Public procurement service contract: Appeal dismissed, upholding annulment rejection of administrative certificate citing inadequate quality

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal la data de 21.11.2011 sub nr. x/2011 reclamanta S.C. "A." S.A. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A., Ministerul Economiei şi Finanţelor - Oficiul de Plăţi şi Contracte Phare a solicitat, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună, în temeiul art. 1, art. 7 şi urm. din Legea nr. 554/2004 anularea parţială a Documentului constatator din data de 29.11.2010 întocmit de pârâte, respectiv a dispoziţiilor prevăzute la pct. 5 privind calitatea necorespunzătoare a lucrărilor efectuate de reclamantă (lit. a şi c) precum şi a înscrisurilor care au stat la baza emiterii acestuia, dacă există, necomunicate.

În motivarea cererii, în esenţă, reclamanta a învederat că, pentru a obţine lămuriri cu privire la acest document, care îi aduce o vătămare directă prin prejudiciul de imagine, dar şi financiar, deoarece, în baza lui beneficiarul a reţinut suma de 117.802,08 EUR din ultima factură, cu titlul de penalităţi pentru calitate necorespunzătoare, s-a adresat prin e-mail în data de 05.02.2011, considerând ca este vorba despre o eroare strecurată în Documentul constatator. Faţă de precizările beneficiarului, care şi-a menţinut poziţia, fără nici un argument, reclamanta s-a adresat, în data de 20.04.2011, cu o Notificare, care constituie şi convocare la conciliere, dar şi plângere prealabilă împotriva Documentului constatator şi a documentelor care au stat la baza emiterii lui, necomunicate. La data de 19.05.2011, data la care urma sa aibă loc întâlnirea de conciliere beneficiarul şi celelalte autorităţi implicate nu s-au prezentat, aşa cum rezulta din procesul-verbal anexat. Peste 2 luni MTI a adus la cunoştinţa ca nu a putut participa la întâlnirea solicitată de reclamantă, astfel încât, la cererea sa, s-au întâlnit în data de 22.07.2011, când s-a discutat posibilitatea unor concesii reciproce prin revocarea Documentului constatator de către emitent şi renunţarea din partea reclamantei la jumătate din suma reţinuta ilegal de către beneficiar. Deşi s-a aşteptat o decizie din partea autorităţilor implicate, aşa cum s-a consemnat in finalul procesului-verbal încheiat cu aceasta ocazie, nu s-a primit nici un răspuns, iar în data de 07.11.2011, societatea a adresat o noua Notificare solicitând precizări cu privire la punctele solicitate, rămasă însă fără răspuns.

În ceea ce priveşte executarea contractului de achiziţie reclamanta a menţionat că, pe parcursul derulării contractului, beneficiarul a avut aceeaşi poziţie contradictorie, dând dovada de inconsecvenţa în transmiterea solicitărilor tehnice, nu a corelat datele venite din teritoriu, ceea ce a determinat o colaborare dificilă şi a condus la necesitatea revizuirilor operate după predarea documentaţiei la 30.09.2009, astfel încât Raportul final a fost aprobat la 19.11.2010.

Prin întampinarea formulată în cauză de către pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii s-a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

1.2. Primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 1792/19.06.2015 a admis cererea şi a anulat parţial Documentul Constatator din data de 29.11.2010 întocmit de intimate cu privire la dispoziţiile de constatare a calităţii necorespunzătoare a lucrărilor efectuate de petentă.

Împotriva acestei sentinţe au formulat recursuri autorităţile publice pârâte Ministerul Transporturilor, Ministerul Finanţelor Publice - în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene şi Compania Naţională de Căi Ferate " CFR" S,.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

1.3. Prin decizia civilă nr. 630/08.03.2016 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a decis admiterea recursurilor declarate de Ministerul Transporturilor (anterior Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii), Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A., Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 1792 din 19 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

2. Hotărârea instanţei de fond în rejudecare, după casare

Prin sentinţa civilă nr. 3685 din 22 octombrie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta S.C. "A." S.A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Transporturilor şi Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A., Ministerul Fondurilor Europene - Oficiul de Plăţi şi Contracte Phare, ca neîntemeiată.

