Eligibility of EU-funded procurement costs after restrictive qualification criteria violated proportionality under public procurement law

Şedinţa publică din data de 28 februarie 2018

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 3 aprilie 2014, sub nr. x/2014, reclamantul Ministerul Finanţelor Publice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.07.2013 privind proiectul "Un management eficient al resurselor economico-financiare şi umane la nivelul Ministerului Finanţelor Publice, din aparatul central şi din structurile subordonate", cod SMIS 12457, precum şi a Deciziei nr. 189/23.09.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Ministerul Finanţelor Publice.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3286 din 2 decembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul Ministerul Finanţelor Publice, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, în sensul admiterii cererii reclamantului aşa cum a fost formulată.

Recurentul-reclamant susţine, în esenţă, că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, invocând următoarele critici:

Instanţa de fond a reţinut în mod greşit că recurentului-reclamant nu i-a fost încălcat dreptul la apărare în procedura administrativă, deşi, după cum a arătat acesta prin cererea sa de chemare în judecată, pârâtul a întocmit Nota de constatare doar prin raportare la poziţia exprimată în notificarea privind suspiciunea de neregulă, încălcând astfel dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În dezvoltarea acestei critici a susţinut recurentul-reclamant că nu a fost respectat, de către autoritatea de management din cadrul instituţiei intimate, modelul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare prevăzut în anexa 5 din H.G. nr. 875/2011, nefiind inserat, în cuprinsul actului administrativ fiscal contestat, punctul de vedere exprimat de beneficiarul verificat, deşi acesta a fost transmis către intimatul-pârât, prin adresa din 03.07.2013.

Din punctul de vedere al recurentului-reclamant, neindicarea, de către intimatul-pârât, în cuprinsul Notei de constatare, a punctului de vedere exprimat de beneficiar, echivalează cu nesocotirea motivelor indicate în cuprinsul acestuia şi, implicit, cu neanalizarea acestora, astfel încât remarca din cuprinsul Notei de constatare, potrivit căreia "totodată, adăugam faptul că beneficiarul nu a transmis, alături de observaţiile sale, dovezi/documente suplimentare care să susţină cele invocate" nu este de natură a înlătura nerespectarea, de către pârât, a dispoziţiilor legale redate mai sus.

Susţine recurentul Ministerul Finanţelor Publice că procedura anterioară întocmirii Notei de constatare face referire exclusiv la exprimarea unui punct de vedere de către beneficiar, fără a fi prevăzută posibilitatea depunerii de înscrisuri, aceasta fiind prevăzută doar în textul de lege care reglementează contestaţia administrativă formulată împotriva titlului de creanţă.

În acest context, este criticată soluţia instanţei de fond, care s-a limitat să arate că, "emitentul, expunând în mod exhaustiv motivele care în opinia sa sunt de natură a conduce la concluzia caracterului neeligibil al sumelor în discuţie, justifică, în mod implicit, şi motivul neprimirii acestor apărări."

În opinia recurentului-reclamant, ceea ce a reţinut instanţa de fond în pasajul redat anterior echivalează cu încălcarea dreptului la apărare al entităţii controlate, dispoziţiile legale redate mai sus fiind, dacă nu golite de conţinut, cel puţin reduse la o simplă formalitate.

A mai susţinut recurentul Ministerul Finanţelor Publice că, deşi în cererea sa de chemare în judecată a arătat că, din analiza aspectelor reţinute de echipa de control în cuprinsul Notei de constatare rezultă că nu este demonstrată întrunirea tuturor condiţiilor necesare pentru existenţa unei nereguli [astfel cum rezultă din coroborarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) şi art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011], concluzie întărită şi de faptul că, în cadrul capitolului "8. Temeiul de drept" din Nota de constatare, nu este indicată O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond s-a limitat să facă referire la alte menţiuni invocate de autoritatea pârâtă la temeiul de drept în cuprinsul notei de constatare, făcând comparaţie între dispoziţiile art. 2 pct. 7 al Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 şi cele ale art. 2 lit. a din O.G. nr. 79/2003.

