Liability of internal control representative for failure to report suspicious market manipulation transactions

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.11.2014, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul instrumentelor şi investiţiilor financiare anularea în totalitate a deciziei A.S.F. nr. 40 din data de 17.02.2014 şi a tuturor actelor subsecvente acesteia (decizia ASF. nr. 189/16.05.2014, decizia ASF. nr. 191/16.05.2014), iar în subsidiar, reducerea amenzii la nivelul minimului legal.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 733 din data de 16 martie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că este artificială distincţia pe care încearcă partea reclamantă să o accentueze între persoana implicată profesional şi persoana care efectuează tranzacţii cu instrumente financiare cu titlu profesional, în condiţiile în care obligaţia reclamantului este clar stipulată la art. 76 lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006. Nu poate fi susţinută teza reclamantului potrivit căreia eventuala neîndeplinire a dispoziţiilor art. 76 alin. (1) lit. a) nu poate fi sancţionată, dat fiind faptul că, deşi legiuitorul nu prevede expres caracterul contravenţional al încălcării obligaţiei de la art. 76 alin. (1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, cu toate acestea încălcarea sancţionată de legiuitor este aceea a art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 (dispoziţii care fac implicit trimitere la acelea ale art. 76 alin. (1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 întrucât norma generală de la art. 250 alin. (3) trebuie interpretată ca având în vedere, între altele, şi obligaţia din norma speciala de la art. 76 alin. (1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006).

S-a mai arătat că, referirea reclamantului la dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 este străină pricinii, întrucât litigiul nu pune problema emiterii de catre pârâtă, din oficiu sau la cererea unei părţi interesate, de acte administrative care să cuprindă aprecieri motivate în legătură cu calificarea unei persoane, instituţii, situaţii, informaţii, operaţiuni, acte juridice ori instrumente negociabile cu privire la includerea în, sau excluderea din sfera termenilor şi expresiilor cu semnificaţia stabilită la alin. (1) al art. 2. În speţă, decizia nr. 161/2014 a fost emisă nu în virtutea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Lege, ci ca urmare a contestaţiei administrative împotriva actului primar de sancţionare. Mai mult, decizia nr. 161/2014 este motivata in fapt şi in drept, astfel ca nici sub acest aspect nu pot fi reţinute ca temeinice susţinerile reclamantului privind nemotivarea actului emis in soluţionarea contestaţiei.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea căii de atac promovate, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În concret recurentul a criticat sentinţa primei instanţe sub următoarele aspecte:

- cu privire la calitatea de subiect activ al contravenţiei, analizând art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, din perspectiva clarităţii şi previzibilităţii, în ceea ce priveşte determinarea sferei persoanelor obligate să notifice ASF, se susţine că prima instanţă a aplicat greşit norma contravenţională în raport cu persoana sa.

- instanţa de fond interpretează că "implicarea profesională" în sensul art. 250 alin. (3) din lege "presupune desfăşurarea de către persoanele fizice a unor activităţi de monitorizare şi verificare a aplicării prevederilor legale, în calitate de angajaţi ai unei persoane juridice care efectuează operaţiuni cu titlu profesional". Însă această "implicare profesională", pe care instanţa de fond încearcă să o forţeze în interesul noţiunii de exercitare cu titlu profesional de operaţiuni reglementate de legea pieţei de capital, nu este altceva decât o obligaţie de serviciu care revine oricărui salariat şi care decurge din contractul individual de muncă, respectiv să îşi exercite activitatea cu diligenţă şi potrivit competenţelor sale profesionale.

- instanţa de fond a făcut o legătură artificială între calitatea de reprezentant CCI şi aceea de subiect activ al contravenţiei reţinute, aplicând o prevedere legală generală şi care nu reglementează conduita incriminată contravenţional şi sancţionată prin actul administrativ cu a cărei legalitate a fost învestită să o cenzureze.

- în ceea ce priveşte consideraţiile privind motivele rezonabile, cuprinse în latura subiectivă a contravenţiei reţinute, instanţa de fond a calificat greşit tranzacţiile incriminate de ASF drept "tranzacţii suspecte", prin raportare la faptele prezentate în anexa la Decizia ASF nr. 40/17.02.2014 şi încadrate în preambulul deciziei în trei categorii de "motive rezonabile", care ar fi impus notificarea ASF, în condiţiile în care acestea reprezintă simple semnale, indicii, puncte de plecare în formulări generale şi teoretice şi care nu sunt nici determinative şi nici atotcuprinzătoare.

