Public procurement sanctions: post-award payment schedule modification, subjective evaluation criteria, and restrictive qualification requirements violating proportionality and equal treatment

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de

Apel Alba Iulia, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 08.05.2014, reclamanta Fundaţia A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea, în parte, a Deciziei nr. 69/14.02.2014 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, cu privire la capetele de cerere nr. 1.2, 1.3, 2.2, 2.3 şi 2.4 şi a Informării privind controlul de prim nivel nr. x/16.12.2013, cu privire la aceleaşi aspecte. obligarea pârâtului să restituie suma de 985,85 euro rezultată din aplicarea reducerii procentuale de 5 % pentru contractul de servicii nr. x încheiat cu S.C. E. S.R.L. şi suma de 9.176,79 euro rezultată din aplicarea corecţiei financiare de 10% pentru contractul de servicii nr. x încheiat cu S.C. D. SR şi S.C. B. S.R.L.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 222 din 8 octombrie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia a respins acţiunea formulată de reclamanta Fundaţia A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejduecare.

4. În motivarea recursului, în ceea ce priveşte procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie publica "Consultanţă pentru managementul transnaţional-financiar, al comunicării, educaţiei şi diseminării rezultatelor proiectului investiţional nr. x «Patrimoniul cultural ca punct de referinţă pentru un turism durabil», în oraşul Avrig, judeţul Sibiu", recurenta a arătat următoarele:

5. Cu privire la modificarea graficului de plaţi, faptul că ar fi condus la modificarea ofertei declarată câştigătoare, conduită nepermisă de prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu prev.art. 95 din H.G. nr. 925/2006, a arătat faptul că cele două condiţii stabilite prin art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 au în vedere contractul care trebuie să fie incheiat în forma prevăzută în documentaţia de achiziţie şi ofertantul cu care se încheie contractul, respectiv ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.

6. A încheiat contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, în urma evaluării factorilor stabiliţi pentru evaluarea propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în ofertă; doar preţul a contat în evaluarea ofertei financiare, graficul de preţ nu a fost factor de evaluare şi, prin urmare, nu a influenţat în niciun fel rezultatul evaluării ofertelor. Clauzele contractului de achiziţie publica sunt cele prevăzute iniţial, nefiind modificate, astfel că nu poate fi reţinută o încălcare a prevederilor art. 204, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care se referă strict la condiţiile in care se incheie contractul de achiziţie publica. Actul adiţional nr. x a fost încheiat ulterior contractului de achiziţie publică, astfel încât nu poate fi vorba despre o modificare a ofertei financiare care a stat la baza declarării câştigătoare a S.C. E. S.R.L. şi nici despre o transformare a acesteia într-o ofertă neconformă documentaţiei de atribuire; după ce contractul de achiziţie a fost atribuit cu respectarea legislaţiei aplicabile, prin înţelegerea părţilor contractante a fost stabilit graficul plăţilor, la momentul încheierii actului adiţional procedura de atribuire era finalizată, contractul de achiziţie fiind încheiat.

7. In mod greşit instanţa fondului a aplicat şi prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât factorii de evaluare a ofertelor au fost stabiliţi cu respectarea prevederilor art. 199, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit prev. art. 199, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, factorii de evaluare pot fi: preţul; caracteristicile privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional; caracteristicile de mediu; costurile de funcţionare; raportul cost/eficienta; servicii post-vânzare şi asistenta tehnică; termen de livrare sau de execuţie; sau alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.

8. Procedura de achiziţie viza externalizarea pachetului de lucru 1 - Management transnaţional şi financiar al proiectului, pachet responsabil de coordonarea tuturor celorlalte pachete şi a proiectului în ansamblu, fapt pentru care managementul riscului (obiectul factorului de evaluare - risc), ca şi parte a procesului de management, este de o mare importanţă pentru implementarea proiectului;îndeplinirea acestui factor demonstrează înţelegerea responsabilităţilor de către participanţii la procedura şi expertiza acestora de a coordona proiectul. Prin urmare, factorul de evaluare risc are o legătură concretă cu obiectul contractului şi este stabilit cu respectarea prev. art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, atâta timp cât legiuitorul lasă posibilitatea achizitorului să-şi stabilească factorii de evaluare pentru fiecare achiziţie în parte. De altfel, prin Nota Justificativă nr. 3, care a stat la baza realizării documentaţiei de achiziţie, privind stabilirea criteriilor de atribuire şi a factorilor de evaluare a ofertelor, s-au prezentat factorii de evaluare şi s-a explicat legătura directă pe care aceşti factori o au cu obiectul contractului.

