât o verificare ex-ante cât şi ex-post finanţare; ceea ce se contestă este poziţia fluctuantă a autorităţii care, în opinia intimatei, nu poate reveni asupra constatărilor iniţiale, în baza aceloraşi documente; altfel spus, recurenta nu poate invoca propria culpă în efectuarea verificării iniţiale;

- hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) în cauza C-110/13 nu este incidentă în cauză deoarece nu poate fi aplicată retroactiv, în acest sens fiind art. 91 alin. (1) din Regulamentul de procedură al CJUE, practica judiciară a CJUE (C-43/75 Defrenne c. Sabena) şi art. 9 alin. (2) C. civ. chiar dacă hotărârea ar fi incidentă, în speţă nu sunt întrunite condiţiile pentru ca a reţine că SC A. SRL şi SC B. SRL sunt întreprinderi legate;

- nu au fost încălcate dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004; în acest context, intimata reia argumentele pe fond referitoare la conducerea şi sediul comun al celor două societăţi, situaţia economică a acestora precum şi modalitatea în care figurează în bazele de date ale altor instituţii (Camera de Comerţ şi Industrie Alba, C., topul firmelor constituit la nivelul anului 2010 şi chiar scriptele autorităţii recurente la data acordării finanţării).

6. Prin raportul întocmit în cauză s-a propus respingerea excepţiei nulităţii recursului, soluţia fiind însuşită de instanţă prin admiterea în principiu a recursului prin încheierea de şedinţă din data de 24.04.2018.

Analiza motivelor de casare

5. Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivele de casare invocate în cauză şi la apărările intimatei, luând în considerare actele şi lucrările dosarului precum şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

6. Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere pentru motivele de nelegalitate expres arătate la pct. 1 - 8.

Recurentul a indicat de drept motiv de casare pct. 6 şi 8, pretinzând că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004 deoarece nu s-a ţinut cont de legătura dintre reclamanta SC A. SRL şi SC B. SRL; de asemenea, se susţine că instanţa nu a ţinut cont de diferenţa dintre evaluarea ex-ante şi ex-post a proiectului pentru care s-a acordat finanţarea şi a aplicat greşit principiul neretroactivităţii în domeniul interpretării legii.

7. Primul motiv de casare este neîntemeiat deoarece sentinţa recurată cuprinde motivele pe care se întemeiază iar acestea nu sunt contradictorii şi nici străine de natura cauzei.

Astfel, în esenţă, Curtea de Apel Alba Iulia a reţinut că Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 1441/29.01.2016 (numit în continuare Procesul-verbal), prin care s-a dispus retragerea finanţării de 1.075.000 RON, este nelegal deoarece cele reţinute în sarcina reclamantei SC A. SRL (intimată în prezentul recurs), beneficiară a finanţării - respectiv că este întreprindere legată şi formează un grup împreună cu SC B. SRL, în sensul art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii (numite în continuare IMM-uri) şi că, aşa fiind, nu se încadrează în categoria IMM-urilor şi nu poate beneficia de finanţare - nu conduc la concluzia că întreprinderile sunt legate; or, privită individual, reclamanta se încadrează în categoria IMM-urilor şi poate beneficia de finanţare.

Faptele ca atare constatate de autoritatea de control (respectiv cele referitoare la structura de proprietate a celor două societăţi, la relaţiile de familie dintre administratorii acestora, la faptul că dl. D. deţinea, potrivit datelor înscrise în Registrului comerţului, puteri depline în conducerea celor două societăţi, că acestea funcţionează pe pieţe adiacente şi că SC B. este principalul client al reclamantei) au fost însuşite de către instanţa de fond (cu o singură excepţie ce va fi arătată mai jos), care însă a apreciat că ele nu justifică aprecierea că societăţile sunt legate .

Pentru a ajunge la această concluzie, instanţa de fond s-a bazat în primul rând pe o interpretare a dispoziţiilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 anterioară pronunţării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) în cauza C-110/13 HaTeFo GmbH împotriva E., arătând că, exceptând aceea cauză, interpretarea dată de instanţa europeană nu poate produce efecte decât pentru viitor, respectiv pentru contractele de finanţare încheiate după data pronunţării hotărârii .

