Fine reduced to 0.55% of turnover after resale price-fixing found low-gravity anticompetitive agreement

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 13 mai 2011, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună: 1. în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 18/31.05.2011 cu consecinţa exonerării reclamantei de plata amenzii aplicate de pârât, în cuantum de 1.802.630 RON;

2. în subsidiar, reducerea amenzii aplicate sub nivelul stabilit de Consiliul Concurenţei, constatând că pârâtul a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii aplicate reclamantei.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:

Prin Decizia nr. 18 din 31.05.2011, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către S.C. A. S.R.L (în calitate de furnizor) şi S.C. B. S.R.L B. şi C. S.R.L (în calitate de beneficiari) a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 a concurenţei, prin stabilirea unei înţelegeri anticoncurenţiale, materializată prin semnarea contractului de furnizare nr. x/16.03.2009, contractului de vânzare-cumpărare nr. x şi contractului de furnizare nr. x/01.01.2009, dispunând sancţionarea societăţilor după cum urmează:

- A. S.R.L cu amendă în valoare de 1.802.630 RON reprezentând 2,2% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010;

- B. cu amendă totală de 14.895,900 RON din care: (i) 12.330.200 RON, reprezentând 2,0% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, pentru culpă proprie, şi (ii) 2.565.700 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, pentru culpa întreprinderii absorbite C.

Pentru a constata încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, autoritatea de concurenţă a reţinut că: (i) Contractele investigate intră în categoria contractelor de vânzare-cumpărare; (ii) Prin contractele investigate părţile s-au înţeles în sensul stabilirii de către furnizor a preţului de vânzare la raft; (iii) Clauza considerată anticoncurenţială este reprezentată de art. 5 din Contractele investigate denumit "Preţul de achiziţie, preţul de vânzare,, care menţionează că:

"Preţul de vânzare (la raft) al mărfii este stabilit de către furnizor".

Astfel, potrivit Deciziei, Contractele investigate cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei deoarece restricţionează, prin obiect, concurenţa, în sensul în care, clauzele lor contractuale au determinat restricţionarea libertăţii beneficiarilor de a-şi stabili singuri preţurile de vânzare (la raft) pentru fructele şi legumele cumpărate de la furnizor şi au permis fixarea, în mod direct, a preţurilor de vânzare, minime, de către aparentul furnizor al mărfurilor.

De asemenea, autoritatea de concurenţă a reţinut că fapta se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie, pentru care se aplică o amendă în cuantum de 2% până la 4% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, reţinându-se un cuantum de 2% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, iar în ce priveşte A. şi C. s-a reţinut încadrarea faptei în categoria celor de durată medie (mai mare de 1 an), pentru care se aplică o creştere de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, reţinându-se aplicarea unei majorări de 10%.

În esenţă, reclamanta a arătat că nu se face vinovată de încălcarea prevederilor legale privind practicile anticoncurenţiale individualizate în actul administrativ dedus judecăţii, deoarece, în opinia sa, fapta anticoncurenţială reţinută nu există, şi, prin urmare, nu poate atrage aplicarea vreunei sancţiuni.

În argumentarea punctului său de vedere cu privire la lipsa accesului complet la datele şi informaţiile aflate la dosarul cauzei, reclamanta a arătat că au fost încălcate în mod flagrant dispoziţiile legale care reglementează dreptul la apărare, prin determinarea unei situaţii în care societatea să nu fie în măsură să-şi pregătească în mod complet şi corespunzător apărările, creându-se premisele nu ale unei prezumţii de nevinovăţie, ci a unui cadru de sancţionare prestabilit pentru A. S.R.L.

În concepţia reclamantei, cu privire la unele documente nu a fost prezentată nicio menţiune de calificare drept secret de afaceri ori drept confidenţiale şi nici nu au fost returnate deţinătorilor de drept, în condiţiile dispoziţiilor art. 8 din Instrucţiunile de acces. Rezultă că aceste documente fac parte din dosarul cauzei, astfel cum acesta este definit prin dispoziţiile art. 6 din Instrucţiunile de acces şi ar fi trebuit să fie prezentate spre studiu şi, eventual, copiere.

A mai susţinut reclamanta că au fost înlăturate nejustificat probele în favoarea sa, arătând că pe parcursul desfăşurării investigaţiei, au fost puse la dispoziţia echipei de investigaţie o multitudine de documente, ce conţineau suficiente dovezi care să justifice lipsa unei încălcări a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, venind în sprijinul afirmaţiei conform căreia părţile au urmărit implementarea unui contract de agent şi nu a unui contract tipic de vânzare - cumpărare. De asemenea, astfel de documente au fost ridicate şi direct de către echipa de investigaţie, cu ocazia efectuării inspecţiilor inopinate la sediile societăţilor implicate.

Cu privire la potenţiala antepronunţare a Plenului Consiliului Concurenţei, s-a arătat că în condiţiile dispoziţiilor art. 1 alin. (3) din Procedură, coroborate cu cele ale art. 17 alin. (2) lit. f) şi h) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, cu modificările ulterioare, primul moment în care membrii Plenului Consiliului Concurenţei ar fi putut lua la cunoştinţă despre situaţia existentă în speţă era la momentul depunerii şi multiplicării raportului de investigaţie de către raportor, respectiv de către secretara de şedinţă. Neprocedând în acest mod, au fost încălcate garanţiile procedurale în ceea ce priveşte prezumţia de nevinovăţie a părţilor la investigaţie şi imparţialitatea membrilor Plenului Consiliului Concurentei, care, prin accesul la informaţii anterior finalizării Raportului şi-au format deja o opinie în sensul aplicării unei sancţiuni în prezenta cauză.

Sub aspectul definirii vădit greşite a pieţei relevante, reclamanta a susţinut că şi în condiţiile în care dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea concurenţei exclud inaplicabilitatea actului normativ pentru situaţiile în care încălcarea legislaţiei concurenţei constă, printre altele, în fixarea preţurilor de revânzare, nu modifică cu nimic obligaţia Consiliului Concurenţei de a analiza în detaliu şi a dovedi efectul anticoncurenţial al unei anumite clauze. De altfel, scopul reglementării din art. 8 alin. (2) din Legea concurenţei rezultă din însuşi textul acestuia, respectiv acela de a înlătura de la aplicare excepţia stipulată la alin. (1) din acelaşi articol în cazurile anumitor încălcări ale legislaţiei concurenţei, iar singurul lucru pe care acest articol îl prevede este acela de a determina aplicabilitatea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ şi în situaţia în care părţile implicate în înţelegerea prohibită de acestea deţin o cotă de piaţă sub minimul prevăzut de art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei. Cu alte cuvinte, fixarea preţurilor de revânzare (spre exemplu) va fi considerată drept o înţelegere anticoncurenţială (în măsura în care este dovedită), sancţionabilă în condiţiile Legii concurenţei, indiferent dacă cota de piaţă deţinută de părţile implicate depăşeşte sau nu pragul de relevanţă menţionat de dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei.