Concluzia instanţei de fond a fost că definiţiile neregularităţii şi, respectiv, neregulii din cuprinsul dispoziţiilor legale menţionate anterior,,nu au un conţinut identic, elementul esenţial de diferenţiere constituindu-l potenţialitatea prejudiciului, astfel cum aceasta a fost statuată în legislaţia comunitară."

Prima instanţă a reţinut că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile, nefiind în vigoare la data publicării anunţului de participare, respectiv 29.12.2010, astfel încât în cuprinsul Notei de constatare, trebuia să fie indicată O.G. nr. 79/2003. În consecinţă, actele administrative sunt nule datorită întemeierii lor pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, inaplicabilă contractului de finanţare încheiat anterior intrării în vigoare a acestui act normativ. De altfel, reiterează recurentul, în speţă, nu s-a demonstrat întrunirea tuturor condiţiilor necesare pentru existenţa unei nereguli, astfel cum rezultă din coroborarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) şi art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte cea de-a treia critică exprimată în calea de atac declarată, a susţinut recurentul-reclamant că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut caracterul restrictiv al cerinţei impuse, având în vedere specificul contractelor finanţate din fonduri europene, precum şi faptul că prin caietul de sarcini s-a solicitat sprijinul consultantului pentru elaborarea cererilor de rambursare.

Contrar opiniei instanţei de fond, recurentul consideră că cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională pe care le-a impus în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziţie sunt direct proporţionale cu specificul contractului de atribuit, nu au fost restrictive şi au fixat un profil clar al ofertantului pentru a elimina un posibil risc de neîndeplinire a contractului. Cerinţele minime prezumate a fi disproporţionate în raport de prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 sunt cele limitativ şi expres enunţate în art. 9 din H.G. nr. 925/2006, însă niciuna dintre acestea nu au fost solicitate de autoritatea contractantă a fi îndeplinite.

Arată recurentul MFP că, în calitate de autoritate contractantă, prin stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie, a urmărit, în conformitate cu prevederile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:

- demonstrarea de către operatorii economici participanţi la procedură a unui nivel de experienţă anterioară, proporţional cu complexitatea proiectului/serviciilor solicitate a fi prestate;

- demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Aşadar, în opinia sa, criteriile de calificare au fost relevante în raport de complexitatea şi obiectul contractului, ca dovadă, activităţile contractului de servicii de consultanţă şi instruire în domeniul politicilor publice şi planificării strategice au fost implementate la timp şi la parametrii solicitaţi, astfel fiind posibilă atingerea obiectivelor, rezultatelor şi indicatorilor prevăzuţi în cererea de finanţare a proiectului, iar fondurile publice au fost utilizate eficient.

În concret, experienţa de 5 ani solicitată pentru posturile de expert planificare strategică şi pentru expertul în politici publice este o cerinţă esenţială şi nicidecum restrictivă; cerinţa privind sprijinul consultantului pentru elaborarea cererilor de rambursare, condiţionată de experienţa în cel puţin un proiect finanţat din fonduri europene, nu este restrictivă, dat fiind faptul că nu a fost restricţionată experienţa la fonduri structurale şi nici europene nerambursabile; nici condiţia ca ofertantul să demonstreze că a finalizat cu succes cel puţin 2 contracte de servicii de consultanţă sau instrumente în domeniul planificării strategice, politici publice, nu este restrictivă, nefiind interzisă prin actele normative în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire. Pe de altă parte, afirmă recurentul, aceste criterii sunt relevante în raport cu complexitatea şi obiectul contractului.

Totodată, în mod greşit a apreciat instanţa de fond că Nota justificativă nr. x/23.12.2010 nu conţine motivarea privind cerinţa minimă impusă pentru criteriul "Declaraţie privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani". Justificarea acestei cerinţe a constat în aceea că "ofertantul trebuie să demonstreze că a finalizat cu succes cel puţin 2 contracte de prestări servicii de consultanţă şi/sau instruire în domeniul planificării strategice/politici publice, contracte a căror valoare însumată să reprezinte echivalentul a 490.000 RON", autoritatea contractantă considerând că nu era necesară dezvoltarea criteriilor de calificare în nota justificativă, aceste criterii, solicitate prin fişa de date a achiziţiei, având o strânsă legătură cu obiectul contractului.