9. Nu se poate reţine că evaluarea a fost lăsată la stricta apreciere subiectivă a membrilor comisiei de evaluare, atât timp cât s-a stabilit în concret punctajul maxim care poate fi obţinut prin aplicarea criteriilor privind preţul ofertei - maxim 40.00 şi organizarea şi execuţia contractului - maxim 60.00 şi descrierea condiţiilor în care poate fi obţinut. Se specifică clar că oferta care prezintă, descrie numărul maxim de riscuri identificate în proiectul în cauză şi emite recomandările aferente primeşte punctajul maxim de 60 puncte, astfel că nu se poate vorbi de o analiză subiectivă a membrilor comisiei care nu pot acorda punctaj maxim decât ofertantului care descrie numărul maxim de riscuri identificate în proiectul în cauză şi emite recomandările aferente.

10. In ceea ce priveşte procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie publica " întocmirea Studiilor de fezabilitate şi Studii de teren conexe", recurenta a arătat că instanţa fondului a aplicat greşit prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma in vigoare la data lansării procedurii.

11. Ţinând cont de complexitatea studiilor de Fezabilitate pentru situri pilot, studii de fezabilitate pentru concept de dezvoltare urbană şi peisaj, întegrarea unor concepte de dezvoltare a turismului sustenabil din cadrul proiectului investitional nr. x "Patrimoniu cultural ca punct de referinţa pentru un turism durabil" in oraşul Avrig, judeţul Sibiu", pe care Fundaţia A. Sibiu trebuie să-l realizeze în cadrul proiectului C., precum şi de natura obiectului investiţional care face subiectul studiilor - clădirea şi grădina Palatului Reşedinţei de Vară, precum şi oraşul Avrig, consideră că experţii solicitaţi în cadrul achiziţiei pentru atribuirea contractului de servicii sunt necesari pentru a obţine o documentaţie de calitate, întocmită în conformitate cu prevederile legale.

12. Calificările şi certificatele solicitate prin documentaţia de atribuire pentru experţii de care ofertanţii trebuiau să dispună pentru realizarea contractului vizează experienţa specifică a personalului implicat în derularea contractului şi nu experienţa generală a acestuia. De asemenea, domeniile studiilor solicitate au fost definite clar pentru a nu crea ambiguităţi în evaluarea documentelor de calificare. Recurenta a prezentat motivele care au stat la baza necesităţii cooptării în cadrul contractului a experţilor menţionaţi prin documentaţia de atribuire, a necesităţii deţinerii calificărilor/certificatelor solicitate, cu respectarea principiului proporţionalităţii:

- minim I arhitect, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură, cu experienţa generală de minim 5 ani ca arhitect, având o experienţă specifică de minim 3 ani în proiectare, atestat şi ca manager de proiect în urma absolvirii unor cursuri recunoscute naţional (CNFPA) şi/sau internaţional (obligatoriu se va prezenta copie certificat de calificare/atestat/diploma sau documente echivalent) şi care să fi condus în ultimii 3 ani minim 1 proiect similar pentru funcţia de Manager Proiectare" - necesitatea a constat în faptul că activităţiile privind reabilitarea clădirii Palatului Reşedinţei de Vară a Baronului A. din Avrig pot fi prestate doar de o persoană cu studii în domeniul arhitecturii. Conform prevederilor Legii nr. 184 din 12 aprilie 2001 privind organizarea şi exercitarea profesiei de arhitect (republicată), art. 7, calificarea solicitată prin caietul de sarcini a procedurii de achiziţie. şi anume arhitect, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură, nu este restrictivă, ci absolut necesară, consideră că lipsa unui specialist arhitect, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură, ar putea conduce la practicarea unei profesii reglementate juridic la nivel naţional şi la nivelul U.E. de către persoane necalificate, ceea ce va avea ca rezultat obţinerea unor documentaţii care nu vor corespunde din punct de vedere juridic şi calitativ cu cerinţele impuse printr-un proiect finanţat prin fondurile SEE. Proiectul are un grad ridicat de complexitate şi necesită un management coerent şi o coordonare a multor participanţi. Această activitate necesită o calificare suplimentară, atestată prin absolvirea cursurilor de management de proiect.

- minim 1 arhitect autorizat pentru reabilitare monumente istorice (expert sau specialist atestat Ministerul Culturii) - membru al Ordinului Arhitecţilor din România, cu experienţă în arhitectură de minim 5 ani, cel puţin 1 proiect similar. experienţă în proiectare funcţională completă - necesitatea a constat în faptul că reşedinţa de vară a baronului A. din Avrig este unicul parc baroc din România şi este protejat ca monument istoric naţional. Conform art. 42 alin. (4) din Legea nr. 422 din 18/07/2001 privind protejarea monumentelor istorice, lipsa unui expert autorizat pentru reabilitarea monumentelor istorice în cadrul echipei care elaborează studiile şi realizează propuneri tehnice asupra unei clădiri monument istoric reprezintă o încălcare a prevederilor Legii nr. 422/2001; conform prevederilor Legii nr. 184 din 12 aprilie 2001 privind organizarea şi exercitarea profesiei de arhitect (republicată), ţinând cont de faptul că studiile de fezabilitate presupun întocmirea de planuri şi planşe tehnice de arhitectură, reprezintă o documentaţie care, în contextul proiectului C., face parte dintr-un proces complex, mergând până la obţinerea unor finanţări pentru materializarea concretă a rezultatelor studiului menţionat, este necesar ca documentaţiile tehnice de arhitectură din cadrul studiului care vor sta la baza elaborării proiectului tehnic, în cazul în care soluţia analizată este fezabilă, să fie întocmite în conformitate cu prevederile legale în vigoare, respectiv de către un arhitect cu drept de semnătură, membru al Ordinului Arhitecţilor din România.

