EU-funded contract correction suspension appeal dismissed over no evident illegality in procurement criteria.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.10.2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sinaia a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 emisă cu privire la contractul de finanţare nr. x, proiect cod SMIS 7607, în temeiul dispoziţiilor art. 50 alin. (8) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. x.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 289 din 28 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială oraş Sinaia privind suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 12.07.2016 emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.).

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Sinaia, criticând hotărârea atacată pentru motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că, soluţionând cererea de chemare în judecată, prima instanţă a reţinut că argumentele prezentate, nu generează îndoieli evidente asupra legalităţii Notei de constatare contestată, motiv pentru care s-a considerat că, în cauză, nu era îndeplinită prima condiţie reglementată de dispoziţiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, analizată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa Curţii de Apel Ploieşti, făcând referire la Hotărârea de principiu adoptată la data de 24 noiembrie 2013 de Plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a reţinut că nu reiese o evidentă aparenţă de nelegalitate a Notei de constatare care să se circumscrie unui caz bine justificat, întrucât dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu impun cu necesitate, pentru calificarea unei nereguli, existenţa unui prejudiciu adus bugetului UE, ci prevăd şi un prejudiciu potenţial, posibilitatea prejudicierii acestui buget.

În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Conform celor stabilite de instanţa supremă, în cazul abaterilor care nu sunt de natură formală, aplicarea corecţiei este condiţionată de existenţa prejudiciului, existenţă care trebuie dovedită de autoritatea de management în cuprinsul actelor de control. Aceasta întrucât numai o asemenea interpretare permite să se dea eficienţă juridică prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează ţinându-se seama de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

Că este aşa rezultă inclusiv din conţinutul prevederilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare."

În acelaşi sens, pe lângă jurisprudenţa instanţei supreme naţionale, s-au invocat de către recurenta-reclamantă şi concluziile avocatului general A. prezentate la 14 ianuarie 2016 în cauzele C-260 şi C-261 aflate pe rolul CJUE, concluzii formulate în sensul că, "în ipoteza în care instanţa de trimitere ar trebui să considere că unul sau celălalt dintre aceste contracte ar fi putut prezenta interes pentru anumite întreprinderi cu sediul în alte state membre, nerespectările în cauză pot, aşadar, să constituie o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât constituie o încălcare a principiilor prevăzute de Tratatul FUE. Cu toate acestea, revine instanţei de trimitere sarcina să verifice dacă aceste acte au adus într-adevăr un prejudiciu bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare."

Or, în cazul de faţă, prin cele reţinute, prima instanţa a făcut mai mult decât să "pipăie" fondul cauzei, antepronunţându-se cu privire la legalitatea actului administrativ, aspect care nu poate face decât obiectul unei cereri de anulare a respectivului act.

Pe de altă parte, aparenţa de nelegalitate a Notei de constatare rezultă şi din faptul că, în cauză, contrar celor reţinute de prima instanţă, nicăieri în cuprinsul Directivei 2004/18/CE sau a legislaţie naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nu este prevăzută obligaţia inserării în documentaţia de atribuire a posibilităţii acceptării unor documente echivalente de autorizare, sens în care, în aplicarea prevederilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta era obligată să accepte orice certificate prezentate de către participanţii la procedură, emise de către o autoritatea publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat, care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 04 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 05 octombrie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 noiembrie 2017.

6. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată în raport cu criticile formulate şi cadrul normativ aplicabil, cu luarea în considerare şi a observaţiilor prezentate prin întâmpinarea depusă în cauză, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că recursul declarat în cauză este nefondat, pentru considerentele ce urmează.

Pentru a ajunge la această soluţie, Înalta Curte a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este întemeiat şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Rezultă din actele şi lucrările dosarului că, în baza suspiciunii de neregulă semnalată autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, prin sesizarea nr. x/4.03.2016, privind contractul de finanţare nr. x, cod SMIS 7607, cu denumirea "Reabilitarea infrastructurii publice urbane oraş Sinaia - Via Sinaia x - verde deschis", beneficiar fiind Unitatea Administrativ - Teritorială Oraş Sinaia, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia constatare şi stabilire nereguli - POR a efectuat o verificare documentară, finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x - 64860/12.07.2016.

Pârâtul a constatat că reclamanta a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii (A.N.R.E. ofertant + solicitare asigurare riscuri).

Pârâtul a reţinut că aceste împrejurări constituie încălcări ale legislaţiei interne, cu referire la art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, precum şi încălcări ale prevederilor comunitare, şi anume art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului european şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

De asemenea, pârâtul a reţinut că şi solicitarea ca ofertanţii să prezinte asigurarea de răspundere civilă este restrictivă, deoarece răspunderea de asigurare a riscului profesional nu este obligatorie pentru activitatea de construcţii, constituind o cerinţă de calificare excesivă şi restrictivă, fiind încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 185 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte existenţa unui prejudiciu, pârâtul a reţinut că, potrivit prevederilor art. 1 (4), art. 5 (1) şi art. 9 (2…) din contractul de finanţare şi ale art. 2 alin. (1) lit. c) şi lit. d) din H.G. nr. 759/2007, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare, ceea ce constituie o neregulă, aşa cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006. Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, în cuantumul rezultat din obligaţia autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare de aplicare a unor corecţii financiare, ca efect al constatării încălcării legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Pentru neregulile constatate, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, pârâtul a stabilit, raportat la dispoziţiile H.G. nr. 519/2014 şi numărul neregulilor constatate, o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului verificat, în sumă de 46.108.242,95 RON + TVA 11.065.978,31 RON, din aplicarea căreia a rezultat o creanţă bugetară în sumă totală de 3.979.008,80 RON (contribuţie din fonduri U.E. 2.620.600,96 RON, contribuţie publică naţională de la bugetul de stat 575.651,60 RON şi TVA 782.756,24 RON).