Recurenta a mai invocat grava eroare privind existenţa unei prezumţii absolute a încălcării regulilor de concurenţă, arătând în concret că poziţia Consiliului, exprimată în documentele sus menţionate, este că fapta care face obiectul investigaţiei restricţionează concurenţa prin obiect, intrând în categoria restricţionărilor grave şi fiind interzisă "per se" de legislaţia de concurenţă, motiv pentru care nu poate face obiectul exceptărilor prevăzute de lege. Mai mult, datorită acestui fapt, Consiliul consideră că nu este nevoie să mai analizeze nimic altceva, respectiv cota de piaţă, efectele anticoncurenţiale produse (dacă s-au produs), eventualele efecte benefice etc.

Motivând netemeinicia deciziei Consiliului Concurenţei reclamanta a arătat, în esenţă, că autoritatea de concurenţă, în mod eronat, a luat în calcul pentru determinarea existenţei faptei anticoncurenţiale denumirea purtată de Contractele investigate (contracte de vânzare-cumpărare, respectiv de furnizare) precum şi faptul că în cadrul acestora se regăsesc clauze ale unei vânzări-cumpărări tipice, fără a proceda la identificarea elementelor juridice esenţiale sau definitorii unui contract în vederea determinării regimului juridic căruia i se supune, ceea ce face ca întreaga analiză care stă la baza emiterii Deciziei să fie viciată.

În concepţia reclamantei, contractele investigate sunt contracte nenumite, deoarece ele au luat naştere ca răspuns la nevoile comerciale ale părţilor, menirea lor fiind aceea de a îmbrăca, într-un cadru legal, nevoi comerciale ale societăţilor. Din acest motiv, cuprind clauze regăsite poate în mai multe tipuri de contracte (vânzare-cumpărare, agent, consignaţie, etc.), dar care nu sunt de natură totuşi să conducă la încadrarea contractelor investigate într-o categorie sau alta.

Cu alte cuvinte, A. respectiv, B. şi C. au dorit implementarea unei relaţii comerciale în baza căreia A. să vândă în nume propriu şi pe propria-i răspundere produsele sale în cadrul magazinelor B., urmând ca în schimbul intermedierii, constând în punerea în legătură de către B./C. a propriilor clienţi cu produsele A., care presupunea punerea la dispoziţia A. a unui spaţiu în cadrul magazinelor B./C. şi a caselor de marcat, B./C. să primească un comision de 10% din valoarea mărfii vândute.

În opinia reclamantei, prin definirea Contractelor investigate drept contracte de vânzare-cumpărare, pârâtul a trecut peste voinţa părţilor şi peste natura reală a Contractelor investigate, încălcând principiul libertăţii contractuale şi dispunând sancţionarea societăţilor pentru o faptă inexistentă.

În subsidiar, reclamanta a afirmat că, în cazul în care ar trebui încadrate într-o anumită categorie, contractele investigate sunt contracte de agent, având în vedere că, în fapt, toate riscurile produselor erau suportate de A., B. şi C. beneficiind doar de un comision lunar de 10% din valoarea mărfii vândute către consumatorii finali, care era facturat, fără a exista un nivel de performanţă minim impus B. sau C., potrivit art. 9 din Contractele investigate.

Concluzionând, reclamanta a arătat că autoritatea contractantă a refuzat să ia în calcul efectele produse pe piaţa relevantă de aşa-zisa înţelegere anticoncurenţială, deşi conform noii practici la nivel comunitar, atunci când este vorba de restricţii prin obiect, cum s-a reţinut în cazul de fată, autoritatea de concurentă este datoare a analiza toate circumstanţele cazului, în legătură cu efectele şi obiectul unui contract.

Cu privire la reducerea cuantumului amenzii, reclamanta a apreciat că amenda stabilită de Consiliul Concurenţei este prea ridicată faţă de aspectele concrete ale cauzei. Raportul nu identifică niciun fel de circumstanţe agravante, însă reţine două circumstanţe atenuante, respectiv: - rezilierea prin proprie voinţă a Contractelor, independent de investigaţia dispusă de către Consiliul Concurenţei; - colaborarea efectivă şi deplină pe parcursul investigaţiei.

În plus faţă de cele două circumstanţe atenuante anterior menţionate, susţine reclamanta, Plenul Consiliului Concurenţei trebuia să aibă în vedere şi următoarele aspecte cu valoare de circumstanţe atenuante: - A. nu a mai încălcat niciodată dispoziţiile Legii concurenţei; - părţile au avut în vedere încheierea unui contract de consignaţie compatibil cu capacităţile software ale C. şi B. şi nu încălcarea Legii concurenţei; - A. nu a aplicat acest tip de contract în relaţia cu toţi partenerii săi contractuali; - doar un număr nesemnificativ de retaileri (respectiv 10) au fost afectaţi de pretinsa încălcare a dispoziţiilor Legii concurenţei, în condiţiile în care pe piaţă relevantă definită conform aspectelor menţionate anterior de A. există mii dacă nu zeci de mii de retaileri.

Prin întâmpinare, Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, arătând, în esenţă, următoarele:

În vederea aprovizionării raioanelor de legume fructe din magazinele cu autoservire B. şi C., s-au încheiat următoarele contracte:

- între en-grosistul A. şi detailistul B. - contractul de furnizare nr. x/16.03.2009 (valabil în perioada cuprinsă între 16.03.2009-02.11.2009)

- între en-grosistul A. şi detailistul C.: -contractul de vânzare - cumpărare nr. x şi contractul de furnizare nr. x/01.01.2009 (valabile în perioada cuprinsă între 07.02.2008-02.11.2009).

Contractele susmenţionate au o redactare "standard/tip ", conţinând o clauză de preţ, care, în mod evident este anticoncurenţială, întrucât se prevede ca magazinul B./C. să vândă en-detail (cu bucata) la un preţ care este fixat de furnizorul en-grosist.

Astfel, în contract, la art. 5, intitulat "Preţul de achiziţie, preţul de vânzare, se prevede ca:

"Preţul de vânzare (la raft) al mărfii este stabilit de către furnizor".

Or, aceasta clauză este clar de natura anticoncurenţială întrucât restrânge libertatea retailerilor (detailiştilor, vânzătorilor cu amănuntul) B. şi C. de a-şi determina singuri preţurile de vânzare la raft, pentru produsele comercializate cu amănuntul în magazinele proprii.

Prin urmare, cumpărătorii, care vin să-şi achiziţioneze legume şi fructe din magazinele cu autoservire B./C., îşi aleg produsele, iar la casa magazinului B./C. plătesc preţul fixat de furnizorul cu ridicata A., respectiv preţul impus de acesta din urmă.

Aşadar, fapta anticoncurenţială a existat în mod evident şi, mai mult, părţile, realizând că se află în culpă faţă de Legea concurentei, urmare a deschiderii investigaţiei, la data de 02.11.2009, au reziliat de comun acord aceste contracte şi le-au înlocuit cu alte contracte, din ale căror prevederi a fost exclusă clauza incriminată. Astfel, contractele încheiate ulterior, sub nr. x şi nr. y/2009, nu cuprind clauza anticoncurenţială de preţ, fiind încheiate într-un format standard de vânzare-cumpărare, potrivit modelelor care erau deja utilizate de B. şi C. în relaţia cu alţi furnizori.