În al doilea rând a arătat că şi dacă s-ar accepta că interpretarea CJUE produce efecte şi în prezenta cauză, cele două întreprinderi tot nu ar putea fi considerate ca fiind legate deoarece, deşi la data acordării finanţării dl. D. figura ca administrator unic al SC B. SRL, în fapt nu exercita puteri depline deoarece din Decizia nr. 9/12.11.2009 a asociaţilor SC B. SRL rezultă că administrarea şi conducerea efectivă a societăţii era exercitată de cei doi fii ai acestuia, care ocupau funcţiile de director general şi director tehnic .

În consecinţă, sentinţa este motivată în fapt şi în drept şi îndeplineşte toate standardele prevăzute de art. 425 C. proc. civ.

8. Cel de-al doilea motiv de casare este, în schimb, întemeiat, sentinţa fiind dată cu încălcarea normelor de drept material aplicabile cauzei.

Astfel, rezultă din actele şi lucrările dosarului (în special din cuprinsul contractului de finanţare şi din Procesul-verbal nr. x/29.01.2016 întocmit de Autoritatea de management pentru POS CCE din cadrul Ministerului Fondurilor Europene) - chestiune de altfel necontestată de părţi - că intimata SC B. SRL a beneficiat de finanţarea de 1.075.000 RON în considerarea faptului că este IMM.

9. Recomandarea 2003/361/CE privind definiţia microîntreprinderilor, întreprinderilor mici şi mijlocii (numită în continuare Recomandarea) a fost transpusă în legea internă prin O.G. nr. 27/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii.

Potrivit art. 1 din anexa la Recomandare, "[e]ste considerată întreprindere orice entitate care desfăşoară o activitate economică, indiferent de forma juridică a acesteia. [...]"

Art. 3 din anexa la Recomandare priveşte tipurile de întreprinderi luate în considerare la calcularea numărului de angajaţi şi a valorilor financiare care vor permite caracterizarea diferitelor categorii de întreprinderi definite la articolul 2 din Recomandare.

Potrivit art. 3 alin. (1) din aceeaşi anexă, prin "întreprindere autonomă" se înţelege "orice întreprindere care nu este clasificată ca întreprindere parteneră în sensul alin. (2) sau ca întreprindere afiliată în sensul alin. (3)."

Potrivit art. 3 alin. (3):

"«Întreprinderi afiliate» sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele relaţii:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor altei întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administraţie, de conducere sau de supraveghere al altei întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauză sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia;

d) o întreprindere, care este acţionar sau asociat al altei întreprinderi, controlează singură, în temeiul unui acord încheiat cu alţi acţionari sau asociaţi ai întreprinderii în cauză, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor şi ale asociaţilor întreprinderii în cauză.

(...)

Întreprinderile între care există oricare dintre relaţiile descrise la primul paragraf prin intermediul uneia sau mai multor întreprinderi ori al oricăruia dintre investitorii menţionaţi la alin. (2) sunt, de asemenea, considerate ca fiind afiliate.

Întreprinderile între care există oricare dintre aceste relaţii prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat sunt, de asemenea, considerate întreprinderi afiliate dacă îşi desfăşoară activităţile sau o parte din activităţi pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

Piaţă adiacentă este o piaţă de produse sau de servicii situată imediat în amonte sau în aval de piaţa relevantă."

10. Prin Hotărârea CJUE din 27.02.2014 dată în cauza C-110/13 HaTeFo GmbH împotriva E. s-a stabilit că:

"Art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări."

11. Instanţa de fond a considerat că această hotărâre nu se poate aplica retroactiv unor contracte de finanţare încheiate anterior datei pronunţării (aşa cum este şi contractul de finanţare din prezenta cauză, încheiat în 02.03.2012) deoarece s-ar înfrânge principiul neretroactivităţii legii; intimata adaugă şi art. 91 alin. (1) din Regulamentul de procedură al CJUE, practica judiciară a CJUE (C-43/75 Defrenne c. Sabena) şi art. 9 alin. (2) C. civ.

