Classification of mixed public procurement contract as supply rather than works and enforcement of 25% financial correction for breach of equal treatment principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.07.2016, reclamanta UAT Oraş Rupea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, desfiinţarea Deciziei nr. 107 din 01.04.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de neconformitate nr. x din 14.01.2016, desfiinţarea titlului de creanţă reprezentat de Nota de conformitate şi a Adresei nr. x din 09.02.2016, numite Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1, înlăturarea sancţiunii corecţiei de 25%, declararea ca eligibilă a sumei de 31.412,98 RON şi de 7539,12 RON TVA, cu obligarea pârâtului la plata sumelor menţionate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 155/F/2016 din 26 octombrie 2016 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă, ca nefondată, cererea reclamantei UAT Oraş Rupea.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva aceste sentinţe a declarat reclamanta UAT Oraş Rupea, criticând hotărârea atacată pentru motivul de casare prevăzut de art.488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului, se arată că instanţa de fond şi-a însuşit apărările intimatei-pârâte, înlăturând, în mod nejustificat, susţinerile recurentei.

Astfel, instanţa de fond a apreciat că intimata-pârâtă a stabilit corect natura contractului încheiat pentru implementarea proiectului intitulat "Modernizarea, Reabilitarea şi echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate din cadrul Ambulatoriului Spitalului Orăşenesc Rupea în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, Axa prioritară/DMI-3/3.1, cod proiect 19966" .

Totodată, instanţa de fond a apreciat că ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform Notei de neconformitate a cărei desfiinţare se solicită, împotriva U.A.T. Rupea, intimata-pârâtă a stabilit o corecţie financiară în sumă de 406.035,44 RON, reprezentând 25% din valoarea finanţării nerambursabile, ca urmare a verificărilor efectuate asupra contractelor şi procedurilor realizate pentru implementarea proiectului sus arătat.

În concret, la contractul nr. x/24.07.2015, privind execuţia de lucrări încheiat cu contractorul "S.C. A. S.R.L. - Lider al Asocierii S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L., s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea acestuia, suma aferentă corecţiei fiind de 406.035,44 RON.

Prin raportare la dispoziţiile art. 5 şi art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a considerat că acest contract este unul de furnizare, iar prin raportare la dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a reţinut că a fost încălcat principiul tratamentului egal.

Obiectul principal al acestui contract, astfel cum este menţionat la pct. 41 îl constituie executarea, finalizarea şi întreţinerea pe perioada de garanţie a lucrării in cadrul proiectului: "Modernizarea, reabilitarea şi echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate din cadrul Ambulatoriului Spitalului Orăşenesc Rupea, judeţul Braşov".

Intimata-pârâtă a susţinut, iar instanţa de fond a apreciat ca reale susţinerile acesteia, respectiv că acest contract este unul de furnizare, în timp ce recurenta susţine faptul că este unul de execuţie lucrări.

Or, obiectul principal al contractului care este acela de reabilitare, reparaţii/recompartimentări la cabinete şi instalaţii în interiorul clădirii. Dacă aceste lucrări nu s-ar fi realizat, celelalte lucrări accesorii nu ar mai fi fost posibil de executat, dotările nefiind simple produse care au funcţionalitate proprie.

Recurenta consideră că trebuie a fi avute în vedere dispoziţiile art. 4 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu dispoziţiile art. 5 alin. (2) din acelaşi act normativ. Acest articol menţionează următoarele: "Contractul de achiziţie publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse şi, cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora este considerat contract de furnizare".

După cum se poate observa, operaţiunile realizate în cadrul proiectului mai sus menţionat se referă în principal la reabilitare, reparaţii şi recompartimentări la cabinete şi instalaţii, lucrări accesorii. Articolul 5 din O.U.G. nr. 34/2006 nu face niciun fel de referire la acţiuni de reabilitare a clădirii, de reparaţii în cadrul clădirii, de recompartimentări ale cabinetelor medicale.