Deşi contractele în discuţie sunt intitulate "de furnizare" precum şi "de vânzare - cumpărare", reclamanta a pretins, cu ocazia audierii în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, cât şi prin acţiunea introdusă la instanţă, că aceste contracte ar fi "de agent, în sensul că magazinul B./C. ar fi un intermediar situat între en-grosistul A. şi clientul final.

Astfel, încadrarea juridică a contractelor reprezintă un aspect important pentru cazul investigat, întrucât în situaţia existenţei unui raport contractual de vânzare-cumpărare, stabilirea de către furnizor a preţurilor de vânzare cu amănuntul (la raft) constituie o încălcare a prevederilor concurenţiale, în timp ce în situaţia existenţei unui contract de agent propriu-zis, agentul fiind un element interpus între furnizor şi clientul final, stabilirea preţurilor nu constituie o încălcare a prevederilor concurenţiale, iar mecanismele funcţionale sunt total diferite între cele două tipuri de contracte.

Argumentele echipei de investigaţie au avut în vedere următoarele aspecte:

a.statuarea transferului dreptului de proprietate asupra mărfurilor de la furnizor către magazinul de vânzări cu bucata, aspect nespecific pentru situaţia contractului de agent, dovedit prin următoarele fapte şi acte:

- marfa a fost primită la magazin pe bază de aviz de expediţie şi factura finală întocmite de furnizorul vânzător A. pentru întreaga cantitate livrată;

- în contabilitatea B. şi C. marfa primită a fost înregistrată în contul de proprietate (cont simbol 371);

- dacă era vorba de o intermediere marfa se înregistra în contabilitatea B. şi C. în contul de custodie, pe bază de proces-verbal de custodie (cont extracontabil - contul de evidenţă, simbol 8033);

- în contracte apare noţiunea de "marfă cumpărată" cu referire la cei doi retaileri B. şi C. (conform art. 23 din contract).

- întregul circuit al mărfurilor şi trecerea lor în evidenţele contabile în cadrul B. şi C., de la intrarea acestora în gestiune şi până la revânzarea lor cu bucata, adică la raft, confirmă transferul dreptului de proprietate, înregistrările fiind specifice unei relaţii standard de vânzare-cumpărare. Facturarea mărfii livrate s-a făcut de A. la momentul iniţial al expedierii mărfurilor către retailerii B. şi C.

- dacă era vorba de o intermediere, marfa trebuia facturată abia după ce avea loc vânzarea cu amănuntul şi numai pentru cantităţile vândute efectiv la raft de către B./C. în magazin; ori, în realitate, marfa a fost livrată cu factura întocmită la data livrării şi pentru întreaga cantitate furnizată către magazin;

- dacă ar fi fost intermediere, ar fi avut loc preluarea mărfii în custodie sau în depozit, pe baza unui act specific: proces-verbal de custodie sau proces-verbal de luare în depozit, iar facturarea trebuia făcută de furnizor, numai după ce avea loc momentul final al vânzării mărfurilor către cumpărătorul din magazin (clientul final).

b. asumarea riscurilor mărfii de către B./C.:

- după intrarea mărfii în gestiunea B., marfa, fiind perisabilă, a suferit pierderi naturale (scăzăminte), care au fost înregistrate în contul B./C., scăzute din evidentele financiare ale B./C.:

- dacă era vorba de o intermediere, perisabilităţile mărfii, pierderile respective, se scădeau din evidenţele financiare ale A. şi acesta din urma ar fi beneficiat de procentele scăzute; ori în realitate, B./C. s-au bucurat de B.tul realizat din scăzămintele contabile ale mărfii, ca rezultat al aplicării procentelor de perisabilităţi.

- în caz de retur sau înlocuire a produselor, produsele returnate reintră în drept în proprietatea furnizorului, iar produsele înlocuite devin proprietatea beneficiarului B./C. prin substituirea produselor care au trebuit să fie înlocuite, conform art. 15 din contractele tip vânzare-cumpărare, prevedere intitulată "Transferul dreptului de proprietate. Riscul contractului".

c. din modalităţile contabile de înregistrări de plaţi şi deduceri de TVA, rezultă că vânzătorul A. a procedat întocmai conform planului de conturi specifice vânzării directe de mărfuri cu ridicata. Potrivit formulelor contabile utilizate, rezultă că A. a aplicat regulile contabile specifice reducerilor de preţ întrucât a diminuat valoarea veniturilor din vânzări (înregistrate în contul venituri din vânzarea mărfurilor, simbol 707) cu valoarea aferentă reducerilor de preţ (discountului), iar baza de impozitare a TVA a ajustat-o corespunzător reducerilor de preţ acordate după livrarea bunurilor (valoarea contului TVA colectat, simbol 4427, s-a diminuat cu valoarea aferentă discountului, prin contul TVA deductibil, simbol 4426).

d. furnizorul A. s-a comportat ca un veritabil vânzător, care a scos din evidenţele sale de proprietate marfa livrată către magazinele B./C.; A. nu a operat înregistrări contabile corespunzătoare livrării mărfii unui agent intermediar, ci a efectuat operaţiuni contabile specifice vânzărilor, potrivit planului de conturi şi simboluri contabile aferente vânzărilor de mărfuri şi nu remiterii in custodie sau in depozit către un agent.

e. existenţa unor categorii de cheltuieli, cum sunt cele cu formarea personalului sau cele pentru publicitate, care au fost specifice magazinelor B./C., ca fiind proprietarul mărfii, pentru care organizează aceste acţiuni.

În aprecierea pârâtului, raportat la prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 26/1996 a concurenţei, reclamanta, alături de co-contractantul A. se află indubitabil în situaţia unei înţelegeri având ca obiect fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi, raportat la prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 26/1996 a concurenţei.

Cu privire la critica reclamantei care pretinde că fapta s-a produs la un număr restrâns de magazine şi ca atare se impune diminuarea sancţiunii, aceasta este irelevantă, întrucât potrivit art. 8 alin. (4) din lege, nu este acceptată nici o exonerare pe motiv că înţelegerea de obiect ar avea caracter izolat. În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 81 par. (1) din Tratatul CEE- actualmente art. 101 par. (1) din TFUE, potrivit cu care, o înţelegere poate consta şi într-o acţiune singulară, într-o serie de acţiuni ori într-un mod de comportament, aceste prevederi comunitare fiind transpuse în mod similar în prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei din România.

Cu privire la stabilirea sancţiunii, pârâtul a opinat că aceasta s-a făcut cu respectarea prevederilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, împrejurare pe care reclamanta nu o poate contesta.

Astfel, pentru fapta de gravitate mică, nivelul de bază al amenzii este prevăzut de la 0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală, iar pentru fapta de gravitate medie nivelul de bază al amenzii este prevăzut de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală.

În speţă, s-a stabilit drept nivel de bază procentul de 2%, adică limita inferioară de la categoria faptelor de gravitate medie, ce coincide cu limita superioară de la categoria faptelor de gravitate mică, în condiţiile în care, Plenul Consiliului Concurenţei putea de exemplu, să decidă acelaşi procent de 2%, însă sub aprecierea că fapta ar fi fost de gravitate mică.

Prin sentinţa nr. 5240 din data de 21 septembrie 2011 Curtea de Apel Bucureşti a anulat ca netimbrată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, iar prin decizia nr. 1676 din data 29 martie 2012 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul reclamantei, a casat sentinţa menţionată şi a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare.