- minim 1 arhitect peisagist, absolvent de studii superioare tehnice de lunga durată în Arhitectura Peisagistică, având o experienţă generală de minim 5 ani în proiectare de arhitectura peisageră şi care sa fi participat la elaborarea în ultimii 3 ani la minim 1 proiect similar - necesitatea a constat în faptul că reşedinţa de vară este un parc în stilul barocului târziu, cu clemente de grădină englezească. Prezenţa unui arhitect peisagist în cadrul echipei de specialişti care elaborează documentaţii care tratează şi concepte pentru reutilizarca/restaurarea grădinii Reşedinţei de Vară, este absolut necesară, arhitectura peisageră fiind o activitate profesională şi o disciplină academică, ea cuprinde domeniile planificării de peisaj, managementul peisajului şi designul peisajului în zone urbane şi rurale, la scară locală şi regională. Aceasta se preocupă de conservarea şi intensificarea peisajului şi a valorilor asociate în beneficiul generaţiilor prezente şi celor viitoare. Prin urmare, doar o persoană care a absolvit Arhitectura Peisagistică poate face propuneri corecte pentru restaurarea ansamblului natural al Reşedinţei de Vară, sit pilot în cadrul proiectului european C.

- minim I arhitect peisagist urbanist absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată având o experienţă generală de minim 5 ani în domeniul urbanismului peisager, certificare RUR G6(conform legislaţiei in vigoare) - necesitatea a constat în faptul că propunerea de reabilitare a Reşedinţei de vara A. nu constituie o intervenţie strict între limitele de proprietate, ci trebuie să fie parte a unui concept mai larg, referitor la întreaga zonă centrală a oraşului Avrig. Dimensiunile terenului care constituie amplasamentul temei de proiectare sunt suficient de mari astfel încât intervenţia propusă este la scara urbanistică, inclusiv în relaţia cu reglementările urbane ale centrului vechi. Dat fiind faptul că ansamblul este monument de peisagistică, este absolut necesară colaborarea cu un urbanist peisagist certificat G6, care să poată analiza şi identifica toate posibilităţile de revitalizare a acestuia, în relaţie directă cu direcţiile de dezvoltare peisagistică a zonei centrale, faţă de art. 7, art. 8 din Regulamentul privind dobândirea dreptului de semnătură pentru documentaţiile de amenajare a teritoriului şi de urbanism elaborat de Registrul Urbaniştilor din România:

- minim 1 specialist topometrist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată având o experienţă generală de minim 5 ani in domeniu - necesitatea a constat în faptul că pentru eliberarea certificatului de urbanism trebuie să se cunoască limitele de teren. La momentul realizării procedurii de achiziţie există o ridicare topo incompletă care nu corespunde cerinţelor impuse pentru eliberarea unui certificat de urbanism şi pentru realizarea unui studiu de fezabilitate.

- minim 1 specialist geotehnist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată având o experienţă generală de minim 5 ani în domeniu - necesitatea a constat în faptul că studiul geotehnic se constituie ca bază pentru expertiza tehnică de structuri pentru clădiri. In plus, se impune indentificarea straturilor de sol pentru definirea măsurilor de amenajare peisagistică hidrologică (lacuri, cursuri de apă).

- minim 1 biolog, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experienţă generală de minim 5 ani în domeniu; necesitatea a constat în faptul că, similar studiului geotehnic, studiul biologic este o bază pentru elaborarea expertizei tehnice; pe de altă parte, obţinerea avizului de la Direcţia de cultură (fiind un monument de categorie A) este de obicei condiţionată de prezentarea unui raport de studiu biologic întocmit de un specialist atestat in domeniul cercetării monumentelor istorice, în plus, în majoritatea clădirilor vechi neutilizate o lungă perioadă de timp, pericolul prezentei atacului ciupercilor este extrem de ridicat, fiind deseori un element distructiv la nivelul stabilităţii structurale. Nu consideră că prin solicitarea îndeplinirii acestui criteriu de calificare Fundaţia a restricţionat participarea la procedura de atribuire, deoarece calificările solicitate prin documentaţia de atribuire sunt necesare realizării obiectului contractului de servicii şi, mai mult decât atât, sunt calificări general acceptate şi recunoscute in Uniunea Europeana. Pe langă cele menţionate anterior privind necesitatea implicării acestor specialişti în realizarea obiectivelor proiectului, menţionează şi faptul ca s-a solicitat câte un specialist pentru fiecare calificare în parte, tocmai pentru a nu se ajunge în situaţia de a restricţiona participarea celor interesaţi la procedura de achiziţie publică. Consideră astfel că a fost respectată legislaţia specifică, inclusiv art. 178 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

13. Cu privire la modificarea prin act adiţional a graficului de plăţi, nu poate fi reţinută pentru aceleaşi argumente arătate în cazul contractului de achiziţie publică "Consultanţă pentru managementul transnaţional-financiar, al comunicării, educaţiei şi diseminării rezultatelor proiectului".