Se mai susţine că instanţa de fond a trecut cu vederea opinia ANRMAP, invocând o inconsecvenţă a acestei autorităţi centrale şi a minimalizat, în mod nejustificat, rolul şi atribuţiile acestei instituţii, procedând cu încălcarea dispoziţiilor legale.

S-a subliniat că în speţă două instituţii ale statului şi-au exprimat punctul de vedere cu privire la natura contractului, opiniile formulate fiind însă diferite.

În concluzie, s-a solicitat să se constate că, pornind de la o interpretare eronată a naturii contractului încheiat de recurentă cu S.C. A. S.R.L.- Lider al Asocierii S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L., intimata-pârâtă a înţeles să aplice corecţii financiare, să reţină sume importante de bani, în condiţiile în care sumele obţinute din finanţare au fost cheltuite în mod legal şi justificat cu documente.

Pentru ca un contract să fie de furnizare, în înţelesul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să aibă ca obiect principal furnizarea de produse şi, cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora. În speţă, obiectul principal al contractului consta în desfăşurarea unor activităţi de reabilitare, reparaţii, recompartimentări la cabinete şi instalaţii în interiorul clădirii.

Prin raportare la dispoziţiile art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, publicarea unui anunţ de participare în SEAP şi, după caz, în JOUE se face doar atunci când valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 5.000.000 euro. Prin raportare la valoarea estimată a contractului de lucrări se poate observa că această valoare este sub cea menţionată de lit. c) a art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Decizia nr. 107/01.04.2016, intimata-pârâtă a apreciat că, deşi ANRMAP a considerat că era vorba despre un contract de execuţie de lucrări, interpretarea făcută este greşită.

Faţă de aceste aspecte, se impune înlăturarea corecţiei de 25% aplicată la valoarea contractului. Sancţiunea de 25% aplicată prin raportare la dispoziţiile pct. 1 lit. A partea întâi din H.G. nr. 519/2014 nu se justifică întrucât anunţul de participare în JOUE trebuia să se facă doar în condiţiile mai sus menţionate, neaplicabile însă prezentei cauze.

Distinct de aceasta, recurenta a solicitat să se constate că în speţă nu a fost încălcat nici principiul tratamentului discriminatoriu prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În decizia contestată, pârâta menţionează că oferta depusă de S.C. C. S.R.L. a fost declarată neconformă deoarece s-a considerat că oferta tehnică şi financiară nu corespundea cu cele solicitate în documentaţia de atribuire, iar Comisia de evaluare nu a solicitat clarificări acestui ofertant anterior declarării ofertei, ca neconformă, ceea ce avut drept consecinţă încălcarea principiului tratamentului discriminatoriu.

Recurenta mai susţine că, după ce a purtat corespondenţa cu ANRMAP, cu privire la stabilirea tipului de contract de achiziţie publică şi a procedurii, în vederea realizării obiectivului, a întocmit următoarele note justificative: nr. 1243/02.06.2015 privind valoarea estimată a contractului de lucrări şi a alegerii procedurii de achiziţii; nr. 1244/02.06.2016 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare şi nr. 1245/02.06.2015 privind stabilirea criteriului de atribuire.

A procedat la publicarea în SEAP a invitaţiei de participare la data de 15.06.2016. Cei care s-au dovedit a fi interesaţi de participarea la procedură au depus diferite "Solicitări de clarificări", astfel au fost solicitate clarificări din partea D. în data de 17.06.2015, înregistrată sub nr. x, în data de 17.06.2015, înregistrată sub nr. x; din partea C. în data de 23.06.2015, înregistrată sub nr. x.

A răspuns la toate solicitările de clarificări, acestea fiind postate în SEAP, conform dovezii de la dosar. La data de 03.07.2015 a fost emisă Dispoziţia de primar nr. 243 de numire a Comisiei de evaluare a ofertelor pentru procedura cerere de oferta în vederea atribuirii contractului.