Prin sentinţa nr. 1605 din data de 21 mai 2014 Curtea de Apel Bucureşti a admis în parte acţiunea şi a redus amenda contravenţională aplicată reclamantei prin Decizia nr. 18/31.05.2011 a Consiliului Concurenţei de la 1,8 milioane RON la 800.000 RON din care, 450.000 RON pentru culpa proprie a reclamantei şi 350.000 RON reprezentând 0,55 % din cifra de afaceri aferentă anului 2010, pentru culpa societăţii B. C. S.R.L. Prin decizia nr. 3235 din data 21 octombrie 2015 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursurile declarate de S.C. A. S.R.L. şi Consiliul Concurenţei, a casat sentinţa menţionată şi a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

2. Soluţia instanţei de fond

Rejudecând cauza, prin sentinţa nr. 884 din data de 16 martie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., societate în insolvenţă prin administrator judiciar CII D. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a apreciat că autoritatea contractantă, în mod corect, a reţinut întrunirea elementelor constitutive ale faptei anti-concurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

În concret, în ceea ce priveşte invocata lipsă a accesului complet la datele şi informaţiile aflate la dosarul cauzei, prima instanţă a reţinut că documentele menţionate de reclamantă sunt în număr de două, anume Nota Inspectoratului de Concurenţă al Municipiului Bucureşti şi a judeţului Ilfov nr. x/28.09.2009, respectiv Hotărârea Plenului Consiliului Concurenţei adoptată în şedinţa din data de 29.09.2009, niciunul dintre acestea nefundamentând decizia de sancţionare. Menţionarea documentelor în raport nu prezintă nicio relevanţă în determinarea caracterului lor de documente interne, în condiţiile în care nu raportul este actul juridic care produce efecte şi nici nu reiese, dincolo de pomenirea lor, că vreo anumita concluzie a raportului, ce se regăseşte în actul sancţionator, şi-ar afla izvorul în respectivele acte.

Cu privire la înlăturarea nejustificată a probelor în favoarea reclamantei, prima instanţă a reţinut că autoritatea de concurenţă a avut de analizat natura juridică a contractelor în discuţie, mai exact de stabilit dacă ne aflăm în prezenţa unui contract de agent de natura celor exceptate de la aplicarea art. 5 alin. (1) lit. a) din lege, iar modul în care a făcut interpretarea clauzelor contractuale este o chestiune care ţine eventual de analiza temeiniciei deciziei de sancţionare.

Împrejurarea că, în evaluarea materialului probator, nu a apreciat ca relevante o serie de documente şi nu le-a conferit valoarea probatorie clamată de reclamantă nu se constituie, prin sine însuşi, în motiv de nelegalitate a actului contestat.

În ceea ce priveşte "potenţiala antepronunţare a Plenului Consiliului Concurenţei", prima instanţă a reţinut că este vorba astfel despre însăşi Hotărârea din 29.09.2009, care a stat la baza Ordinului nr. 360/29.09.2009 de declanşare a investigaţiei, act preliminar oricărei investigaţii şi care nu face altceva decât să statueze în sensul existenţei unor indicii care să conducă la declanşarea unei investigaţii din oficiu.

A pretinde că simpla declanşare din oficiu a unei investigaţii echivalează cu o antepronunţare asupra rezultatului investigaţiei este lipsit de orice fundament; a aprecia în sensul invocat de reclamantă ar însemna să nesocotim înseşi dispoziţiile legale care stabilesc în sarcina aceluiaşi plen, care are atribuţia de a decide asupra investigării din oficiu, şi a atribuţiei de constatare a săvârşirii contravenţiei şi de sancţionare, conform art. 6 alin. (4) din acelaşi regulament, "Plenul Consiliului Concurenţei constată săvârşirea contravenţiilor prevăzute la art. 56 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, individualizează şi aplică amenda".

A mai arătat prima instanţă în legătură cu critica reclamantei privind definirea pieţei relevante, cu toate subpunctele abordate, relativ la neanalizarea pieţei relevante şi a cotei de piaţă, la definirea vădit greşită a pieţei relevante, atât a produsului, cât şi geografică şi cu privire la neanalizarea efectului anticoncurenţial, că nu este vorba despre neanalizarea pieţei, ci doar de o analiză adecvată în raport de tipul practicii anticoncurenţiale.

Reclamanta nu a fost în măsură a indica nici care gradul de detaliere clamat al analizei pieţei şi a efectelor anticoncurenţiale, nici unde este reglementat un atare standard şi nici, subsecvent, care ar fi temeiul legal care ar impune autorităţii de concurenţă o atare analiză de maniera pretinsă de reclamantă, în condiţiile existenţei unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, cu efect anticoncurenţial prezumat.

De asemenea, s-a mai arătat că, aşa cum s-a reţinut în Hotărârea Tribunalului din 16 iunie 2011, pronunţată în Cauza T-235/07 Bavaria NV împotriva Comisiei Europene, în acord cu o bogată jurisprudenţă constantă şi unanimă în acest sens şi a CJUE, acordurile între întreprinderi sunt interzise "independent de orice efect asupra pieţei, atunci când acestea au un scop anticoncurenţial. Astfel, din moment ce Comisia a constatat existenţa acordurilor şi a practicilor concertate cu obiect anticoncurenţial, această constatare nu poate fi contrazisă de informaţiile întemeiate pe lipsa aplicării aranjamentelor coluzive sau pe lipsa de efect asupra pieţei".

S-a mai reţinut de către prima instanţă, cu privire la netemeinicia reţinerii abaterii, că nu doar contractele sunt de vânzare cumpărare, ci şi conduita efectivă a părţilor arată, aşa cum a reţinut autoritatea de concurenţă, că reclamanta s-a comportat ca un veritabil vânzător, care a scos din evidentele sale de proprietate marfa livrata către magazinele B./C., că reclamanta nu a operat inregistrari contabile corespunzătoare livrării mărfii unui agent intermediar, ci a efectuat operaţiuni contabile specifice vânzărilor, potrivit planului de conturi şi simboluri contabile aferente vânzărilor de mărfuri şi nu remiterii in custodie sau in depozit.

În acelaşi sens, al calificării exact a aceloraşi contracte ca fiind de vânzare cumpărare a reţinut în mod definitiv instanţa de judecată în contestarea amenzii de către beneficiar, prin sentinţa civilă nr. 4017 din 15.06.2012, pronunţată în dosar nr. x, astfel:

"Din actele dosarului, rezultă însă cu claritate că cele trei contracte investigate nu sunt înţelegeri de agent în sensul cap. 2 pct. 3 din instrucţiunile sus menţionate. Astfel, după cum în mod corect s-a arătat în decizia contestată, contractele investigate nu pot fi considerate înţelegeri de agent, întrucât: a) proprietatea asupra mărfii se transferă de la furnizori la retaileri la momentul intrării mărfii în magazine, or, un acord poate fi considerat un contract de agent, în cazul în care proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului nu aparţine agentului; b) a fost eliminată funcţia de intermediar specifică înţelegerii de agent - dacă reclamanta acţiona ca intermediar, atunci ar fi trebuit să execute activităţile principale aferente vânzării la raft a fructelor şi legumelor aflate în proprietatea pretinsului comitent, S.C. A. În realitate însă, aceste activităţi au revenit acestuia din urmă; c) a existat un risc suportat de reclamantă, în condiţiile în care reclamanta a înregistrat în contabilitate, pe perioada de valabilitate a contractelor, toate pierderile şi plusurile de fructe şi legume. Or, înţelegerea de agent exclude suportarea acestor riscuri de către agent; d) reclamanta şi-a asumat o serie de cheltuieli care depăşesc sfera investiţiilor specifice funcţiei de intermediar, precum cheltuielile de pregătire a personalului propriu specializat în prospectarea preţurilor firmelor concurente şi cheltuielile efectuate cu publicitatea fructelor şi legumelor".