14. În ceea ce priveşte factorii de evaluare, în mod greşit susţine instanţa fondului că nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, că nu există o metodologie care să stabilească în raport de ce factori se poate cuantifica "descrierea etapelor, rezultatelor, facilitaţilor", cu încălcarea prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

15. Conform art. 199, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, factorii de evaluare pot fi: preţul, caracteristicile privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional, caracteristicile de mediu, costurile de funcţionare, raportul cost/eficienţă, servicii post-vânzare şi asistenţă tehnică, termen de livrare sau de execuţie sau alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. Astfel, legiuitorul lasă posibilitatea stabilirii factorilor de evaluare specifici pentru fiecare achiziţie in parte, cu condiţia ca aceştia să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

16. Prin Nota Justificativă nr. 3 privind stabilirea criteriilor de atribuire şi a factorilor de evaluare a ofertelor s-au prezentat factorii de evaluare şi s-a justificat legătura directă pe care o au cu obiectul contractului, astfel că nu se poate reţine că evaluarea a fost lăsată la stricta apreciere subiectivă a membrilor comisiei de evaluare, atât timp cat s-a stabilit în concret punctajul maxim care poate fi obţinut prin aplicarea criteriilor privind preţul ofertei - maxim 40.00, organizarea şi planificarea activităţilor contractului - maxim 60.00 cu descrierea şi punctajul pentru cele 4 activităţi ce le include. Se specifică clar în ce condiţii se obţine punctajul maxim, astfel încât nu se poate vorbi de o analiză subiectivă a membrilor comisiei.

IV Apărările intimatei

17.Prin întâmpinare, intimata pârâtă a invocat excepţia nulităţii recursului, având în vedere că motivele invocate nu se pot încadra în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

18. Intimata pârâtă a arătat că modificarea graficului de plăţi prin actul adiţional nr. x reprezintă în fapt o modificare a clauzelor contractuale stabilite de către autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire şi care nu au fost aduse la cunoştinţa ofertanţilor. Mai mult decât atât, modificarea clauzelor contractuale referitoare la graficul de plată conduce implicit la modificarea graficului de plati propus de operatorul economic în cadrul ofertei financiare şi care a condus la declararea acestuia drept câştigător. Practic, modificarea graficului de plată reprezintă modificarea ofertei financiare şi transformarea acesteia într-o ofertă neconformă.

19. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire. Conform alin. (3) al aceluiaşi articol, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.

20. În ceea ce priveşte procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de achiziţie publică "întocmirea Studiilor de Fezabilitate şi Studii de teren conexe", în fişa de date a achiziţiei la Capacitatea tehnică şi/sau profesională sunt menţionate cerinţe de calificare pe care le consideră restrictive, întrucât cerinţele referitoare la un număr minim de ani acumulat ca experienţă generală şi a unui număr minim de ani cu experienţă specifică, precum şi necesitatea absolvirii unor cursuri recunoscute naţional şi/sau internaţional pe care trebuie să le deţină personalul de specialitate al ofertantului nu sunt în mod obligatoriu necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, existând şi alte clarificări şi certificări echivalente care permit executarea autorizată activităţilor detaliate în documentaţia de atribuire. Astfel, cu respectarea prevederilor legale în materie, recurenta avea dreptul să solicite doar documentele prin care se putea dovedi pregătirea şi experienţa profesională, calificarea personalului, fără a impune alte condiţii suplimentare de vechime în muncă sau de vechime în specialitate:

21. Având în vedere specificul contractului de servicii ce urma să fie atribuit, orice altă condiţie referitoare la o anumită experienţă generală sau specifică, diferită de cerinţele legale care dau dreptul persoanei de a îndeplini o anumită profesie, creează premisele restricţionării participării la procedură a operatorilor economici care, deşi au dreptul de a profesa, nu pot face dovada unu anumit număr de ani de vechime.

22. Referitor la factorii de evaluare a ofertelor, nu sunt relevanţi faţă de obiectul contractului şi sunt prezentaţi într-o manieră ambiguă, care a permis evaluarea subiectivă a ofertelor primite, aşa cum sunt prevăzuţi în fişa de date a achiziţiei, nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică; modul de calcul al factorilor nu are cum să fie obiectiv, în lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare şi a unor explicaţii verificabile, prin lăsarea la aprecierea comisiei de evaluare să acţioneze în mod subiectiv şi voluntar, încălcându-se astfel principiile consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la necesitatea asigurării unu tratament egal şi a transparenţei procedurii de achiziţie. Recurenta a utilizat un sistem de punctare care nu asigură o evaluare obiectivă a ofertelor, nu a respectat principiul tratamentului egal şi a introdus obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii.