În rejudecare, instanţa a încuviinţat pentru reclamantă proba cu înscrisuri şi proba cu expertiza tehnică în specialitatea căi ferate având ca obiective a se stabili:

- dacă în raportul de modul de executare al contractului de achiziţie publică, sunt incidente prevederile art. 97 1 din H.G. nr. 925/2006, respectiv dacă abaterile constatate prin documentul constatator în ce priveşte executarea contractului de achiziţie publică intră în sfera de aplicare a prevederilor legale menţionate anterior;

- dacă în momentul emiterii documentului constatator din data de 29.11.2010 studiile şi documentele livrate de reclamantă şi revizuite corespund contractului încheiat, normelor profesionale internaţionale şi solicitărilor de revizuire ale beneficiarului:

- dacă se constată vreo abatere calitativă, la momentul întocmirii documentului constatator - 29.11.2010, să se precizeze în ce constau acestea, care sunt dispoziţiile încălcate (contract, norme internaţionale, dispoziţii ale beneficiarului conform legii).

În rejudecare instanţa a încuviinţat pentru pârâţi proba cu înscrisuri.

Pentru a pronunţa soluţia menţionată, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Reclamanta a solicitat anularea parţială a Documentului constatator nr. x emis în data de 29.11.2010 de către pârâta Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, respectiv a dispoziţiilor prevăzute la pct. 5 privind calitatea necorespunzătoare a lucrărilor efectuate de intimata - reclamantă, lit. a) şi c), precum şi a înscrisurilor care au stat la baza emiterii acestuia.

Prin documentul constatator nr. x/29.11.2010 emis de Ministerul Transporturilor s-au constatat abateri de la calitatea serviciilor şi lucrărilor contractate de asocierea A. S.A., B., C. S.R.L., D., neîntocmirea corespunzătoare a documentelor necesare derulării corespunzătoare a contractului, cu constatarea generică a riscului pierderii finanţării proiectului din PHARE 2006. Această constatare a urmat încheierii contractului de asistenţă tehnică pentru îmbunatăţirea siguranţei traficului pe căile ferate române dintre cele două părţi litigante

S-a constatat că lit. a) şi c) ale documentului constatator reţin "abateri de la calitatea produselor/serviciilor lucrărilor constatate" şi "neîntocmirea corespunzătoare a documentelor necesare derulării corespunzătoare a contractului", dar nu motivează detaliat în ce constau aceste abateri şi neîntocmire corespunzătoare.

În acest context, instanţa de fond a reţinut că Documentul constatator nr. x emis în data de 29.11.2010 de către pârât este reglementat de prevederile art. 971 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.

Analizând conţinutul Documentului constatator nr. x emis în data de 29.11.2010 de către pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, instanţa de fond a constatat că acesta face parte din Anexa 2 şi se referă la " îndeplinirea obligaţiilor contractuale pentru contractul de servicii", fiind semnat de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii în calitate de autoritate de implementare; de CN CF CFR S.A. - în calitate de Beneficiar şi contrasemnat de Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE - în calitate de autoritate contractantă.

În ceea ce priveşte Contractul de servicii, în executarea căruia a fost întocmit şi Documentul Constatator nr. x emis în data de 29.11.2010 de către pârâta Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, instanţa reţine că la data de 30.11.2008, între Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE - Ministerul Economiei şi Finanţelor, în calitate de autoritate contractantă şi Asocierea formată din A. S.A. - Lider, B., C. S.R.L. - Partener, D. - partener - în calitate de prestator, a fost încheiat Contractul de servicii nr. x având ca obiect " Asistenţă tehnică pentru îmbunătăţirea siguranţei traficului pe căile ferate române - LOT 2".

A reţinut prima instanţă că potrivit dispoziţiilor art. 5 din Contract, durata acestuia a fost de 12 luni, începând de la data semnării contractului de către ultima parte iar perioada de implementare nu trebuia să depăşească data de 30 noiembrie 2009, începând de la data semnării contractului de către ultima parte.