În aceeaşi zi a fost încheiat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. x/03.07.2015.

Cei care au depus oferte au fost S.C. C. S.R.L, cu adresa nr. x/2015 şi Asocierea S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L.- Lider asociere cu adresa nr. x/2015.

În urma deschiderii şi analizării ofertelor, a fost întocmit un Raport evaluare, înregistrat sub nr. x cu privire la ofertantul C. şi Raportul evaluare, înregistrat sub nr. x, cu privire la ofertantul Asocierea S.C. A. S.R.L.- S.C. B. S.R.L.

S-a arătat că, din analiza celor două rapoarte mai sus menţionate, în privinţa ofertantului C. au fost identificate o mulţime de neconformităţi. Una dintre ele a fost aceea că acest ofertant nu a ţinut cont de clarificarea postată în SEAP, ofertând cantităţile vechi.

Astfel, pentru a avea certitudinea că operatorul economic ce urmează să deruleze contractul avea capacitatea şi experienţa necesare ducerii la îndeplinire a contractului, operatorul economic trebuia să facă dovada că a mai finalizat contracte similare. Cerinţele minime de calificare şi selecţie au fost stabilite de către autoritatea contractantă prin raportare la tipul contractului, fiind impus un prag minim de experienţă. Solicitarea a fost efectuată în conformitate cu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 9 pct. a) din H.G. nr. 925/2006. La stabilirea cerinţelor minime de calificare şi de selecţie au fost avute în vedere complexitatea, volumul, durata şi natura contractului. Tocmai pentru a da posibilitatea unui număr mare de ofertanţi să-şi prezinte oferta, recurenta a dat posibilitatea de atingere a valorii solicitate.

De asemenea, a comunicat acordul de asociere între S.C. B. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L., precum şi o declaraţie pe propria răspundere din partea lui F., prin care acesta declara că a realizat 86% din acest contract, dar nu au fost ataşate certificări de bună execuţie. Cerinţa a fost prevăzută în sensul depunerii de contracte în dovedirea experienţei similare, dar pentru a nu se considera că autoritatea contractantă a introdus condiţii restrictive de participare la licitaţie, s-a considerat că în scopul îndeplinirii cerinţei pot fi prezentate şi certificări de bună execuţie. Din interpretare reiese faptul că obligativitatea era aceea a depunerii unor contracte în dovedirea experienţei similare, existând însă şi posibilitatea depunerii unor certificări de bună execuţie.

De asemenea, recurenta a depus şi contractul de prestări servicii încheiat între S.C. A. S.R.L. şi S.C. G. S.R.L. Pe lângă acest contract a depus şi contracte de colaborare şi pentru ceilalţi experţi propuşi pentru îndeplinirea contractului.

S-a solicitat să se constate că, astfel cum rezultă din înscrisurile în probaţiune depune, au existat doi ofertanţi şi pe niciunul dintre ei, recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu i-a descalificat la momentul deschiderii ofertelor, ca fiind neeligibili.

Declaraţiile pe proprie răspundere au fost date de ambii ofertanţi, neexistând la momentul deschiderii ofertelor vreun criteriu care să creeze un tratament discriminatoriu între aceştia.

Faptul semnării de către cocontractantă a altor înscrisuri ulterioare, a fost determinat tocmai de încheierea acelui contract.

Recurenta consideră că nu se justifică sancţiunea de 25% aplicată prin raportare la dispoziţiile pct. 4 - Evaluarea ofertelor, lit. A partea întâi din H.G. nr. 5191/2014.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea în totalitate a sentinţei primei instanţe, invocând în esenţă aceleaşi apărări cu cele formulate şi la judecata în fond a cauzei.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 13 iulie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 05 octombrie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată în raport cu criticile formulate şi cadrul normativ aplicabil, cu luarea în considerare şi a observaţiilor prezentate prin întâmpinarea depusă în cauză, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că recursul declarat în cauză este nefondat, pentru considerentele ce urmează.