- în ceea ce priveşte consideraţiile vizând art. 6 din decizia atacată, instanţa de fond s-a limitat la a constata că, în mod concret, nu a suferit vreo vătămare în procedura de comunicare. Instanţa de fond în mod greşit nu a omis să aplice dispoziţiile de drept care dispun că în cazul persoanei fizice înmânarea citaţiei şi a tuturor actelor de procedură sau notificarea acestora se face personal la locul citării stabilit potrivit art. 155 alin. (1) pct. 6, adică la domiciliu.

4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă la dosar, Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că motivul de casare invocat de recurent, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", nu poate fi reţinută întrucât, după cum lesne se poate observa, instanţa de fond a interpretat în mod corect textele legale incidente în cauza de faţă şi a făcut o aplicare corectă atât a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor şi investiţiilor financiare cât şi a normelor generale prevăzute în materie administrativă şi contravenţională.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 09.02.2017, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din 18.05.2017, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurentul-reclamant A. a supus controlului de legalitate pe care îl exercită instanţa de contencios administrativ Decizia nr. 40/17.12.2014 prin care ASF l-a sancţionat, în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern al C. S.A., cu amendă în cuantum de 30.000 RON.

După cum s-a arătat la pct. 2, curtea de apel a respins acţiunea formulată de reclamant ca neîntemeiată, motiv pentru care acesta a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., criticând sentinţa sub trei aspecte: calitatea de subiect activ al contravenţiei; latura obiectivă a contravenţiei şi dispoziţiile art. 6 din decizia atacată.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, prin Decizia nr. 40/17.12.2014 emisă de ASF recurentul-reclamant a fost sancţionat întrucât, în calitate de reprezentant al Compartimentului de control intern (CCI) al C. S.A., este responsabil pentru neîntocmirea şi netransmiterea unui raport de tranzacţii suspecte cu privire la situaţia în cauză, conducerii societăţii şi/sau ASF, fiind încălcate obligaţiile instituite prin prevederile art. 76 lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 coroborate cu prevederile art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.

În partea expozitivă a deciziei a fost prezentat contextul săvârşirii faptei, indicându-se în concret că:

"Având în vedere rezultatele şi concluziile analizei efectuate de către direcţiile de specialitate din cadrul A.S.F., cu privire la tranzacţiile cu acţiuni ale unui emitent, realizate prin intermediul C. S.A. pe conturile unor clienţi, se reţin următoarele:

- creşterea şi fixarea preţului acţiunilor emise de către un emitent, spre finalul şedinţei de tranzacţionare, prin activitatea de tranzacţionare pe contul unui client, derulată de către un agent pentru servicii de investiţii financiare din cadrul C. S.A., în condiţiile în care nu existau informaţii sau ştiri de natură a justifica/susţine evoluţia preţului acţiunilor emitentului.

- utilizarea, pe parcursul şedinţei de tranzacţionare, a unei poziţii dominante asupra cererii de acţiuni emise de către un emitent.

- realizarea unor tranzacţii de tip DEAL în şedinţa de tranzacţionare următoare, în cadrul căreia cumpără acelaşi client pe contul căruia s-au realizat operaţiunile de creştere şi fixare a preţului acţiunilor emitentului, al căror preţ a fost susţinut de preţul de referinţă din şedinţa de tranzacţionare anterioară (descrierea detaliată a respectivelor operaţiuni este prezentată în anexa care face parte integrantă din prezenta decizie şi se comunică exclusiv domnului A., în calitate de Reprezentant al compartimentului de control intern al C. S.A.).

În aceste condiţii C. S.A. avea motive rezonabile să considere că respectivele operaţiuni sunt suspecte de manipulare a pieţei şi avea obligaţia să informeze A.S.F. conform prevederilor art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 165 din Regulamentul nr. 32/2006 coroborate cu prevederile art. 244 din Legea nr. 297/2004 şi cu prevederile art. 164 din Regulamentul nr. 32/2006."