Având în vedere prevederile art. 315 alin. (1) din C. proc. civ., curtea de apel a reţinut că este obligatorie pentru instanţa de fond dezlegarea problemei de drept stabilită prin decizia civilă nr. 630/08.03.2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, potrivit căreia Documentul Constatator nr. x emis în data de 29.11.2010 de către pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii nu reprezintă un act de sine stătător, un act administrativ tipic legii contenciosului administrativ, ci un act administrativ asimilat, emis în temeiul art. 971 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în derularea Contractului încheiat între părţi; astfel că, acesta trebuie analizat împreună cu întreaga documentaţie ce a stat la baza executării contractului de servicii nr. x.

Din concluziile raportului de expertiză tehnică în specialitatea căi ferate efectuat de către expertul tehnic, E., a rezultat că în executarea contractului de servicii nr. x proiect PHARE RO 2006/018 - 147.04.03 au existat abateri de la calitatea serviciilor şi lucrărilor contractate de asocierea A. S.A., B., C. S.R.L., D., neîntocmirea corespunzătoare a documentelor necesare derulării corespunzătoare a contractului, cu constatarea generică a riscului pierderii finanţării proiectului din PHARE 2006. Această constatare a urmat încheierii contractului de asistenţă tehnică pentru îmbunatăţirea siguranţei traficului pe căile ferate române dintre cele două părţi litigante.

Astfel, în cuprinsul raportului de expertiza tehnică în specialitatea căi ferate sunt menţionate abaterile de la calitatea serviciilor şi lucrarilor contractate de asocierea A. S.A., B., C. S.R.L., D., constând în:

- rapoartele de progres lunare sunt în permanenţă incomplete, cu diferite observaţii tehnice şi de exprimare, care au necesitat modificări şi completări ale acestora

- sunt observaţii la toate documentaţiile emise de A., observaţii de alcătuire a frazelor, denumiri de activităţi improprii căilor ferate, chiar greşeli gramaticale, producându-se confuzii şi neînţelegeri şi abateri de la STAS-urile în vigoare cu referire la căile române

- sunt întocmite documentaţii fără respectarea legislaţiei române, atât la conţinutul cadru al studiilor de fezabilitate, al întocmirii devizului general şi a devizelor pe obiect, aşa cum sunt prevăzute în H.G. nr. 28/2008, corectate, modificate şi adăugate în urma observaţiilor făcute de personalul CNCF CFR SA

- calitatea slabă din punct de vedere tehnic a conţinutului şi calităţii livrabilelor

- depăşirea cu mult a tuturor termenelor de predare a tuturor documentelor, atât în fazele preliminare, cât şi în faza finală, încălcându-se cerinţele din Caietul de sarcini, dar mai ales a clauzelor contractuale. Termenul de predare a fost la data de 30.11.2009 şi livrabilele au fost finalizate în luna octombrie 2010 (CTE-CNCF-13.10.2010 şi CTE-MTI-28.10.2010.

A mai reţinut prima instanţă, potrivit art. 971 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii

Chiar dacă prin minuta comitetului de coordonare a lucrărilor din cadrul proiectului respectiv s-a reţinut că "documentele au fost aprobate de beneficiar şi DITF şi că nu au existat comentarii/observaţii de la cei prezenţi, aprobându-se ca livrabile "studiile de fezabilitate cu prioritizarea investiţiilor, documentaţii de atribuire pentru lucrări şi supervizarea lucrărilor şi raportul final", curtea reţine că a existat o executare cu întârziere a contractului de servicii nr. x proiect PHARE RO 2006/018 - 147.04.03, întrucât termenul de predare a fost la data de 30.11.2009 şi livrabilele au fost finalizate în luna octombrie 2010 (CTE-CNCF-13.10.2010 şi CTE-MTI-28.10.2010, fiind depuse la cele 3 autorităţi de implementare la data de 29.10.2010.