Aprecierea este greşită, fiind contrară practicii judiciare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Astfel, în cauza C-61/79 Amministrazione delle Finanze dello Stato împotriva F. SRL, parag. 16, instanţa europeană a arătat următoarele:

"Interpretarea pe care, în exercitarea competenţei pe care i-o acordă articolul 177, Curtea de Justiţie o conferă unei norme de drept comunitar clarifică şi precizează, atunci când este necesar, sensul şi domeniul de aplicare a acestei norme, astfel cum trebuie sau ar fi trebuit aceasta să fie înţeleasă şi aplicată de la data intrării sale în vigoare. Din acestea reiese că norma astfel interpretată poate şi trebuie să fie aplicată de instanţe chiar şi raporturilor juridice care au luat naştere şi au fost stabilite anterior pronunţării hotărârii cu privire la cererea de interpretare, dacă sunt îndeplinite, pe de altă parte, condiţiile care permit sesizarea instanţelor competente cu un litigiu referitor la aplicarea respectivei norme." (traducerea Institutului European din România accesibilă la adresa http://www.x.ro/sites/default/files/traduceri/61979J0061_rezumat%20IER.pdf).

Este adevărat că, în anumite situaţii Curtea poate limita acest efect retroactiv (cf., spre ex, Hotărârii din cauza C-43/75 Defrenne c. Sabena), dar aceasta reprezintă o situaţie de excepţie. Regula este aceea că interpretarea normelor dreptului Uniunii Europene de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene se aplică tuturor situaţiilor juridice în curs, aşa cum este şi cea de faţă.

Art. 91 alin. (1) din Regulamentul de procedură al Curţii de Justiţie a Uniunii Europene ("Hotărârea este obligatorie de la data pronunţării sale.") nu are legătură cu cele discutate mai sus deoarece se referă la momentul în care devine hotărârea obligatorie şi nu la efectele acesteia.

În ce priveşte art. 9 alin. (2) C. civ. ("Norma interpretativă produce efecte numai pentru viitor."), instanţa constată că nu poate fi interpretat şi aplicat contrar practicii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauze în care este incident dreptul Uniunii Europene, aşa cum este cauza de faţă, în acest sens fiind prevederile art. 148 alin. (2) din Constituţie.

În consecinţă, în acord cu recurentul şi contrar celor reţinute de instanţa de fond şi celor pretinse de intimată, Înalta Curte constată că Hotărârea CJUE din 27.02.2014 dată în cauza C-110/13 HaTeFo GmbH împotriva E. este incidentă în cauză.

12. Luând în considerare Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi interpretând dispoziţiile art. 41 din Legea nr. 346/2004 (reproduse în cuprinsul sentinţei; pag 11-12) prin prisma acesteia, instanţa de control judiciar constată că atât Procesul-verbal cât şi Decizia nr. 26250/04.04.2016 întocmite de recurentă sunt legale.

Astfel, aşa cum rezultă din cuprinsul Procesului-verbal şi al sentinţei, cei doi acţionari ai intimatei SC A. SRL sunt soţi şi soţie iar cei doi asociaţi ai SC B. SRL sunt fii acestora, care au devenit proprietari în urma transferului de părţi sociale de la părinţii lor; cel mai important client al intimatei (90% din cifra de afaceri) este SC B. SRL; cele două societăţi au sediul comun şi funcţionează pe pieţe adiacente, aşa cum rezultă din planul de afaceri.

Rezultă din această stare de fapt (indiferent de actele interne ale societăţii care ar atesta că tatăl, deşi administrator al SC B. SRL, ar fi transmis conducerea efectivă a societăţii către cei doi fii ai săi), că prin intermediul grupului de persoane fizice (soţ, soţie, copii) care deţin atât proprietatea cât şi administrarea ambelor societăţi comerciale şi care acţionează concertat, SC A. SRL şi SC B. SRL formează o entitate economică unică.

Aşa fiind, recurenta era îndreptăţită să verifice dacă această entitate economică, privită ca întreg, îndeplineşte condiţiile pentru a fi calificată ca IMM şi pentru a beneficia de finanţare.

Or, este necontestat în cauză că din această perspectivă, entitatea economică formată din cele două societăţi nu se califică drept IMM şi nu poate beneficia de finanţare.

13. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei nr. 279/2016 din 25 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 mai 2018.

Procesat de GGC - GV