A mai arătat recurentul-reclamant că prima instanţă a preluat constatarea autorităţii pârâte, în sensul că justificarea acestei cerinţe trebuia însoţită de o altă justificare, ceea ce, în accepţiunea sa, este inadmisibil.

În fine, recurentul-reclamant consideră că, în calitate de autoritate contractantă, a respectat principiile care au stat la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv principiul nediscriminării, principiul tratamentului egal, principiul recunoaşterii reciproce, principiul transparenţei, principiul proporţionalităţii, principiul utilizării eficiente a fondurilor publice şi principiul asumării răspunderii, între operatorii economici a existat concurenţă, fiind depuse 5 oferte, nu au existat contestaţii cu privire la documentaţia de atribuire şi nici contestaţii ulterioare, cu privire la procesul de evaluare a ofertelor, iar preţul atribuit a fost de 298.000 RON (fără TVA), faţă de 490.300 RON (fără TVA), adică 60,77% din valoarea estimată.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, invocând totodată excepţia nulităţii recursului, în sensul că argumentele invocate de recurent reprezintă în fapt, o reiterare a susţinerilor de la fondul cauzei şi nu se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 noiembrie 2017, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului, a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecarea în fond.

5.2. Aspecte procesuale

La termenul de judecată din 28 februarie 2018, Înalta Curte a luat act de transmisiunea calităţii procesuale pasive care a operat în cauză de la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene la Ministerul Fondurilor Europene, în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 1/2018. Pe cale de consecinţă, s-a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene.

5.3. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, respectiv sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

5.3.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Preliminar, se constată că recurentul-reclamant Ministerul Finanţelor Publice a expus critici care se încadrează în ipoteza reglementată de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., context în care sentinţa atacată va fi analizată din perspectiva acestui motiv de casare, astfel cum s-a reţinut şi prin concluziile raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

1.1. Un prim motiv de recurs invocat de reclamantă este cel referitor la greşita soluţionare de către instanţa de fond a motivului de nulitate a actelor administrativ-fiscale decurgând din nerespectarea dreptului la apărare al reclamantului în cursul procedurii administrative.

Înalta Curte constată că, potrivit prevederilor speciale cuprinse în art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care reglementează activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, referindu-se la dreptul la apărare al structurii verificate, actul normativ citat stipulează că proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, căreia i se acordă posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere cu privire la constatări, în scris, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal.

Aceste dispoziţii speciale au fost respectate în procedura administrativă derulată în speţă, reclamantul expunând un punct de vedere exprimat în cuprinsul adresei nr. x/03.07.2013, care este amintit în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Necontestat, în cuprinsul Notei de constatare s-a consemnat aspectul că "totodată, adăugăm faptul că beneficiarul nu a transmis, alături de observaţiile sale, dovezi/documente suplimentare care să susţină cele invocate".

Astfel, recurentul-reclamant nu arată care sunt acele înscrisuri utile în apărare, ce nu au putut fi depuse odată cu punctul de vedere expus în procedura administrativă şi nici ce înscrisuri ale dosarului administrativ, nefiindu-i cunoscute, l-au împiedicat să formuleze un punct de vedere util. Totodată, nu indică apărările pe care le-ar fi putut invoca, respectiv ar fi putut fi analizate numai în procedura administrativă, nu şi în procedura contencioasă.

Rezultă că recurentul-reclamant invocă o teoretică încălcare a dreptului său la apărare, care nu poate fi primită.