De asemenea şi Î.C.C.J. a statuat în acelaşi sens prin decizia civilă nr. 6390 din 26.09.2013, pronunţată în acelaşi dosar, astfel: "Este, astfel, deosebit de relevantă împrejurarea că toate drepturile şi obligaţiile B. S.R.L. sunt specifice proprietarului mărfii iar nu unui simplu agent, teza unei transmiteri "pur formale" a proprietăţii fiind inconsistentă.

Câtă vreme la art. 8 şi 20 din contractele investigate se precizează că "odată cu intrarea mărfii în magazinul beneficiarului se produce transferul proprietăţii asupra acesteia către beneficiar" iar facturarea mărfii s-a realizat de A. la momentul expedierii acesteia şi nu pe măsura cumpărării de clientul final, este evident că apărările recurentei-reclamante în această privinţă nu pot fi acceptate.

În această etapă a analizei, Înalta Curte a mai reţinut că nu poate fi ignorată nici modalitatea în care marfa a fost înregistrată în contabilitatea proprie a B. S.R.L. (cont simbol 371) şi nici efectele generate în plan fiscal de operaţiunea juridică examinată din perspectiva TVA, toate acestea conducând univoc la concluzia că a operat transferul dreptului de proprietate în patrimoniul recurentei-reclamante.

Contrar susţinerilor acesteia, constatarea Consiliului Concurenţei de la pct. 26 din decizia atacată nu susţine teza existenţei unor contracte nenumite ci, dimpotrivă, reliefează rolul decisiv pe care şi l-a prezervat furnizorul A. de a stabili preţul final, justificând astfel incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din lege".

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, prima instanţă, verificând aplicarea reglementării de către Consiliul Concurenţei, a observat că acesta a făcut o justă aplicare a instrucţiunilor, a criteriilor de individualizare a sancţiunii.

Astfel, în raport de gravitatea faptei, invocată de reclamantă ca temei pentru reducerea amenzii, reglementarea menţionată include o încălcare precum cea în speţă în categoria celor de gravitate medie, stabilindu-se un nivel de bază al amenzii de 2% (în limitele de 2-4%), iar în raport de durata medie a încălcării, s-a aplicat un cuantum adiţional de doar 0,2%.

Instanţa de fond a apreciat că autoritatea de concurenţă are o marjă mare de apreciere în ce priveşte sancţiunea aplicată, cât timp se regăseşte între limitele legale aplicabile, iar în privinţa respectării acestora din urmă nu există nicio îndoială.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 884/16.03.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând în drept dispoziţiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. de la 1865.

În motivarea căii de atac recurenta a arătat, în esenţă, următoarele:

- instanţa de fond avea obligaţia ca la rejudecarea cauzei să pronunţe hotărârea în acord cu cele reţinute de către instanţa de casare care, admiţând recursul formulat de A. S.R.L. a arătat că, în rejudecare, instanţa de fond va analiza toate motivele invocate de reclamantă prin cererea principală, aşa cm a fost modificată precum şi apărările pârâtului;

- prin hotărârea pronunţată instanţa a încălcat principiul de drept "non reformatio in peius" întrucât, deşi a fost admis recursul, rejudecând cauza prima instanţă a respins inclusiv capătul de cerere prin care solicitase reducerea amenzii;

- prima instanţă a pronunţat hotărârea cu aplicarea greşită a instituţiei puterii de lucru judecat. În condiţiile în care, înţelegerea, eventual concurenţială, a avut loc numai între cele două societăţi B. şi C., sancţionarea A. şi reţinerea unei situaţii de fapt în considerarea unui litigiu ce s-a purtat între doi agenţi economici care aveau acest interes în perspectiva fuziunii prin absorbţie, nu putea conduce, aşa cum greşit s-a întâmplat, la stabilirea culpei A. şi sancţionarea societăţii;

- prima instanţă a apreciat că nu ar avea relevanţă, împrejurarea că nu au avut acces la întreaga documentaţie întrucât actele menţionate nu ar fi fundamentat decizia atacată, referindu-se astfel la Nota Inspectoratului de Concurenţă al Municipiului Bucureşti şi a Judeţului Ilfov nr. x/28.09.2009 şi la Hotărârea Plenului Consiliului Concurenţei adoptată în şedinţa din data de 29.09.2009;

- se susţine înlăturarea nejustificată a probelor în favoarea A. S-a solicitat instanţei de fond să verifice această ipoteză, însă aceasta s-a limitat la a aprecia că societatea ar fi nemulţumită de modul în care autoritatea a interpretat contractele supuse controlului, ceea ce nu ar putea constitui în sine un motiv de nelegalitate;

- prima instanţă a ignorat complet împrejurarea antepronunţării Plenului Consiliului Concurenţei prin comunicatul de presă din 28.04.2011 în condiţiile în care Decizia de sancţionare a fost adoptată la data de 31.05.2011;

- instanţa de fond nu a analizat motivul de nelegalitate privind faptul că decizia nu cuprinde toate elementele obligatorii prevăzute de art. 16 din Regulamentul din 15 octombrie 2010 privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, respectiv punctul de vedere al societăţii şi criteriile de individualizare a sancţiunii;

- contrar instanţei de fond se solicită constatarea faptului că în cauză Consiliul Concurenţei nu a făcut o analiză a pieţei relevante, ci a pornit de la pretinsa existenţă a unei prezumţii absolute a încălcării regulilor de concurenţă;

- interpretând greşit natura juridică a contractelor încheiate de A., instanţa de fond a reţinut în mod incorect faptul că nu ne-am afla în prezenţa unor contracte de agent. Contrar celor reţinute de către prima instanţă, se solicită a se avea în vedere că intenţia reală a A. a fost constant aceea de a încheia şi executa un contract de agent sens în care:

* înscrisurile de negociere a contractelor fac dovada de necontestat a intenţiei părţilor de a încheia un contract de agent;

* majoritatea clauzelor agreate prin contracte sunt specifice raporturilor juridice de agent;

* transferul dreptului de proprietate asupra produselor nu operează ca în cazul unui contract de vânzare -cumpărare;

* riscurile contractelor au fost suportate de către A.;

* nu a fost eliminată funcţia de intermediar specifică contractului de agent;

* cheltuielile aferente contractelor au fost suportate integral de A.;

* în schimbul prestaţiilor B. şi C. au primit din partea A. un comision de 10%.