V Procedura de filtrare a recursului

23. Potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii recursului, prin care s-a constatat că cererea de recurs întruneşte cerinţele de admisibilitate. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 2 octombrie 2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. şi a dispus comunicarea actului către părţi, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

24. Prin încheierea din camera de consiliu din data de 11 decembrie 2017, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimată, a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

VI Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

25. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

26. Prin Informarea privind controlul de prim nivel nr. x/16.12.2013 emisă de Direcţia Control de Prim Nivel din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în urma controlului efectuat pentru cheltuielile realizate pentru proiectul C. - «Cultural (garden), heritage as focal points for sustainable tourism », codul SEE/B/0006/4.3/X, au fost declarate cheltuieli neeligibile în cuantum de 10.162,64 euro pentru procedurile de achiziţie publică organizate de reclamanta Fundaţia A. în vederea atribuirii unor contracte de servicii. S-a aplicat o reducere procentuala de 5% pentru contractul de prestări servicii încheiat cu S.C. E. S.R.L., conform pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, şi o corecţie financiară de 10% pentru contractul de prestări servicii nr. x încheiat cu S.C. D. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., conform pct. 2.3 şi 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

27. Contestaţia administrativă formulată de către reclamantă a fost admisă în parte de către Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin Decizia nr. 69/14.02.2014. A fost desfiinţată Informarea privind controlul de prim nivel nr. x/16.12.2013 şi s-a dispus refacerea acesteia astfel încât sa reflecte motivarea în fapt a aspectelor constatate care au constituit încălcări ale prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi care au stat la baza aplicării sancţiunii reţinute în sarcina reclamantei pentru capetele de cerere 1.1, 1.4 şi 2.1. Au fost menţinute concluziile actului de control cu privire la restul constatărilor.

28. Reclamanta a solicitat, prin cererea respinsă prin sentinţa recurată, anularea în parte a Deciziei nr. 69/14.02.2014 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, cu privire la capetele de cerere nr. 1.2, 1.3, 2.2, 2.3 şi 2.4, şi a Informării privind controlul de prim nivel nr. x/16.12.2013, cu privire la aceleaşi aspecte, obligarea pârâtului să restituie suma de 985,85 euro rezultată din aplicarea reducerii procentuale de 5% pentru contractul de servicii nr. x încheiat cu S.C. E. S.R.L. şi suma de 9.176,79 euro rezultată din aplicarea corecţiei financiare de 10% pentru contractul de servicii nr. x încheiat cu S.C. D. SR şi S.C. B. S.R.L.

29. Înalta Curte constată că instanţa de fond a aplicat în mod corect dispoziţiile legale incidente, a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.".

31. În ceea ce priveşte contractul de achiziţie publică "Consultanţă pentru managementul transnaţional-financiar, al comunicării, educaţiei şi diseminării rezultatelor proiectului":

32. Recurenta Fundaţia A., în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului de achiziţie publică "Servicii de consultanţă pentru managementul transnaţional-financiar, a comunicării, educaţiei şi diseminării rezultatelor proiectului investiţional nr. x "Patrimoniul cultural ca punct de referinţă pentru un turism durabil" în oraşul Avrig, judeţul Sibiu", stabilind drept criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic". Au fost depuse 3 oferte, contractul a fost încheiat cu S.C. E. S.R.L.

33. Cu privire la modificarea prin act adiţional a tranşelor de plată ale contractului de achiziţie publică, s-a reţinut că în documentaţia de atribuire se precizează că plata se face în conformitate cu graficul de plăţi depus de ofertant, în maxim 3 tranşe, contractul încheiat în cauză prevede 6 tranşe, iar prin modificarea din cadrul contractului a cerinţelor precizate în documentaţia de atribuire (care prevedea că prima tranşă de plată se va realiza după 6 luni de la data semnării contractului), ofertantul declarat câştigător a fost favorizat, împrejurare ce ar fi putut avea o influenţă semnificativă asupra procesului de achiziţie.

34. Susţinerile recurentei privind faptul că nu poate fi reţinută o încălcare a prevederilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii sunt nefondate, în condiţiile în care reclamanta a modificat prin act adiţional tranşele de plată prevăzute în contractul ce a fost încheiat cu ofertantul declarat câştigător

35. Conform prevederilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie publică, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă".

36. În fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.4.2 - Modul de prezentare a propunerii financiare, se menţionează că "Ofertantul trebuie să prezinte: a) Formularul de ofertă, Formular 11 din Secţiunea "Formulare", la care se vor ataşa anexele nr. 1, 2 şi 3 din Secţiunea II "Formulare" b) Graficul de plăţi propus de ofertant (cf. Formular nr. 14-secţiunea II - Formulare) - maxim 3 tranşe de plată propuse."