Pentru aceste motive, curtea de apel a reţinut că Documentul constatator nr. x emis în data de 29.11.2010 de către pârâta MINISTERUL TRANSPORTURILOR ŞI INFRASTRUCTURII este legal şi temeinic întocmit şi încorporează în conţinutul acestuia abaterile de la calitatea serviciilor şi lucrarilor contractate de asocierea A. S.A., B., C. S.R.L., D., neîntocmirea corespunzătoare a documentelor necesare derulării corespunzătoare a contractului de servicii nr. x proiect PHARE RO 2006/018 - 147.04.03, executarea cu întârziere acestui contract, cu constatarea generică a riscului pierderii finanţării proiectului din PHARE 2006, fiind incidente prevederile art. 97 1 din H.G. nr. 925/2006.

Recursul exercitat în cauză

Reclamanta S.C. A. S.A. şi-a întemeiat în drept recursul formulat împotriva sentinţei civile nr. 3685/2016 pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. şi art. 3041 C. proc. civ. fără însă ca în dezvoltarea motivelor invocate să individualizeze criticile în raport de fiecare dintre motivele invocate.

Recursul este divizat în motive de nelegalitate ale actului administrativ contestat, ceea ce ar putea face trimiteri generice la dispoziţiile art. 304 C. proc. civ. şi motive netemeinice care s-ar putea încadra în dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ.

Referitor la motivele de nelegalitate, s-a invocat aceea că documentul constatator este unul final şi nu a fost emis cu respectarea stricta a dispoziţiilor legale şi contractuale(art. 971 pct. c)din H.G. nr. 925/2006; art. 15.6 din Condiţiile generale)

Pentru contractele de servicii de proiectare, Documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data terminării prestării serviciilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de receptive la terminarea lucrărilor de proiectare.

Nu a existat un document constatator intermediar, la data de 30.10.2009, data predării livrabilelor, singurul emis fiind documentul constatator din 29.11.2010, la recepţia finala, după un an de revizii, in termen de 14 zile de la data aprobării prin Minuta din 19.11.2010.

Având în vedere ca documentul contestat in speţa este unul final, acesta trebuia sa cuprindă menţiuni privind îndeplinirea obligaţiilor contractuale, in concret, la momentul emiterii sale, respectiv calitatea livrabilelor după un an de revizuire, ceea ce nu este cazul, in speţa.

Daca documentaţia nu ar fi fost de buna calitate, nu ar fi fost aprobata (aşa cum susţine şi expertul desemnat in cauza), nu se acorda finanţarea din fondurile PHARE, nu s-ar fi eliberat scrisoarea de buna execuţie şi livrabilele nu ar fi fost implementate de beneficiar in prezent.

Simpla bifare a unei rubrici, "calitate necorespunzătoare" se încadrează in formalismul necesar, dar nu precizează in ce ar consta neregulile şi in raport de care normative tehnice, naţionale, internaţionale etc. şi nici expertul desemnat in cauza nu menţionează in concret in ce ar consta aşa zisele abateri calitative, acesta fiind şi motivul pentru care nu s-au formulat obiecţiuni la raportul de expertiza, concluzia finala fiind, de altfel favorabila.

Potrivit art. 4.2.2 din Caietul de sarcini proiectarea preliminară trebuie sa respecte in întregime cerinţele relevante ale Directivei UE 2001/16/EC.

Sistemele trebuie să îndeplineasca cerinţe generale şi sa fi fost implementate in cadrul unei importante Companii feroviare europeana (ex: germane, franceza, britanice etc). recurenta, societate franceza cu experienţa de lucru inclusiv la Canalul Mânecii a aplicat normele internaţionale, pentru realizarea obiectivelor contractuale: modernizarea cailor ferate romane, iar orice afirmaţie in sensul ca lucrările ar fi necorespunzatoare, fără niciun detaliu/referire de natura tehnica ne prejudiciază.

Potrivit art. 4.2.7 din Caietul de sarcini pentru executarea lucrărilor Prestatorul va avea in vedere Cartea Galbena FIDIC.

Din adresa depusa la dosar cu nr. x/2010 din 31.03.2010, (pct. 23.24,25, din opisul de documente depuse de MT-Compania Naţionala CFR) rezulta ca beneficiarul solicita ca " indiferent de regimul de licitaţie prevăzut (condiţiile de contract FIDIC Cartea Galbena) Studiul de fezabilitate trebuie sa fie întocmit in conformitate cu legislaţia romaneasca in vigoare H.G. nr. 28/2008".