Nu era necesar ca echipa de control emitentă a notei de constatare să procedeze la o analiză expresă a argumentelor prezentate de reclamant în punctul de vedere exprimat, motivele de fapt ale emiterii actului administrativ cuprinzând, implicit, şi răspunsurile la apărările reclamantului. O astfel de analiză explicită, specifică procedurii de soluţionare a contestaţiei administrative, a avut loc prin Decizia nr. 189/23 septembrie 2013, anterior rămânerii definitive a titlului de creanţă, dreptul la apărare al beneficiarului fiind respectat în calea recursului graţios.

1.2. Criticile vizând neîntrunirea tuturor condiţiilor necesare pentru existenţa unei nereguli, pe motivul unei presupuse aplicări retroactive a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât contractul de finanţare ce a justificat emiterea unei documentaţii de atribuire publicate la data de 29.12.2010, în baza căruia s-a încheiat contractul de servicii nr. x/09.03.2010, este guvernat de legea veche, respectiv prevederile O.G. nr. 79/2003, sunt neîntemeiate.

În cadrul raportului juridic născut între părţi ca urmare a încheierii contractului de finanţare a avut loc o manifestare a beneficiarului finanţării care s-a materializat într-o încălcare a clauzelor contractului de finanţare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, reprezentat de neregula constând în impunerea unor cerinţe de calificare restrictive, ce a condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe de aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare.

Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile publice.

Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor în vigoare, care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al CE şi Regulamentul nr. 1083/2006 al CE.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau care ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunile beneficiarului finanţării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Acţiunile beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecţie a ofertanţilor cu încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, respectiv a art. 2 alin. (1), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât priveşte măsura dispusă - aplicarea unei corecţii cheltuielilor aferente proiectului finanţat din fonduri europene, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională prin decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanţării.

CJUE a statuat, în hotărârea sa din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (paragraful 57) următoarele: "(…) principiile securităţii juridice şi protecţiei legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este deja în competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanţării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporţionalităţii instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanţării), ci calificarea acţiunilor beneficiarului ca nereguli.

Cât priveşte natura juridică a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

De asemenea, aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării.

În concluzie, faţă de prevederile contractuale şi legale mai sus menţionate, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, iar bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este potenţial prejudiciat, se impune aplicarea unor corecţii financiare sau considerarea sumelor cheltuite ca fiind neeligibile.

Raportat la aceste reglementări şi principii, în mod temeinic a reţinut instanţa de fond că, în cauză, neregula constă în acţiunea Ministerului Finanţelor Publice de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, prin nerespectarea, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, cu efect direct asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

1.3. Cât priveşte caracterul restrictiv al criteriilor de selecţie, prima instanţă l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

În acord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că, prin actele contestate, cu just temei s-a constatat că, prin impunerea cerinţelor de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a restricţionat, în mod evident, participarea la procedura de atribuire a contractului a potenţialilor candidaţi.

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul recurentului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ducând la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Art. 179 din acelaşi act normativ prevede: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Astfel, raportat la prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţa minimă referitoare la experienţa similară prin care se impune prezentarea de către operator a cel puţin două contracte similare (în speţă, contracte de servicii de consultanţă şi/sau instrumente în domeniul planificării strategice - politici publice), precum şi aceea ca experţii cheie din cadrul echipei de proiect să beneficieze de experienţă de minim cinci ani în domeniu, sunt de natură a restrânge în mod nejustificat participarea operatorilor economici potenţiali ofertanţi la procedura de achiziţie publică, fiind în acelaşi timp avantajaţi operatorii economici care făceau dovada experienţei similare în modalitatea solicitată.

Cât priveşte personalul de care dispun ofertanţii, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, putea impune cerinţe minime privitoare la studii, pregătire profesională şi calificare. Solicitarea unui număr de ani de experienţă profesională nu este de natură a asigura competenţa profesională.