- contractele încheiate de A. cu C. şi B. nu au produs efecte anticoncurenţiale ci, din contră, au creat beneficii pentru consumatori, or instanţa de fond a ignorat complet acest motiv care dovedea inaplicabilitatea în speţă a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, încălcând şi de această dată considerentele deciziei de casare;

- instanţa de fond nu a analizat decizia Consiliului Concurenţei nici din perspectiva modalităţii de stabilire a preţului de vânzare a produselor. Astfel, preţurile de vânzare către consumatorul final erau cel mult preţuri recomandate de A. şi nicidecum preţuri impuse, mai ales că erau negociate înainte de intrarea în vigoare, conform corespondenţei ridicate cu ocazia inspecţiei inopinate;

- instanţa de fond nu a analizat în concret niciuna dintre aceste circumstanţe şi nu a avut în vedere că nu le poate fi opusă nicio circumstanţă agravantă, ci a apreciat generic şi pur formal că în cauză autoritatea "a făcut o justă aplicare a instrucţiunilor, a criteriilor de individualizare a sancţiunii", concluzionând că "autoritatea de concurenţă are o marjă mare de apreciere în ce priveşte sancţiunea aplicată, cât timp se regăseşte între limitele legale aplicabile, iar în privinţa respectării acestora din urmă nu există nicio îndoială".

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei civile nr. 884 din 16 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma tuturor criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor din întâmpinări, cât şi sub toate aspectele, potrivit art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că se impune modificarea în parte a acesteia, numai în privinţa individualizării sancţiunii aplicate, pentru argumentele expuse în continuare.

Prin Ordinul nr. 360/29.09.2009, Consiliului Concurenţei, în temeiul prevederilor art. 26 lit. a) şi art. 34 lit. a) din Legea Concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a declanşat din oficiu investigaţia având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din lege de către S.C. A. S.R.L., S.C. C. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. pe piaţa comercializării de fructe şi legume din municipiul Bucureşti.

Faptele anticoncurenţiale analizate se referă la fructele şi legumele proaspete furnizate de A. destinate comercializării la preţuri cu amănuntul către consumatorii finali, prin lanţul de magazine B. şi C. din Municipiul Bucureşti aparţinând B.

Consiliul Concurentei, a constatat că între S.C. A. S.R.L., în calitate de furnizor şi, pe de altă parte, S.C. B. S.R.L şi C. S.R.L (aceasta din urma preluată ulterior de B. prin fuziune prin absorbţie, la data de 12.04.2011), în calitate de beneficiari, a intervenit o înţelegere anticoncurenţială, materializată prin semnarea unor contracte care cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei nr. 21/1996, deoarece restricţionează concurenţa prin obiect, în sensul în care clauzele contractuale au determinat restricţionarea libertăţii beneficiarilor de a-şi stabili singuri preţurile de vânzare la raft pentru fructele şi legumele primite de la furnizor şi au permis fixarea, în mod direct, a preţurilor de vânzare minime, de către furnizorul mărfurilor.

Ca urmare, prin Decizia nr. 18/31.05.2011, care este supusă controlului de legalitate, Consiliul Concurenţei a aplicat S.C. A. S.R.L. o amendă totală în valoare de 1.802.630 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010.

Analizând motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, în cel de al treilea ciclu procesual urmare a casării cu trimitere spre rejudecare, prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată pentru considerentele arătate pe larg la punctul 2 din prezenta.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. invocând în drept dispoziţiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. de la 1865.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. are în vedere faptul că hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii. În ambele cazuri este avută în vedere, ca regulă, încălcarea legii de drept material.

În doctrină s-a arătat că hotărârea este lipsită de temei legal, atunci când din modul în care este redactată hotărârea nu se poate determina dacă legea a fost sau nu corect aplicată, ceea ce înseamnă că lipsa de temei legal nu trebuie confundată cu încălcarea legii sau cu nemotivarea, precum şi că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicare greşită a legii, atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, fie le-aplicat greşit. Răspunzând punctual criticilor recurentei S.C. A. S.R.L., Înalta Curte constată că prima critică se referă la încălcarea dispoziţiilor art. 315 alin. (1) din vechiul C. proc. civ. Susţine recurenta că instanţa de fond avea obligaţia ca la rejudecarea cauzei să pronunţe hotărârea în acord cu cele reţinute de către instanţa de casare care, admiţând recursul formulat de A. S.R.L. a arătat că, în rejudecare, instanţa de fond va analiza toate motivele invocate de reclamantă prin cererea principală, aşa cum a fost modificată precum şi apărările pârâtului.

Contrar celor susţinute de recurentă, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a abordat cauza sistematic, motivarea fiind coerentă şi convingătoare, cu respectarea dispoziţiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.

Este real că unele argumente ale părţilor nu au fost examinate, însă aceasta nu poate echivala cu o "necercetare a fondului" cauzei şi nu există temei pentru a se considera că s-ar fi încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil în sensul art. 6 § 1 din Convenţie, câtă vreme sentinţa, în ansamblul său, răspunde la toate motivele de fapt şi de drept din acţiunea judiciară.

Nu se poate pretinde unei instanţe de judecată să răspundă punctual la toate susţinerile părţilor, fiind satisfăcător din perspectiva exigenţelor procesuale dacă acestea sunt grupate şi analizate astfel încât clarificarea punctelor importante să fie asigurată logic şi coerent, în detrimentul aspectelor secundare care nu au aptitudinea să conducă la o altă soluţie.

Subsumat acestei critici, recurenta a mai invocat încălcarea principiului de drept "non reformatio in peius" întrucât, deşi a fost admis recursul, rejudecând cauza prima instanţă a respins inclusiv capătul de cerere prin care solicitase reducerea amenzii.

Or, principiul "non reformatio in peius" presupune ca părţii care a exercitat o cale de atac să nu i se agraveze, prin soluţia dată de instanţa de control judiciar, situaţia stabilită prin hotărârea atacată. Cu alte cuvinte, hotărârea atacată poate fi schimbată numai în favoarea părţii care a exercitat calea de atac.

Însă, în cazul în care şi partea adversă, nemulţumită de soluţia pronunţată, declară recurs (în cazul de faţă Consiliul Concurenţei) evident că recurentei-reclamante i se putea schimba situaţia stabilită prin sentinţă, ca efect al admiterii recursului recurentului-pârât. În aceste condiţii, critica formulată apare ca nefondată.

O altă critică a recurentei se referă la aplicarea greşită a instituţiei puterii de lucru judecat.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că Decizia nr. 188/2011 a Consiliului Concurenţei a fost contestată atât de A. (dosar nr. x), cât şi de C. şi B. (dosar nr. x), context în care instanţa investită cu soluţionarea cererii de anulare a deciziei nr. 18/2011, formulate de C. şi B. în dosarul nr. x, a analizat cadrul general al realizării înţelegerii intervenite între acestea şi A., prin semnarea contractelor conţinând clauze restrictive de concurenţă.

Astfel, între A. şi B. a intervenit contractul de furnizare nr. x/2009, iar între A. şi C. contractele nr. x/2008 şi nr. 59/01.01.2009. La art. 5 din contract se prevede că preţul de vânzare la raft al mărfii este stabilit de furnizor (A.), clauză considerată anticoncurenţială întrucât restrânge libertatea retailerilor B. şi C. de a-şi determina în mod independent preţul de vânzare al produselor comercializate în magazinele proprii.