Pentru a ajunge la această soluţie, instanţa a constatat că motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este întemeiat şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Rezultă din actele şi lucrările dosarului că, prin Nota de neconformitate nr. x întocmită de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale a fost aplicată recurentei reclamantei UAT Oraş Rupea o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de execuţie lucrări nr. 1892/24.07.2015, încheiat între aceasta şi Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., reţinându-se că, verificarea documentaţiei aferente contractului de finanţare pentru proiectul cu titlul "Modernizarea, reabilitarea şi echiparea infrastructurii serviciilor ele sănătate din cadrul Ambulatoriului Spitalului Orăşenesc Rupea, judeţul Braşov" efectuată de către Autoritatea de Management, a evidenţiat existenţa unor abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor.

În concret, s-a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat următoarele prevederi legale:

- a încadrat contractul ca fiind un contract de lucrări de construcţii, respectiv, a decis aplicarea unei proceduri de cerere de ofertă care contravine prevederilor legale, respectiv art. 5 şi art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care acesta era un contract de furnizare;

- a încălcat principiul tratamentului egal, respectiv prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul declarat câştigător nefăcând dovada respectării cerinţelor de calificare în ceea ce priveşte experienţa similară.

Împotriva acestui act, reclamanta a formulat contestaţie conform dispoziţiilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost soluţionată prin Decizia nr. 107/01.04.2016, în sensul respingerii ei.

Cu privire la prima neregularitate reţinută în sarcina reclamantei, Înalta Curte constată că problema juridică ce se impune a fi rezolvată, cu privire la care părţile au puncte de vedere diferite, este dacă contractul de execuţie lucrări nr. 1892/24.07.2015 încheiat de recurenta-reclamantă a fost corect calificat de autoritatea contractantă ca fiind un contract de furnizare sau de lucrări, distincţia atrăgând un regim juridic diferit.

Atunci când un contract conţine atât elemente specifice unui contract de achiziţii publice de lucrări, cât şi elemente specifice unui alt tip de contract, obiectul principal al contractului este cel care determină care act normativ din dreptul Uniunii îşi găseşte în principiu aplicarea. Această stabilire trebuie să aibă loc în raport cu obligaţiile esenţiale care prevalează şi care caracterizează ele însele aceste achiziţii publice, spre deosebire de cele care nu îmbracă decât un caracter auxiliar sau complementar şi sunt impuse de însuşi obiectul contractului.

Acestea sunt criteriile de departajare între cele două tipuri de contracte de achiziţie publică folosite în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, judicios valorificate prin sentinţa instanţei de fond, care le-a acordat semnificaţia cuvenită în circumstanţele cauzei.

Şi în aprecierea Înaltei Curţi, valoarea lucrărilor nu poate să constituie criteriul exclusiv pe baza căruia se determină aplicarea reglementării privind achiziţiile publice de lucrări unui contract mixt câtă vreme aceste lucrări sunt numai auxiliare.

Contrar opiniei recurentei-reclamante exprimate prin motivarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că aspectul esenţial reţinut de prima instanţă în operaţiunea de calificare juridică a contractului încheiat în cauză a fost cea referitoare la obiectul prestaţiilor executate, iar potrivit fişei de date a achiziţiei, obiectul contractului a constat în activitatea de reabilitare: reparaţii/recompartimentări la cabinete şi instalaţii în interiorul clădirilor şi asigurarea cu echipamente, aparatură şi dotări moderne pentru spaţiile destinate activităţilor medicale de ambulatoriu.