FIDIC priveşte condiţiile de fond, din punct de vedere tehnic pe care trebuie sa le îndeplinească lucrarea, iar H.G. nr. 28/2008 condiţiile de forma, iar beneficiarul a solicitat practic a se da prioritate formei, in detrimentul fondului, ceea ce a determinat cele mai multe discuţii dintre părti.

In concret, documentul constatator nu se refera la încălcarea vreunei norme tehnice din FIDIC, iar revizuirile, anterioare emiterii sale au privit condiţii de forma. Acest lucru rezultă şi din enumerările făcute de expertul E. şi preluate de instanţa de fond, prin care se confirma de altfel teza in sensul ca lucrările au corespuns din punct de vedere calitativ, dar au necesitat revizuiri din punct de vedere formal, efectuate sub îndrumarea beneficiarului, anterior emiterii documentului constatator contestat in cauza.

Potrivit art. 4.3.4 din Caietul de Sarcini, Consultantul este solicitat sa aplice propriul Sistem de Management al calităţii in concordanta cu cele mai ridicate standarde internaţionale., însă a avut dificultăţi in relaţia cu beneficiarul, atât cu privire la înţelegerea normativelor internaţionale, cat şi cu privire la furnizarea de date, în lipsa unei baze de date corelata la nivelul tuturor regionalelor CFR (aspect menţionat la pct. 1.4.2. din Caietul de Sarcini), astfel încât deseori a fost în situaţia de a primi solicitări de la regionale CFR din tara, care intrau în contradicţie cu cele ale Ministerului(comunicate tardiv) şi, după ce le analizam, sa fim nevoiţi a le corecta, apreciindu-se, în acest context, inexistenţa din partea sa a unei "abateri grave" .

Documentul constatator nu a fost emis in forma şi cu procedura prevăzuta de lege şi contract şi este nemotivat, în conţinutul sau, dar nici printr-un act anterior in care sa fie enumerate eventuale abateri.

Deşi Documentul constatator este unul final, în conţinutul sau nu se precizează acest lucru, ci se deduce din data întocmirii, 29.11.2010 (la un an de la predarea materialelor şi după un an de revizuiri sub aspect formal).

Din punct de vedere al modului de redactare pare un Document constatator preliminarii ca şi când nu ar fi existat revizuiri, cu discuţii între părţi pe o perioada de un an, cu reuniuni interministeriale şi discuţii cu consultantul F., ale căror observaţii din 24.11.2009 au fost analizate şi incluse în documentaţia revizuita şi aprobata la data de 19.11.2010 (conform Minuta).

Documentul constatator nu are la baza o Minuta sau un Raport al Comitetului de Coordonare cu indicarea normelor tehnice presupus încălcate care au condus la concluzia reţinerii "calităţii necorespunzătoare a livrabilelor", contrar dispoziţiilor art. 27 din Condiţiile Generale (motivare decizie), în condiţiile in care Raportul final era aprobat, conform Minuta din 19.11.2010.

Un document ulterior Minutei din 19.11.2010 din care sa rezulte ca a avut loc o analiza a termenelor şi a calităţii livrabilelor ar fi trebuit sa existe cu atât mai mult cu cat se face referire la aceste 2 operaţiuni in conţinutul Minutei.

In lipsa oricărui document de '"analiza", ulterior datei de 19.11.2010 şi emiterea directa a Documentului constatator cu bifarea pct. criticat privind abaterea de calitatea livrabilelor, se poate aprecia ca nu a existat o analiza in concret şi individualizată a activităţii, în sensul jurisprudenţei CJUE mai sus citata, iar menţiunea criticata are caracter abuziv.

Cât priveşte netemeinicia susţinerilor privind calitatea necorespunzătoare a lucrărilor, recurenta susţine că a îndeplinit obligaţiile contractuale in conformitate cu normele internaţionale, prevăzute de FIDIC şi conform experienţei noastre profesionale, cu lucrări de anvergura atât în Franţa cât şi în alte ţări europene.