Pentru aplicarea sancţiunii s-au avut în vedere dispoziţiile art. 271, art. 272 alin. (2) lit. d), art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i), art. 274 alin. (1) şi alin. (4) şi art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 227 şi art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) şi alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 328/2006.

Dispoziţiile legale incidente cauzei au următorul cuprins:

- art. 271 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital: Încălcarea dispoziţiilor prezentei legi şi a reglementărilor adoptate în aplicarea acesteia atrage răspunderea în condiţiile legii.

- art. 272 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital: Constituie contravenţii următoarele fapte: (...) nerespectarea obligaţiilor de raportare şi conduită prevăzute la art. 250.

- art. 250 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital:

(1) Persoanele exercitând funcţii de conducere in cadrul unui emitent de instrumente financiare, precum şi, acolo unde este cazul, persoanele cu care acestea se afla in relaţii apropiate, au obligaţia sa notifice C.N.V.M. operaţiunile efectuate in contul lor, care se refera la acţiuni ale respectivului emitent, la instrumente financiare derivate sau la alte instrumente financiare asociate acestora.

(2) Persoanele care produc sau distribuie studii privind instrumente financiare sau emitenţii de instrumente financiare, precum şi persoanele care produc sau diseminează alte informaţii prin care recomanda sau sugerează strategii de investiţii utilizând mijloace de informare in masa trebuie sa se asigure ca astfel de informaţii sunt corect prezentate. Aceste persoane vor indica natura interesului lor sau eventualele conflicte de interese care privesc instrumentele financiare pentru, care se fac acele studii.

(3) Orice persoana implicata profesional in tranzacţii cu instrumente financiare care are motive rezonabile sa considere ca o tranzacţie se desfăşoară in baza unor informaţii privilegiate sau ca aceasta ar putea constitui o acţiune de manipulare a pieţei, va notifica, fără întârziere, C.N.V.M.

(4) Instituţiile publice care diseminează statistici ce pot influenta semnificativ pieţele trebuie sa difuzeze aceste informaţii într-o maniera echitabila, corecta şi transparenta.

Din interpretarea coroborată a normelor citate rezultă că recurentul A., în calitate de reprezentant al Compartimentului Control Intern al C. S.A. este o persoană "implicată profesional în tranzacţii cu instrumente financiare" în sensul Legii nr. 297/2004 întrucât funcţia de control intern se realizează în cadrul C. prin intermediul compartimentului de control intern, care are ca atribuţie supravegherea respectării de către societate şi personalul acesteia a legislaţiei în vigoare, a reglementărilor entităţilor pieţei de capital şi a procedurilor interne, precum şi minimalizarea riscurilor societăţii de neîndeplinire a obligaţiilor.

Recurentul-reclamant invocă în mod nefondat aspecte care ţin de calitatea reglementării şi de imposibilitatea orientării conduitei sale într-un sens care să nu implice încălcarea legii şi săvârşirea unei fapte contravenţionale, câtă vreme, conform art. 76 lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, reprezentantul compartimentului de control intern are ca atribuţie să monitorizeze şi să verifice cu regularitate aplicarea prevederilor legale incidente activităţii C. şi a procedurilor interne, să ţină evidenţa neregulilor descoperite.

Pe de altă parte, actul sancţionator atacat este corespunzător motivat, fiind uşor de identificat elementele necesare stabilirii răspunderii contravenţionale a recurentului-reclamant.

Identificarea subiectului de drept s-a realizat tocmai prin coroborarea prevederilor art. 250 din Legea nr. 297/2004 cu prevederile Regulamentului CNVM nr. 32/2006 emis în aplicarea acestuia. Transmiterea unui raport de tranzacţii suspecte reprezintă o manifestare de voinţa, având ca temei legal prevederile Legii nr. 297/2004, care se poate realiza prin intermediul persoanelor cu responsabilităţi de monitorizare şi verificare cu regularitate a aplicării prevederilor legale incidente activităţii C. şi a procedurilor interne.

Prin urmare, un reprezentant al compartimentului de control intern nu este sancţionat pentru faptele săvârşite de angajaţii C. sau pentru cele imputabile societăţii, ci pentru fapta proprie reprezentată de neexercitarea sau exercitarea necorespunzătoare a activităţii sale specifice de control şi supraveghere.

