EU funding correction upheld; direct challenge to administrative note inadmissible absent prior appeal decision

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 05.01.2016 pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SRL a chemat în judecată pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, solicitând instanţei anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiate la data de 30.10.2015, nr. OIPSI 16991/02.11.2015, privind proiectul "Competitivitate prin e-Comerţ la A.", cod SMIS 46737, înregistrată la reclamantă sub numărul 2660 din data de 06.11.2015 şi emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, şi, pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare stabilite în cuantum de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. 1/332. CCE/22.01.2014, încheiat cu B. SRL.

De asemenea, a solicitat plata cheltuielilor de judecată.

Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 08.02.2016, intimatul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională a solicitat admiterea excepţiei de inadmisibilitate a acţiunii, iar pe fond, respingerea acţiunii ca neîntemeiată. A arătat că este inadmisibilă o cerere în anulare a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare dacă reclamantul nu a solicitat şi anularea deciziei prin care a fost soluţionată contestaţia sa împotriva acestei note de constatare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 81/2016 din 17 martie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi a respins ca inadmisibilă acţiunea formulată de A. SRL în contradictoriu cu Ministerul pentru Societatea Informaţională.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 81/2016 din 17 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, precum şi obligarea intimatului-pârât la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului reclamanta arată că a implementat proiectul intitulat "Competitivitate prin E-Comerţ la A.", pe o durată de 12 luni, cu un buget total de 1.337.017,60 RON din care 430.773,80 RON cheltuieli eligibile şi 636.718,60 RON cheltuieli neeligibile, vizând contractul de finanţare nr. x/13.11.2013.

Arată că în data de 20.02.2015 echipa de control din partea OIPSI a elaborat proiectul de Raport de control privind Contractul de finanţare nr. x/13.11.2013, prin care s-a constatat că în ceea ce priveşte achiziţia de echipamente, s-a încălcat principiul neutralităţii tehnologice la mai multe echipamente, prin lipsa menţiunii "sau echivalent", evidenţiindu-se detalii care conduc spre anumiţi producători sau model. Astfel, pe baza constatării arătate, echipa de control a aplicat o corecţie de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. 1/332. CCE/22.01.2014.

Prin adresa nr. x din data de 26.02.2015 societatea reurentă a formulat obiecţiuni la Proiectul de raport de control.

Ulterior a fost întocmit Raportul de control nr. x din data de 01.04.2015, prin care echipa de control a păstrat propunerea aplicării corecţiei în cuantumul stabilit.

Recurenta-reclamantă arată că împotriva Raportului de control nr. x din data de 01.04.2015 privind contractul de finanţare nr. x/13.11.2013 a formulat contestaţie, înregistrată sub nr. x/30.04.2015, la care nu a primit răspuns, deşi conform art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 contestaţia trebuia soluţionată în termen de 30 de zile.

Mai arată că i s-a comunicat prin poştă Proiectul de notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 09.09.2015 cu propunerea aplicării unei corecţii de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. 1/332. CCE/22.01.2014, iar împotriva Proiectului de notă de constatare a neregulilor recurenta a formulat obiecţiuni prin documentul nr. 2285/18.09.2015, înregistrat la OIPSI sub numărul 12750 din data de 22.09.2015. În data de 30.10.2015 echipa de control din partea OIPSI a elaborat Nota de constatare nr. x/02.11.2015 privind Contractul de finanţare nr. x/13.11.2013, menţinând corecţia aplicată de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. 1/332. CCE/22.01.2014. Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 30.10.2015, nr. OIPSI 16991 din data de 02.11.2015, înregistrată la societatea recurentă a formulat în termen legal contestaţia nr. 2782/18.11.2015 la care nu a primit răspuns.

Susţine că în urma semnării contractului de finanţare nr. x/13.11.2013, societatea recurentă a elaborat Documentaţia de atribuire şi că, întrucât în Ordinul Ministrului Fondurilor Europene nr. 1120/15.10.2013 nu se regăseşte principiul "neutralităţii tehnologice", acesta nu poate fi considerat neregulă, deoarece stabilirea de nereguli şi aplicarea de corecţii financiare pe baza unui act normativ, respectiv H.G. nr. 519/28.06.2014, adoptat ulterior derulării procedurii de achiziţie, contravine principiului neretroactivităţii actelor normative.

Recurenta-reclamantă arată că aceeaşi critică poate fi adusă şi Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.11.2015, deoarece Ordinul nr. 1191 din 19.11.2014 pentru aprobarea Instrucţiunii aferente Ordinului Ministrului Fondurilor Europene nr. 1120/2013 a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 855/24.11.2014 şi a intrat în vigoare la data publicării (24.11.2014), astfel că prevederile acestuia nu pot fi aplicate unei proceduri de achiziţie finalizate.

Arată că H.G. nr. 519/26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor, financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte criteriile care se pot aplica de către organul de control la stabilirea corecţiei.

Susţine că această corecţie nu are nici un temei, aplicarea acestor criterii fiind făcută în mod eronat, solicitând ca, instanţa de control judiciar să aibă în vedere şi constatările cuprinse în Raportul de control nr. x/01.04.2015, conform cărora soluţia informatică implementată susţine activitatea firmei şi reprezintă un real avantaj în competitivitatea pe piaţa de profil.