Revizuirile la care se refera beneficiarul se datorează formalismului excesiv care a fost solicitat, chiar şi în detrimentul soluţiilor tehnice, dar şi lipsei unei baze de date a beneficiarului şi necorelării informaţiilor din teritoriu.

Şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale corespunzător dovada eliberarea scrisorii de garanţie de buna execuţie, care, în caz contrar ar fi putut fi reţinută de beneficiar pentru executarea oricărui prejudiciu, dar în acest caz ar fi trebuit să precizeze care norme tehnice au fost încălcate, ceea ce nu este posibil, dovada ca nici pana in prezent nu am aflat.

Dacă lucrările ar fi fost necorespunzătoare, pe parcursul derulării contractului, aşa cum se sugerează prin depunerea unei selecţii din corespondenta dintre părţi, beneficiarul avea la dispoziţie instrumente contractuale, respectiv art. 36 din Condiţiile Generale privind încetarea contractului, însă o astfel de soluţie trebuia motivata in raport de norme tehnice presupus încălcate, ceea ce nu este posibil deoarece ar fi respectat normativele tehnice şi a efectuat lucrări de calitate corespunzătoare, dovada ca finanţarea PHARE a fost primita şi soluţiile tehnice propuse de noi sunt cele implementate de Statul Roman pentru siguranţa circulaţiei pe căile ferate, conform adresei depusa la dosar de către beneficiar.

II.Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Referitor la nemotivarea documentului constatator aspectul a fost soluţionat cu putere de lucru judecat prin decizia civilă nr. 620/8.03.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care a reţinut că Documentul constatator a cărui anulare se solicită, nu reprezintă un act de sine stătător, un act administrativ tipic legii contenciosului administrativ, ci un act administrativ asimilat, emis în temeiul art. 971 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în derularea Contractului încheiat între părţi; astfel că, acesta trebuie analizat împreună cu întreaga documentaţie ce a stat la baza executării contractului de servicii nr. x.

În analiza actului nu se poate face abstracţie de Contractul de servicii în baza căruia a fost întocmit şi Documentul constatator nr. x/29.11.2010, de modul în care au fost sau nu îndeplinite toate obligaţiile asumate de prestator prin acest contract; golind astfel de conţinut contractul de servicii.

De altfel şi în concluziile expertizei de specialitate efectuate în cauză şi necontestată se relevă:

Răspuns la obiectivele expertizei

1. - daca în raportul de modul de executare al contractului de achiziţie publica, sunt incidente prevederile art. 971 din HG 925/2006, respectiv daca abaterile constatate prin documentul constatator in ce priveşte executarea contractului de achiziţie publica intra in sfera de aplicare a prevederilor legale menţionate anterior;

Răspuns

Documentul constatator întocmit de Unitatea de Implementare la data de 26.11.2010 şi înregistrat de Unitatea Contractanta la 29.11.2010, este reglementat de dispoziţiile art. 971 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din Ordonanţa de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contactelor de cesiune de lucrări publice şi a contractelor de cesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.

"Art 971- (1) Autoritatea contractanta are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, după caz, la eventuale prejudicii".

Pe tot parcursul efectuării şi întocmirii livrabilelor, atât Beneficiarul, Unitatea de Implementare, şi chiar şi Unitatea Contractanta au avut obiecţii in modul cum au fost întocmite, atât din punct de vedere tehnic, de respectarea normelor, normativelor şi instrucţiunilor romane, deci modul de executare al contractului de achiziţie publica sunt incidente prevederilor art. 971 şi abaterile constatate prin documentul constatator intra în sfera de aplicare a prevederilor legale menţionate anterior".

Cât priveşte celelalte critici aduse documentului constatator nr. x/25.11.2010, cu referire la pct. 5 lit. a) şi c) în raport de Minuta din 19.10.2010 a Comitetului de Coordonare şi eliberarea scrisorii de bune execuţie, se apreciază următoarele.

Analiza contractului de servicii nr. x nu poate fi făcută în mod judicios doar studiindu-se punctul contestat din documentul constatator. În realitate din întreg ansamblu probator confirmat şi de concluziile finale ale raportului de expertiză tehnică rezultă că Beneficiarul proiectului a fost obligat să accepte nerespectarea termenelor şi "salvarea de la eşec a Portofoliului de Proiecte" pentru a nu pierde fondurile PHARE în baza sus menţionatului contract de servicii.