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare anterior precizate, nr. 20498/11.08.2016, înregistrată la pârât sub nr. x/2016, după care a formulat acţiune, prin care a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare indicate, în temeiul art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

În raport de cele arătate, efectuând propria examinare în cauză, Înalta Curte are în vedere că, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, prin sintagma cazuri bine justificate se înţelege acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

În acest context, trebuie subliniat faptul că principiul legalităţii activităţii administrative presupune atât ca autorităţile administrative să nu eludeze dispoziţiile legale, cât şi ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. El impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigenţe de către autorităţi să fie în mod efectiv asigurată.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare, instanţa este limitată la a cerceta, după verificarea condiţiei de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanţa nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate şi oportunitate ale actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Condiţia existenţei cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea şi înţelepciunea judecătorului sub aspectul conţinutului său, presupune ca asupra legalităţii actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispoziţiilor actului, respectiv a consecinţelor juridice pe care le-a produs.

Pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate, fără a analiza, pe fond conţinutul actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenţei dreptului.

Înalta Curte constată că, în cauză, recurenta-reclamantă nu a prezentat suficiente elemente care să conducă la existenţa unor îndoieli serioase în ceea ce priveşte legalitatea actului administrativ contestat.

Recurenta-reclamantă a motivat existenţa cazului bine justificat pe împrejurarea că, raportat la definiţia neregulii prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât nu a menţionat în ce constă prejudiciul adus bugetului Uniunii Europene ca urmare a faptelor reţinute în sarcina reclamantei, precum şi că, în aplicarea principiului proporţionalităţii prevăzut inclusiv de Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, aprobat prin Decizia C.E. nr. C(21031) 9527/19.12.2013, dacă neregula e doar de natură formală, fără niciun impact financiar real sau potenţial, nu trebuie aplicată o corecţie.

În cadrul Notei de constatare contestate, după prezentarea neregulilor constatate, organele de control au consemnat faptul că acele cerinţe impuse prin documentaţia de atribuire sunt excesive şi discriminatorii, ceea ce a dus la restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire şi la neasigurarea tratamentului egal al operatorilor economici.

Un argument în plus în sensul celor reţinute îl reprezintă faptul că, la 24 noiembrie 2013, Plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a adoptat o hotărâre de principiu, în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Deci, nu reiese o evidentă aparenţă de nelegalitate a Notei de constatare care să se circumscrie unui caz bine justificat, întrucât dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUGnr. 66/2011 nu impun cu necesitate, pentru calificarea unei nereguli, existenţa unui prejudiciu adus bugetului U.E., fiind suficient şi un prejudiciu potenţial, posibilitatea prejudicierii acestui buget; legiuitorul a prevăzut alternativ condiţia existenţei unui prejudiciu adus bugetului U.E. cu potenţialitatea producerii lui, ca urmare a faptei ce constituie neregulă.

Deci, nu există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumţia de legalitate, fără ca prin aceasta, să se antameze analiza pe fond a conţinutului şi legalităţii actului administrativ contestat.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Aşadar, paguba iminentă presupune o anumită urgenţă pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluţionarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant dacă efectele actului aflat în discuţie sunt de natură să justifice urgenţa. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătoreşti ce urmează a se pronunţa cu privire la cererea de anulare a actului.

Soluţia suspendării actului administrativ până la pronunţarea instanţei se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicţională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităţilor administrative prin care se impun particularilor o serie de obligaţii.

Suspendarea pronunţată de instanţă nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiţiei pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicţionale.

Cât priveşte paguba iminentă, Înalta Curte constată că instanţa de fond, în mod corect, a reţinut că recurenta-reclamantă a invocat prejudiciile produse ca urmare a punerii în executare a Notei de constatare, respectiv faptul că o eventuală executare a titlului executoriu asupra bugetului unităţii administrativ-teritoriale presupune schimbarea destinaţiei unor fonduri bugetare aprobate prin hotărâre de consiliu local, fiind, implicit, afectată desfăşurarea normală a activităţii instituţiei, dar, mai ales, că vor fi periclitate investiţiile în curs de realizare în anul 2016, respectiv continuitatea finanţării acestor investiţii şi încadrarea în termenele contractuale prevăzute.

Având în vedere cuantumul corecţiei financiare şi înscrisurile depuse la dosar, fiind reală susţinerea privind existenţa unor obligaţii de plată considerabile în sarcina recurentei-reclamante, obligaţii de plată rezultate din contracte de credit pentru susţinerea investiţiilor în curs de derulare, Înalta Curte constată că, în mod corect, prima instanţă considerase că, în speţă, se poate prezuma perturbarea gravă a activităţii la nivelul unităţii administrativ-teritoriale, prejudiciul fiind greu de înlăturat în ipoteza anulării notei de constatare, fiind îndeplinită condiţia existenţei unei pagube iminente.

Cu toate acestea, aşa cum se prevede expres în cuprinsul prevederilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ambele condiţii reglementate de acest text legal trebuie îndeplinite cumulativ, astfel că neîndeplinirea uneia dintre ele duce la imposibilitatea dispunerii suspendării executării actului administrativ.

Prin urmare, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. x, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Sinaia împotriva sentinţei nr. 289 din 28 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 noiembrie 2017.