Precizează că nu i-au fost aduse la cunoştinţă temeiurile care au stat la baza nerespectării principiului neutralităţii tehnologice la Partea a 3-a, punctul 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 şi cum a fost stabilit procentul de corecţie de 10%, respectiv că aplicarea punctului 3 din H.G. nr. 519/2014 este eronată, deoarece reglementarea părţii a 3-a are în vedere inserarea în ordinea gravitaţii a neregulilor constatate, iar pe de altă parte, pentru că nu a fost stabilită într-un mod obiectiv gravitatea abaterii şi nici nu a fost evaluat prejudiciul, care, de altfel, nici nu există.

De asemenea, consideră că principiul proporţionalităţii a fost înţeles şi aplicat greşit în speţă, deoarece trebuia stabilită gravitatea abaterii şi prejudiciului provocat, care nu există.

În fapt, arată că întrucât societatea avea deja un sistem ERP funcţional la acea dată şi o infrastructură de servere şi hardware, a apărut o limitare tehnică, care trebuia comunicată posibililor ofertanţi, pentru ca ofertele lor să corespundă cerinţelor de interconectare a acestora, deoarece acceptarea de oferte pentru alte licenţe ar fi generat cheltuieli suplimentare pentru a realiza interconectarea.

Mai arată că, în ceea ce priveşte data şi ora limită a depunerii ofertelor, s-a strecurat o eroare materială, dar deschiderea ofertelor s-a făcut după data şi ora limită consemnate în Nota justificativă de atribuire nr. x/20.01.2014.

Recurenta-reclamantă consideră că sentinţa primei instanţe este criticabilă în raport de dispoziţiile art. 21, art. 2 alin. (6) din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011, precum şi din perspectiva principiului conform căruia nimeni nu-şi poate invoca în susţinerea intereselor sale propria sa culpă, având în vedere faptul că nu putea ataca pe calea acţiunii în contencios administrativ o decizie pe care autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene nu a emis-o în condiţiile unui abuz de putere din partea autorităţii, deşi societatea a urmat procedura de contestare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

Susţine că Nota de constatare în discuţie este actul administrativ de natură să vatăme interesele şi drepturile societăţii, situaţie care se circumscrie art. 8 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004, considerând că în acest fel i se îngrădeşte accesul liber la justiţie.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului şi menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii recurate, apreciind că instanţa de fond a aplicat în mod prevederile legale incidente şi a considerat acţiunea reclamantei ca fiind inadmisibilă.

Pe fondul cauzei, arată că a aplicat în mod corect măsura corecţiei, deoarece cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire sunt restrictive şi discriminatorii, prin favorizarea unei anumite tehnologii sau mărci., încălcând principiile de liberă concurenţă, tratament egal şi nediscriminatoriu, prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 februarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 24 aprilie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat de SC A. SRL ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. Cu privire la fondul recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat în cauză.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În cauză, reclamanta A. SRL a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 30.10.2015, nr. OIPSI 16991/02.11.2015, privind proiectul "Competitivitate prin e-Comerţ la A.", cod SMIS 46737, emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale.

Deşi prin cererea de recurs reclamanta nu a indicat motivul de nelegalitate pe care se întemeiază, criticile formulate prin cale de atac a recursului se circumscriu art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., astfel cum s-a reţinut şi prin raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, prezentul recurs urmând a fi analizat din această perspectivă.

Înalta Curte constată că O.U.G. nr. 66/2011 reglementează, în procedura de constatare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, o modalitate specifică de întocmire a actelor de control şi de atacare a acestora, anterior sesizării instanţei de judecată.

Potrivit dispoziţiilor art. 46 - 51 din actul normativ menţionat, împotriva titlului de creanţă se poate formula contestaţie administrativă în termen de maximum 30 de zile de la comunicare, urmând ca decizia pronunţată în soluţionarea contestaţiei să fie atacată de către contestator la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004.

Astfel, conform art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011: "Deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare."

Prin urmare, contrar alegaţiilor recurentei-reclamante, conform art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 8 din Legea nr. 554/2004, poate forma obiectul acţiunii în contencios administrativ numai decizia pronunţată în soluţionarea contestaţiei formulate împotriva titlului de creanţă, iar nu, în mod direct, acest act administrativ fiscal.

Procedura administrativă prealabilă învestirii instanţei de contencios administrativ instituie un mijloc de remediere a eventualei nelegalităţi a titlului de creanţă atacat, prin reexaminarea lui de către autoritatea publică emitentă, care, în cazul admiterii contestaţiei, decide anularea acestuia, fapt ce permite contestatorului să-şi ocrotească dreptul sau interesul legitim pe cale administrativă, evitând sesizarea instanţei de judecată.

Or, recurenta-reclamantă a precizat că obiectul acţiunii sale îl priveşte anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 30.10.2015, nr. OIPSI 16991/02.11.2015, emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi nu a deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative formulate împotriva acestuia.

Astfel fiind, întrucât reclamanta a înţeles să atace nota de constatare arătată şi nu decizia pronunţată în soluţionarea contestaţiei, astfel cum prevăd în mod expres dispoziţiile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, soluţia primei instanţe, de respingere ca inadmisibilă a acţiunii reclamantei este temeinică şi legală, fiind pronunţată cu corecta aplicare a normelor de drept material aplicabile, instanţa de control judiciar împărtăşind punctul de vedere al instanţei de fond în privinţa soluţiei pronunţate.

La pronunţarea prezentei decizii, Înalta Curte are în vedere şi jurisprudenţa sa anterioară în litigii similare, reprezentată, cu titlu de exemplu, de deciziile nr. 685/2015, nr. 3236/2015, nr. 843/2016, nr. 827/2017, nr. 2388/2017, nr. 369/2018.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de SC A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 81/2016 din 17 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 81/2016 din 17 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 mai 2018.

Procesat de GGC - GV