În acest context trebuie analizată Minuta întâlnirii comitetului de coordonare din 19.11.2010, în coroborare cu toate celelalte înscrisuri respectiv faptul că de la data de 24 februarie 2011 (data comunicării actului contestat) reclamanta avea la dispoziţie, potrivit Legii contenciosului administrativ, 30 de zile pentru formularea plângerii prealabile. Aşadar, plângerea prealabilă putea fi formulată cel mai târziu la data de 26 martie 2011.

Dacă plângerea prealabilă ar fi rost înregistrată la Autoritatea Contractantă la data de 26 martie 2011 (ultima zi în care reclamanta putea formula plângerea prealabilă) aceasta ar fi trebuit soluţionată cel mai târziu la data de 25 aprilie 2011.

De la această dată, indiferent dacă ar fi primit sau nu răspuns de la Autoritatea Contractantă, reclamanta avea la dispoziţie 6 luni pentru promovarea acţiunii, termen ce s-ar fi împlinit la data de 25 octombrie 1011.

În acest context faţă de data la care a fost înregistrată cererea de chemare în judecată, respectiv 21.11.2011, rezultă faptul că acţiunea reclamantei a fost promovată cu eludare termenului de 6 luni prevăzut de dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, considerente pentru care se impune a fi respinsă ca tardiv formulată raportat la termenul limită prevăzut de contrat şi acordul de finanţare respectiv 30.11.2010.

Astfel, se menţionează că asocierea A. S.A., B., C. S.R.L., D., a înregistrat numeroase abateri în perioada derulării contractului, constând în rapoarte de progres lunare incomplete, cu diferite observaţii tehnice şi de exprimare, care au necesitat modificări şi completări ale acestora, observaţii la toate documentaţiile emise, au prezentat confuzii, neînţelegeri şi abateri de la STAS-urile în vigoare cu referire la căile ferate române.

De asemenea, documentaţiile au fost întocmite fără respectarea legislaţiei române, atât în ceea ce priveşte studiile de fezabilitate, cât şi devizul general şi devizele pe obiect aşa cum sunt acestea reglementate de H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii.

O altă problemă relevantă este şi cea reprezentată de calitatea slabă din punct de vedere tehnic a conţinutului şi calităţii livrabilelor, depăşirea cu mult a tuturor termenelor de predare a tuturor documentelor atât în fazele preliminare cât şi în faza finală, încălcându-se cerinţele din caietul de sarcini dar mai ales cele stabilite de clauzele contractuale.

Mai mult, întrucât prin minuta întâlnirii comitetului de coordonare din data de 19.11.2010, toate părţile au fost de acord ca, după emiterea facturilor, Autoritatea de Implementare împreună cu Beneficiarul vor analiza respectarea termenelor de predare a livrabilelor şi calitatea acestora şi vor dispune în consecinţă.

Totodată, reprezentantul Autorităţii de Implementare (Ministerul Transporturilor) a solicitat Prestatorului să emită facturile pentru cele trei livrabile în termen imediat, ţinând cont de perioada scurtă ce a rămas până la expirarea duratei de plată a contractului.

Chiar şi intimata recunoaşte prin întâmpinare faptul că singurul argument pentru care a fost aprobate lucrările a fost perioada scurtă până la expirarea finanţării, "existând pericolul iminent de a pierde finanţarea".

Cât priveşte garanţia de bună execuţie, restituirea sa este obligatorie la finalizarea unui contract, termenul scurt prevăzut făcând practic imposibilă raportarea la reţinerea acestei sume în vederea acoperirii eventualelor deficienţe.

În concluzie, hotărârea instanţei de fond apare prin raportare la înscrisurile prezentate şi la expertiza de specialitate efectuată, legală şi temeinică.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

În raport de motivele invocate recursul analizat nu se încadrează în prevederile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. şi nici în art. 3041 C. proc. civ. 1864 astfel că, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 312 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3685 din data de 22 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 22 noiembrie 2017.