37. Graficul de plăţi devine parte integrantă a contractului de achiziţie publică, conform art. 95 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia "Ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică se constituie cel puţin următoarele documente a) caietul de sarcini; b) propunerea tehnică şi propunerea financiară; c) graficul de îndeplinire a contractului; d) graficul de plăţi; e) garanţia de bună execuţie, dacă este cazul; angajamentul ferm de susţinere din partea unui terţ, dacă este cazul." Propunerea financiară şi graficul de plăţi devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică, fiind obligatorii pentru părţile contractante

38. Modificarea graficului de plăţi prin act adiţional constituie în fapt o modificare a ofertei financiare, a clauzelor contractuale referitoare la graficul de plată propus de operatorul economic în cadrul ofertei financiare, care a condus la declararea acestuia drept câştigător, şi reprezintă în mod evident o modificare a clauzelor contractuale stabilite de către autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire; aceasta nu a fost adusă la cunoştinţa celorlalţi participanţi la procedura de achiziţie, fiind astfel încălcat principiul tratamentului egal, întrucât, în lipsa informaţiilor privind posibilitatea modificării, ceilalţi participanţi la procedură au fost puşi în imposibilitatea prezentării de oferte în această modalitate.

39. Principiul tratamentului egal presupune ca pe parcursul procedurii de atribuire să se stabilească şi să se aplice cerinţe identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi. În aplicarea acestui principiu, se impune furnizarea concomitentă, către toţi operatorii economici implicaţi într-o procedură de achiziţie, a informaţiilor aferente procedurii, în mod transparent, astfel încât ofertanţii, chiar potenţiali, să se afle pe o poziţie de egalitate şi să dispună de aceleaşi şanse în legătură cu formularea termenilor cererilor de participare sau a ofertelor.

40. Acest principiu este încălcat în condiţiile în care prin modificarea graficului de plăţi se modifică graficul de plată stabilit de către autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, care a fost propus de operatorul economic în cadrul ofertei financiare şi a condus la declararea acestuia drept câştigător.

41. Referitor la factorii de evaluare a ofertelor, s-a constatat că nu sunt relevanţi faţă de obiectul contractului şi sunt prezentaţi într-o manieră ambiguă, care permite evaluarea subiectivă a ofertelor primite. S-a reţinut că utilizarea factorului de evaluare "identificarea, descrierea şi recomandările de reducere/eliminare a riscurilor care pot afecta execuţia proiectului" în proporţie de 60% nu reflectă un avantaj obiectiv, real şi evident pe care beneficiarul îl va obţine pentru departajarea ofertelor depuse, existând alţi factori de evaluare care se referă la experienţa profesională a ofertantului în legătură cu activităţile de management de proiect.

42. Potrivit fişei de date a achiziţiei - Cap. IV.2.1, criteriul de atribuire a fost oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic, cu următorii factori de evaluare: preţul ofertei, cu o pondere de 40%, respectiv max. 40 puncte, fiind menţionată la descriere componenta financiară; organizarea şi execuţia contractului, cu o pondere de 60%, respectiv maxim 60 de puncte, fiind menţionate la descriere "identificarea, descrierea şi recomandările de reducere/eliminare a riscurilor care pot afecta execuţia contractului. Oferta care prezintă, descrie numărul maxim de riscuri identificate în proiectul în cauză şi emite recomandările aferente (NIR max.) i se va acordă punctaj maxim =60 pct. ".

43. Susţinerile recurentei referitoare la respectarea art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi la Nota Justificativă nr. 3, care a stat la baza realizării documentaţiei de achiziţie, privind stabilirea criteriilor de atribuire şi a factorilor de evaluare a ofertelor, sunt nefondate.

44. Potrivit dispoziţiilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) În cazul aplicării criteriului «oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic», oferta stabilită ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. În cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire cel puţin ordinea descrescătoare a importanţei factorilor de evaluare care urmează să fie utilizaţi. (2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuţi la alin. (1), pot fi, alături de preţ: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional, caracteristici de mediu, costuri de funcţionare, raportul cost/eficienţă, servicii post-vânzare şi asistenţă tehnică, termen de livrare sau de execuţie, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.(3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar, în invitaţia/anunţul de participare, precum şi în documentaţia de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora.(4) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi(…)."

45. În mod evident, în ceea ce priveşte al doilea factor de evaluare din cauză, reclamanta nu a stabilit o modalitate concretă de evaluare a riscurilor cere pot afecta execuţia contractului; factorii de evaluare menţionaţi nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, iar nemenţionarea concretă conduce la o evaluare inechitabilă a ofertanţilor, fiind lăsate, practic, la aprecierea subiectivă a membrilor comisiei de evaluare.