Faptul că în considerentele sentinţei atacate se face trimitere la cele reţinute irevocabil în cazul celorlalte două societăţi implicate în aceeaşi operaţiune anticoncurenţială nu este de natură să conducă la concluzia că prima instanţă nu a analizat concret criticile reclamantei, însă nici nu pot fi separate total cele două cauze dată fiind strânsa lor legătură şi relaţiile contractuale dintre cele trei societăţi.

Mai critică recurenta faptul că nu a avut acces la întreaga documentaţie din dosarul de investigaţie.

Potrivit dispoziţiilor art. 44 din Legea concurenţei nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei Consiliului Concurenţei(în prezent art. 45):

"(1) Cu minimum 30 de zile înainte de data fixată pentru audiere, o copie a raportului va fi transmisă, spre luare la cunoştinţă, persoanelor a căror audiere a fost dispusă potrivit prevederilor art. 43 alin. (1). Persoanelor a căror audiere a fost admisă potrivit prevederilor art. 43 alin. (2) li se va trimite copia raportului numai la cerere şi dacă preşedintele Consiliului Concurenţei apreciază că este util în interesul investigaţiei.

(2) Preşedintele Consiliului Concurenţei va permite părţilor în cauză consultarea dosarului şi obţinerea, contra cost, de copii şi extrase ale actelor procedurii de investigaţie.

(3) Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei.

(4) Documentele, datele şi informaţiile din dosarul cauzei care sunt confidenţiale nu sunt accesibile pentru consultare ori obţinere de copii sau extrase decât prin decizie a preşedintelui Consiliului Concurenţei. Decizia preşedintelui Consiliului Concurenţei poate fi atacată la Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ, în termen de 15 zile de la comunicarea către părţile interesate. Hotărârea Curţii de apel este supusă recursului, care poate fi declarat în termen de 5 zile de la comunicare. Instanţele vor proceda la judecarea cauzei de urgenţă şi cu precădere.

(5) Atacarea deciziei preşedintelui Consiliului Concurenţei suspendă procedura în faţa autorităţii de concurenţă până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, potrivit prevederilor alin. (4).

(6) Nicio dispoziţie din prezenta lege nu interzice dreptul Consiliului Concurenţei de a dezvălui şi utiliza informaţiile necesare pentru a dovedi o încălcare a art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

(7) În cazul unei proceduri de investigaţie, având ca obiect o concentrare economică, dispoziţiile prezentului articol referitoare la consultarea dosarului sunt aplicabile asociaţilor şi directorilor executivi ai entităţilor participante la concentrare, în măsura în care aceştia justifică în cauză un interes legitim."

Se poate observa că dreptul părţii de acces la dosarul investigaţiei şi datele utilizate de Consiliul Concurenţei este limitat de legiuitor, prevăzându-se expres că acest drept nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene.

Aşa fiind, în mod corect a reţinut prima instanţă că documentele la care face trimitere A., respectiv Nota Inspectoratului de Concurenţă al Municipiului Bucureşti şi a Judeţului Ilfov nr. x/28.09.2009 şi la Hotărârea Plenului Consiliului Concurenţei adoptată în şedinţa din data de 29.09.2009, sunt documente interne, inaccesibile părţilor.

O altă critică a recurentei se referă la înlăturarea nejustificată a probelor în favoarea A., susţinându-se că s-a solicitat instanţei de fond să verifice această ipoteză, însă aceasta s-a limitat la a aprecia că societatea ar fi nemulţumită de modul în care autoritatea a interpretat contractele supuse controlului, ceea ce nu ar putea constitui în sine un motiv de nelegalitate.

Or, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, susţinerile recurentei sunt simple apărări cu caracter general, neidentificându-se în mod concret documentele care ar fi condus la dezincriminarea faptei anticoncurenţiale. Împrejurarea că în evaluarea materialului probator autoritatea de concurenţă sau chiar instanţa de judecată, nu a apreciat ca relevante o serie de documente, neconferindu-le valoarea probatorie dorită de partea care le-a propus, nu constituie în sine un motiv de nelegalitate a actului contestat.

Mai susţine recurenta că prima instanţă a ignorat complet împrejurarea antepronunţării Plenului Consiliului Concurenţei prin comunicatul de presă din 28.04.2011 în condiţiile în care Decizia de sancţionare a fost adoptată la data de 31.05.2011. Critica este nefondată având în vedere că în chiar conţinutul Deciziei atacate se menţionează faptul că în data de 19.04.2011 a avut loc deliberarea de către Plenul Consiliului Concurenţei cu privire la acest caz, fiind întrunită condiţia de cvorum pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată decide în mod valabil .

S-a mai criticat prin recursul formulat că instanţa de fond nu a analizat motivul de nelegalitate privind faptul că decizia nu cuprinde toate elementele obligatorii prevăzute de art. 16 din Regulamentul din 15 octombrie 2010 privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, respectiv punctul de vedere al societăţii şi criteriile de individualizare a sancţiunii.

Contrar celor susţinute de recurentă, din parcurgerea Deciziei nr. 18/31.05.2011 a Consiliului Concurenţei se poate lesne constata că autoritatea a făcut referiri exprese la punctele de vedere exprimate de societăţile controlate cu privire la diferitele aspecte reţinute, cu titlu de exemplu putându-se menţiona paragrafele 41, 52, 60, 91. De asemenea, în decizia atacată se arată expres modalitatea de individualizare a sancţiunii aplicate întreprinderilor.

Analizând fapta anticoncurenţială constatată de Consiliul Concurenţei, instanţa de control judiciar reţine că potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, "sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi (...) care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare".

Verificând întrunirea în cauză a elementelor constitutive ale faptei anticoncurenţiale imputate, prima instanţă a ajuns la concluzia că înţelegerile dintre întreprinderile implicate nu reprezintă contracte de agent, deci nu pot fi exceptate de la aplicarea prevederii legale anterior citate, conform Cap. 2 pct. 3 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale.

Această concluzie este corectă, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar. Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, instanţa de fond nu s-a cantonat la denumirea (titulatura) pe care părţile au dat-o înţelegerii lor, de contract de vânzare-cumpărare (nr. 003693/01.01.2008) respectiv de furnizare (nr. 213/16.03.2009 şi nr. 59/01.01.2009) ci, după cum rezultă din prezentarea de la pct. 2 al acestor considerente, a examinat voinţa reală a părţilor contractante dedusă din conţinutul clauzelor convenite.

Este, astfel, deosebit de relevantă împrejurarea că toate drepturile şi obligaţiile A. sunt specifice unui vânzător iar, toate drepturile şi obligaţiile B. S.R.L. sunt specifice proprietarului mărfii (cumpărătorului), iar nu unui simplu agent, teza unei transmiteri "pur formale" a proprietăţii fiind inconsistentă.

Câtă vreme la art. 8 şi 20 din contractele investigate se precizează că "odată cu intrarea mărfii în magazinul beneficiarului se produce transferul proprietăţii asupra acesteia către beneficiar" iar facturarea mărfii s-a realizat de A. la momentul expedierii acesteia şi nu pe măsura cumpărării de clientul final, este evident că apărările recurentei-reclamante în această privinţă nu pot fi acceptate.