Cu privire la critica vizând latura obiectivă a contravenţiei, Înalta Curte constată că prin decizia atacată, intimata ASF a arătat următoarele:

"În data de 13.09.2013 preţului acţiunilor D. a crescut cu 12,42% prin activitatea de tranzacţionare pe contul clientului E., derulată de către dl. F., agent pentru servicii de investiţii financiare în cadrul C. S.A.

Prin introducerea ordinului Market pentru un volum de 700.000 de acţiuni (ora 16:44:23), ordin care s-a executat complet, dl. F. a crescut preţul de închidere aferent zilei de 13.09.2013 la 1,159 RON/acţiune (+12,42% faţă de preţul de referinţă), acesta fiind şi preţ de referinţă pentru şedinţa de tranzacţionare din data de 16.09.2013.

Prin introducerea ordinului Limită de achiziţionare a unui volum de 1.000.000 de acţiuni la ora 16:44:55, dl. F. a realizat o acţiune de fixare a preţului acţiunilor D.

Pe fondul emiterii de către clientul E. a ordinelor de cumpărare, dl. F. a abuzat de poziţia dominantă asupra cererii de acţiuni D., pe parcursul şedinţei de tranzacţionare din data de 13.09.2013, achiziţionând un volum de 3.743.500 de acţiuni D., respectiv 87,18% din volumul total al zilei la cumpărare

În şedinţa din data de 16.09.2013 cele două tranzacţii DEAL în cadrul cărora E. şi G. au cumpărat 6,26% din acţiunile D. s-au realizat la un preţ mai mare cu 13,89% faţă de preţul de referinţă din şedinţa de tranzacţionare anterioară.

Vânzarea pachetului de acţiuni D. către E. şi G. prin intermediul celor două tranzacţii DEAL s-a realizat la un preţ mai mare cu 26,31% faţă de preţul de referinţă din data de 12.09.2013.

În perioada analizată emitentul nu a publicat informaţii şi nu au existat ştiri de natură a justifica/susţine evoluţia preţului acţiunilor D.

În perioada analizată evoluţia preţului acţiunilor D. aferentă acestui interval de timp nu a fost corelată cu evoluţia indicelui BET-FI.

În şedinţele de tranzacţionare care au urmat zilei de 13.09.2013, preţul de închidere a revenit aproape de nivelul preţului de referinţă din data de 12.09.2013 (1,031 RON/acţiune în 12.09.2013; 1,159lei/acţiune în 13.09.2013; 1,100 RON/acţiune în 16.09.2013; 1,066 RON/acţiune în 17.09.2013)".

Or, faţă de această situaţie de fapt, în mod corect prima instanţă a reţinut că recurentul reclamant avea motive rezonabile pentru a putea stabili, în conformitate cu prevederile regulamantare şi legale în vigoare, faptul că tranzacţiile realizate pe contul clienţilor E. şi G. în perioada 13-16.09.2013 sunt suspecte de manipularea pieţei.

Că lucrurile stau aşa rezultă şi din faptul că a fost atenţionat în scris domnul F. în calitate de broker cu privire la o mai atentă analiză a pieţei înainte de a executa instrucţiunile clientului. Însă recurentul reclamant a ales să nu transmită către ASF un raport cu privire la aceste tranzacţii suspecte, deşi avea o astfel de obligaţie.

Ultima critică a recurentului se referă la faptul că în mod nelegal decizia de sancţionare i-a fost comunicată la locul de muncă şi nu la domiciliul său.

Scopul comunicării actelor administrative către persoanele vizate este acela de a aduce la cunoştinţa acestora măsurile dispuse, pentru a avea posibilitatea să le atace în termenele legale şi pentru a putea să formuleze apărări.

Cum actul administrativ a ajuns la cunostinţa recurentului reclamant prin comunicarea la domiciliu şi la locul de muncă, iar acesta a avut posibilitatea să formuleze plângerea prealabilă şi să supună acest act controlului de legalitate al instanţei de contencios, în lipsa unor probe concrete, nu se poate reţine producerea unei vătămări ce nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 733 din data de 16 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 733 din data de 16 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 noiembrie 2017.