În legătură cu acest aspect, prin Nota justificativă înregistrată sub nr. x din 23.12.2010, aflată dosarul de fond, recurentul-reclamant nu a probat faptul că respectiva cerinţă (impunerea unui număr minim de ani de experienţă profesională într-un anumit domeniu) era în mod obiectiv necesară şi proporţională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, contrar prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, cerinţa impusă de către autoritatea contractantă privind capacitatea profesională, respectiv ca personalul specializat (team-leader şi asistent proiect) să aibă experienţă pentru cel puţin un proiect finanţat din fonduri europene, este restrictivă şi disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică în litigiu, rezultând că a creat un avantaj operatorilor economici care făceau dovada experienţei similare în modalitatea solicitată. De altfel, reclamantul nu a arătat, prin nota justificativă privind criteriile de selecţie, relevanţa unei astfel de cerinţe minime.

Nici cerinţa dublei condiţionări referitoare la experţi (de a deţine experienţă în calitate de consultant în cel puţin două proiecte finalizate în domeniul planificării strategice/politici publice şi experienţă de cel puţin cinci ani în acelaşi domeniu), nu este însoţită de o justificare rezonabilă pentru care reclamantul a considerat că sunt relevante pentru procedura de achiziţie derulată în cauză.

Cerinţele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, fără nicio justificare a acestor limitări, prezintă un caracter restrictiv, iar lipsa unei motivări privind relevanţa acestor cerinţe în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ofertat a determinat încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Apărarea recurentului-reclamant, în sensul respectării dispoziţiilor cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, aspect susţinut, în opinia sa, prin lipsa oricăror contestaţii în procedura de atribuire a contractului de prestări servicii de consultanţă şi instruire în domeniul politicilor publice şi planificării strategice nr. x/09.03.2011, este una nefondată, existenţa sau inexistenţa contestaţiilor în etapa atribuirii neavând relevanţă în procedura de verificare ex-post a încălcărilor aduse legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice decât, eventual, cu privire la individualizarea cuantumului corecţiei financiare.

De altfel, se relevă din modalitatea de reglementare a neregulii înscrise la punctul. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, că aplicarea corecţiei financiare intervine în momentul identificării unei cerinţe de calificare restrictive, fără a fi condiţionată de existenţa/inexistenţa altor elemente extrinseci.

Caracterul restrictiv al cerinţelor de calificare solicitate prin fişa de date a achiziţiei pentru atribuirea contractului de achiziţie servicii de consultanţă şi instruire în domeniul politicilor publice şi planificării strategice pentru implementarea proiectului "Un management eficient al resurselor economico-financiare şi umane la nivelul Ministerului Finanţelor Publice, din aparatul central şi din structurile subordonate" a fost reţinut prin raportare la prevederile legale cuprinse în conţinutul art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi în cel al art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Referirile făcute de recurentul-reclamant la natura şi complexitatea contractului ce urma a fi atribuit îşi puteau găsi o raţiune legală, aptă să fundamenteze necesitatea instituirii acestor criterii, în condiţiile în care acestea ar fi fost adecvat motivate în cadrul notei justificative elaborată în acest sens. Potenţialitatea restricţionării participării operatorilor economici la procedura de achiziţie nu se apreciază în funcţie de numărul ofertanţilor interesaţi care au depus oferte în cadrul acestei proceduri, ci se examinează prin raportare la faptul că, prin instituirea unor cerinţe restrictive, se urmăreşte a se descuraja alţi operatori economici care ar fi putut avea interes în a depune ofertele lor, dar care, din pricina acestor condiţii, sunt împiedicaţi să intre în competiţia deschisă pentru achiziţia publică respectivă.

În consecinţă, criticile recurentului-reclamant privind soluţia pronunţată de instanţa de fond, ce a confirmat legalitatea actelor administrativ-fiscale emise de autoritatea de control din cadrul MDRAP (în prezent MFE, conform art. 1 din O.U.G. nr. 1/2018), sunt neîntemeiate, fapt pentru care va fi menţinută sentinţa atacată ca fiind legală şi temeinică, prin respingerea recursului declarat de reclamantul Ministerul Finanţelor Publice ca nefondat.

5.3.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 3286/02.12.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, pe care o va menţine ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 3286 din 02 decembrie 2014 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2018.