Pornind de la aceste aspecte, s-a concluzionat că demararea activităţii de reparaţii şi recompartimentări la interiorul Spitalului orăşenesc Rupea nu a fost determinată de remedierea degradărilor produse de trecerea timpului sau de fenomenele meteorologice, nici intenţia de a creşte gradul de salubritate şi de confort, ci, de faptul că unitatea spitalicească fusese dotată cu echipamente, aparatură şi dotări moderne, pentru instalarea cărora a fost nevoie de ajustări ale spaţiului.

Aşadar, în mod corect, prima instanţă a considerat că obiectul principal al contractului era reprezentat de creşterea calităţii actului medical prin dotarea cu aparatură modernă, iar crearea cadrului favorabil funcţionării acesteia constituia doar un aspect auxiliar, ce se reflectă şi în discrepanţa dintre valoarea estimată pentru cheltuielile de construcţii şi instalaţii (541.201,37 RON fără TVA) şi cea aproape dublă pentru cheltuielile aferente maşinilor, utilajelor, instalaţiilor pentru ocrotirea sănătăţii (947.024,54 RON fără TVA).

Având în vedere prevederile art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond a apreciat contractul ca fiind de furnizare, iar valoarea fiind peste 330.000 euro fără TVA, peste pragul de 125.000 euro prevăzut de art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, obliga autoritatea contractantă să aplice procedura licitaţiei deschise şi să publice anunţul de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, conform art. 55 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ.

Nici faptul că, prin adresa nr. x/2015 emisă de ANRMAP, s-a exprimat o altă opinie cu privire la natura contractului de achiziţie publică încheiat în cauză, considerându-se în mod eronat că acesta era un contract de lucrări, nu de furnizare, nu conduce la inexistenţa abaterii reţinute în sarcina recurentei-reclamante, având în vedere prevederile art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925-2006, conform cărora răspunderea aparţine exclusiv autorităţii contractante, aspect subliniat şi de judecătorul primei instanţe.

În ceea ce priveşte cea de-a doua abatere, respectiv încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că, prin Nota de justificare privind stabilirea cerinţelor minime de calificare, autoritatea contractantă a solicitat pentru dovedirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, conform art. 188 alin. (3) lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, lista personalului responsabil care va fi angajat în cadrul contractului cu descrierea pregătirii profesionale şi experienţă.

Astfel, s-a constatat corectitudinea celor reţinute de Autoritatea de Management, în sensul că, la momentul evaluării ofertelor şi a încheierii contractului de lucrări, asocierea câştigătoare nu dispunea de persoanele nominalizate în cadrul ofertei ca persoane responsabile pentru îndeplinirea contractului, faţă de data încheierii contractului de servicii, respectiv 01.08.2015, ulterior, aşadar, contractului de achiziţie nr. x/24.07.2015.

În ceea ce priveşte faptul că ofertantul câştigător a depus în dovedirea experienţei similare contractul nr. x/01.02.2011 şi contractul nr. x/18.03.2014, s-a avut în vedere că, în situaţia unei asocieri, în care contribuţia la efectuarea lucrării a celui vizat este incertă, sunt necesare dovezi suplimentare, cum ar fi certificările de bună execuţie, pe care comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante nu le-a solicitat asocierii ulterior declarate câştigătoare.

În aceste condiţii, intimatul a constatat corect încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme oferta contracandidatei S.C. C. S.R.L. a fost declarată neconformă fără să i se solicite clarificări.

În ceea ce priveşte motivul de recurs constând în calculul nelegal al cuantumului corecţiei financiare aplicate pentru cea de-a doua abatere, se arată că reindividualizarea procentului corecţiei financiare în favoarea recurentei - reclamante nu poate determina reducerea corecţiei finale aplicate, dat fiind faptul că, pentru prima abatere corecţia este de 25%, iar, potrivit art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru aceeaşi procedură de achiziţie sau pentru acelaşi contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecţie financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecţiei financiare, în speţă, 25% din valoarea contractului.

Prin urmare, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Rupea împotriva sentinţei nr. 155/F/2016 din 26 octombrie 2016 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 noiembrie 2017.