46. Contrar susţinerilor recurentei, simpla menţionare a faptului că oferta care prezintă, descrie numărul maxim de riscuri identificate in proiectul in cauza şi emite recomandările aferente primeşte punctajul maxim de 60 puncte, nu este suficientă; astfel cum intimata pârâtă a arătat, autoritatea contractantă trebuia să puncteze suplimentar avantajele care rezultă din propunerile tehnice, în raport de un minim stabilit.

47. Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire, în mod clar şi detaliat, factorii de evaluare a ofertei, cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi, întrucât principiul egalităţii de tratament include şi principiul transparenţei şi implică şi eliminarea tuturor elementelor de natură subiectivă care pot influenţa deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, pentru o concurenţă corectă între participanţii la procedura de achiziţie publică.

48. În ceea ce priveşte contractul de achiziţie publică "Întocmirea Studiilor de Fezabilitate şi Studii de teren conexe", referitor la criteriul de calificare - capacitatea tehnică şi economică, respectiv capacitatea profesională a personalului solicitat, s-a reţinut că au fost impuse criterii restrictive de participare în cadrul procedurii de achiziţie, prin intermediul documentaţiei de atribuire, calificările şi certificările pe care trebuie să le deţină personalul de specialitate al ofertantului nu sunt în mod obligatoriu necesare pentru îndeplinirea contractului, existând şi alte clarificări şi certificări echivalente care permit executarea autorizată a activităţilor detalitae în documentaţia de atribuire, fiind astfel restrânsă în mod nejustificat concurenţa şi încălcat principiul proporţionalităţii prin necorelarea dintre obiectul contractului şi cerinţele solicitate.

49. S-au solicitat următoarele:

- minim I arhitect, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură, cu experienţă generală de minim 5 ani ca arhitect, având o experienţă specifică de minim 3 ani în proiectare, atestat şi ca manager de proiect în urma absolvirii unor cursuri recunoscute naţional (CNFPA) şi/sau internaţional (obligatoriu se va prezenta copie certificat de calificare/atestat/diplomă sau document echivalent) şi care să fi condus in ultimii 3 ani minim 1 proiect similar pentru funcţia de Manager Proiectare"

- minim 1 arhitect autorizat pentru reabilitare monumente istorice (expert sau specialist atestat Ministerul Culturii) - membru al Ordinului Arhitecţilor din România, cu experienţă în arhitectură de minim 5 ani, cel puţin 1 proiect similar experienţă în proiectare funcţională completă;

- minim 1 arhitect peisagist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură Peisagistică, având o experienţă generală de minim 5 ani în proiectare de arhitectură peisageră şi care să fi participat la elaborarea în ultimii 3 ani a minim 1 proiect similar;

- minim I arhitect peisagist urbanist absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experienţă generală de minim 5 ani în domeniul urbanismului peisager, certificare RUR G6 (conform legislaţiei in vigoare);

- minim 1 specialist topometrist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experienţă generală de minim 5 ani in domeniu;

- minim 1 specialist geotehnist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experienţă generală de minim 5 ani în domeniu;

- minim 1 biolog, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experienţă generală de minim 5 ani în domeniu.

50. Raportat la cerinţele arătate, susţinerile recurentei privind faptul că a fost respectată legislaţia specifică, inclusiv art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, privind faptul că nu a restricţionat participarea la procedura de atribuire, deoarece calificările solicitate sunt necesare realizării obiectului contractului şi sunt calificări general acceptate şi recunoscute in Uniunea Europeana, sunt nefondate.

51. Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: (…) d) capacitatea tehnică şi/sau profesională".

52. Potrivit art. 178, "(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.", iar conform art. 179, "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.".

53. Dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că "(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit;(…) c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor".

54. Rezultă că, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea poate solicita documentele din care să rezulte studiile, pregătirea profesională, calificarea, experienţa profesională, aşadar cerinţe minime de calificare privind studiile, pregătirea şi calificarea, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului, fără însă a impune condiţii de vechime în muncă sau de vechime în specialitate. Cerinţe privind o anumită experienţă generală sau specifică, diferită de cerinţele legale care dau dreptul persoanei de a îndeplini o profesie, şi care nu sunt necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, sunt de natură că restricţioneze participarea la procedură a operatorilor economici care au dreptul de a profesa.

55. Susţinerile recurentei privind complexitatea studiilor de fezabilitate, natura obiectului investiţional care face subiectul studiilor, faptul că experţii solicitaţi în cadrul achiziţiei pentru atribuirea contractului de servicii sunt necesari pentru a obţine o documentaţie de calitate, întocmită în conformitate cu prevederile legale, că certificatele şi calificările solicitate vizează experienţa specifică a personalului implicat în derularea contractului şi nu experienţa generală a acestuia, nu justifică cerinţele restrictive de participare solicitate de autoritatea contractantului prin intermediul documentaţiei de atribuire.

56. Autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporţionalităţii şi nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerinţe care sunt de natură să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerinţe suplimentare excesive şi nejustificate fiind încălcată şi promovarea concurenţei între operatorii economici, consacrată ca unul din scopurile principale ale acestei reglementări, pevăzut de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

57. Prin impunerea condiţiilor restrictive arătate, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

58. Referitor la modificarea prin act adiţional a graficului de plăţi, în mod corect a fost reţinută neregula de către intimata pârâtă, pentru considerentele menţionate în cazul contractului de achiziţie publică "Consultanţă pentru managementul transnaţional-financiar, al comunicării, educaţiei şi diseminării rezultatelor proiectului" .

59. În ceea ce priveşte factorii de evaluare a ofertelor, s-a constatat că nu sunt relevanţi faţă de obiectul contractului şi sunt prezentaţi într-o manieră ambiguă, care permite evaluarea subiectivă a ofertelor primite. S-a reţinut că "identificarea, descrierea şi recomandările de reducere/eliminare a riscuriloor care pot afecta execuţia proiectului" în proporţie de 20% nu reflectă un avantaj obiectiv, real şi evident pe care beneficiarul îl va obţine pentru departajarea ofertelor depuse, existând alţi factori de evaluare relevanţi.

60. Potrivit fişei de date a achiziţiei - Cap. IV.2.1, criteriul de atribuire a fost desemnat oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, cu următorii factori de evaluare: 1. preţul ofertei, cu o pondere de 40%, respectiv max. 40 puncte, fiind menţionată la descriere: componenţa financiară; 2. organizarea şi execuţia contractului, cu o pondere de 60%, respectiv maxim 60 de puncte şi următorii subfactori de evaluare:

2.1. Descrierea detaliată a etapelor propuse de ofertant pentru realizarea activităţilor, în vederea îndeplinirii contractului, inclusiv punctele de referinţă, precum şi rezultatele ce trebuie prezentate pentru fiecare activitate, cu o pondere de 20%;

2.2. Definirea atribuţiilor şi responsabilităţilor experţilor şi persoanelor responsabile pentru ducerea la îndeplinire în cele mai bune condiţii a activităţilor şi obţinerea rezultatelor aşteptate şi prezentarea Organigramei de conducere a colectivului responsabil cu îndeplinirea contractului (Formularele 8S şi Formularul 9), cu o pondere de 10%;

2.3. Descrierea facilităţilor suport (resurse tehnice, logistice, administrative etc.) pe care ofertantul le pune la dispoziţie în scopul realizării activităţilor propuse, cu o pondere de 10%;

2.4. Identificarea, descrierea şi recomandările de reducere/eliminare a riscurilor care pot afecta execuţia proiectului, cu o pondere de 20%.

61. Potrivit dispoziţiilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, menţionte anterior, în cazul aplicării criteriului «oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic», oferta stabilită ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative, iar în cazul în care, din motive obiective, care pot fi justificate temeinic, nu este posibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă este obligate să indice în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire cel puţin ordinea descrescătoare a importanţei factorilor de evaluare care urmează să fie utilizaţi; autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în mod clar factorii de evaluare a ofertei, cu ponderile relative ale acestora, de a preciza în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.

62. În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat, sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini".

63. Art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 menţionează şi factorii de evaluare a ofertei, care pot fi, alături de preţ, caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional, caracteristici de mediu, costuri de funcţionare, raportul cost/eficienţă, servicii post-vânzare şi asistenţă tehnică, termen de livrare sau de execuţie, precum şi alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.

64. Susţinerile recurentei referitoare la faptul că nu se poate reţine că evaluarea a fost lăsată la stricta apreciere subiectivă a membrilor comisiei de evaluare, atât timp cât s-a stabilit în concret punctajul maxim care poate fi obţinut prin aplicarea criteriilor, şi la Nota Justificativă nr. 3 privind stabilirea criteriilor de atribuire şi a factorilor de evaluare a ofertelor, sunt nefondate.

65. Astfel cum s-a reţinut şi în ceea ce priveşte primul contract, principiul egalităţii de tratament include şi principiul transparenţei şi implică şi eliminarea tuturor elementelor de natură subiectivă care pot influenţa deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, pentru o concurenţă corectă între participanţii la procedura de achiziţie publică.

66. Astfel cum în mod corect a constatat instanţa de fond, factorii de evaluare în cauză nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, prin punctare în raport de un minim stabilit, în condiţiile în care nu a existat o metodologie care să stabilească criteriile în raport de ce se cuantifică descrierea etapelor, rezultatelor, facilităţilor şi nu au fost punctate avantajele rezultate din propunerile tehnice primite; prin menţionarea faptului că se descriu detaliat etapele, atribuţiile şi responsabilităţile experţilor, facilităţile suport, stabilirea punctajului este lăsată la latitudinea subiectivă a membrilor comisie de evaluare, iar ofertanţii sunt evaluaţi în mod inechitabil.

67. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actului administrativ emis de pârâtă, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

VII Soluţia instanţei de recurs

68. Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Fundaţia A. împotriva sentinţei civile nr. 222 din 9 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 februarie 2018.