În această etapă a analizei, Înalta Curte mai reţine că nu poate fi ignorată nici modalitatea în care marfa a fost înregistrată în contabilitatea proprie a B. S.R.L. (cont simbol 371) şi nici efectele generate în plan fiscal de operaţiunea juridică examinată din perspectiva TVA, toate acestea conducând univoc la concluzia că a operat transferul dreptului de proprietate în patrimoniul B. S.R.L.

Contrar susţinerilor părţii, constatarea Consiliului Concurenţei de la pct. 26 din decizia atacată nu susţine teza existenţei unor contracte nenumite ci, dimpotrivă, reliefează rolul decisiv pe care şi l-a prezervat furnizorul A. de a stabili preţul final, justificând astfel incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din lege.

Nu în ultimul rând, în privinţa naturii juridice a convenţiilor investigate, Înalta Curte remarcă inconsecvenţa părţilor implicate în înţelegere, A. pretinzând că acestea sunt contracte "de consignaţie", iar B. S.R.L. că sunt contracte "de agent" sau "nenumite".

Este, de asemenea, lipsită de suport şi critica aceleiaşi recurente referitoare la incidenţa exceptării prevăzute de alin. (2) al art. 5 din lege, la dosarul cauzei neexistând dovezi care să susţină îndeplinirea cumulativă a condiţiilor legale, - îndeosebi a celei de la lit. b), de a nu impune întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective- deşi sarcina probei îi incumba potrivit alin. (5).

Conchizând, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al acestui motiv de recurs, considerentele fondului fiind în această privinţă la adăpost de orice critică.

Cu privire la criticile vizând individualizarea sancţiunii, Înalta Curte consideră că încadrarea faptei anticoncurenţiale analizate în categoria faptelor de gravitate medie este nejustificată.

Conform dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, încălcarea art. 5 alin. (1) se sancţionează cu amendă de la 0,5% până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior sancţionării.

Individualizarea sancţiunilor se realizează potrivit dispoziţiilor art. 51 şi 52 din lege şi Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, emise de Consiliul Concurenţei. Acest act normativ infralegislativ emis în aplicarea art. 52 din lege detaliază şi explicitează modalităţile de individualizare a sancţiunilor, ţinându-se seama de gravitatea şi durata faptei, dar şi de alte elemente.

Dacă în privinţa parametrului "durata încălcării"(Cap. II lit. C pct. 1 din Instrucţiuni) Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta anticoncurenţială a A. este de scurtă durată (mai puţin de un an), părţile s-au situat pe poziţii divergente în privinţa parametrului "gravitatea faptei" (Cap. II lit. B pct. 3 din Instrucţiuni), în sensul că autoritatea de concurenţă a calificat fapta ca fiind de gravitate medie - cuantumul preconizat al amenzii fiind situat între 2%-4% din cifra de afaceri totală a contravenientului - iar recurenta-reclamantă a susţinut că fapta imputată este de gravitate mică - situaţie în care instrucţiunile prevăd un cuantum preconizat al amenzii între 0,5% - 2% din cifra de afaceri totală.

În cuprinsul deciziei atacate, la cap VII Individualizarea sancţiunilor, pct. 141, Consiliul Concurenţei şi-a motivat opţiunea aleasă arătând că "… este vorba de o fixare de preţuri ce a fost pusă în aplicare".

Potrivit Instrucţiunilor, diferenţa specifică dintre faptele de gravitate mică şi cele de gravitate medie este dată de modalitatea de realizare a restricţiilor şi de impactul pe piaţă al acestora.

Or, câtă vreme în cauză nu s-au administrat dovezi din care să rezulte că înţelegerea anticoncurenţială a avut un caracter complex iar impactul, indisolubil legat de cifra de afaceri şi aria locală de operare a magazinelor B. S.R.L., a fost redus, rezultă că autoritatea de concurenţă şi implicit prima instanţă au apreciat în mod eronat că restricţionarea pe verticală examinată trebuie încadrată la "fapte de gravitate medie".

De altfel, însăşi echipa de investigaţie a Consiliului Concurenţei în Raportul întocmit a opinat în sensul că "fapta este de gravitate mică, pe considerentul că înţelegerile verticale prin care s-au fixat preţurile de vânzare (la raft) au avut un impact redus asupra pieţei afectând o parte limitată a acesteia, rezumată la nivelul celor 10 magazine B. din Municipiul Bucureşti".

Fără a nega dreptul Consiliului Concurenţei de a adopta o altă concluzie în această privinţă, Înalta Curte reţine că aceasta nu se putea realiza decât pe baza unor considerente apte să înlăture concluziile exprimate anterior, mai ales că dreptul la apărare al societăţilor investigate, în etapa administrativă desfăşurată în faţa consiliului (recunoscut prin Instrucţiunile din 2 martie 2011 privind regulile de acces la dosarul Consiliului în cazurile referitoare la art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei) s-a exercitat prin raportare la conţinutul raportului de investigaţie. Or, simpla invocare a principiului ierarhiei administrative, în lipsa unor argumente care să susţină încadrarea faptelor ca fiind de gravitate medie, conduce la concluzia că în această privinţă Consiliul Concurenţei a acţionat cu exces de putere, în sensul pe care art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 îl conferă acestei sintagme.

În cadrul cuantumului preconizat de Cap. II lit. B pct. 3 lit. a) alin. (2) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor (publicate în Monitorul Oficial, Partea I, la 10 septembrie 2010) - de la 0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului" la care nu se aplică nici un cuantum adiţional în raport de durata încălcării (conform Cap. II lit. D pct. 1 lit. a) din aceleaşi Instrucţiuni), Înalta Curte consideră, contrar celor apreciate de judecătorul fondului, că se impune aplicarea unei amenzi în cuantumul minim de 0,55%, din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010. La adoptarea acestei concluzii Înalta Curte a avut în vedere toate circumstanţele cazului, îndeosebi impactul local redus al încălcării legii concurenţei, atitudinea subiectivă a societăţilor implicate care şi-au reconsiderat contractele imediat după deschiderea investigaţiei, înlăturând clauzele incriminate, inexistenţa unui caracter ocult, ascuns al înţelegerilor dintre întreprinderi şi, nu în ultimul rând, contextul economic specific perioadei (acest din urmă factor a fost avut în vedere de Consiliul Concurenţei în alte situaţii la stabilirea cuantumului amenzii, de ex. în Decizia nr. 24 din 17 iunie 2010, dosar recurs).

În raport de soluţia preconizată, toate criticile recurentei legate de modul în care a fost examinată cererea sa de recunoaştere a unor circumstanţe atenuante apar ca fiind lipsite de finalitate, câtă vreme, potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenţei şi Cap. VIII pct. 1 din Instrucţiunile menţionate rezultatul final al calculului amenzii nu poate fi mai mic de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi al art. 312 alin. (1) -(3) din C. proc. civ. se va admite recursul declarat de de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 884 din 16 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, se va modifica în parte sentinţa atacată, în sensul că se va anula în parte decizia nr. 18/31.05.2011 a Consiliului Concurenţei în privinţa amenzii contravenţionale aplicate S.C. A. S.R.L., pe care o va reduce de la 1.802.630 RON la 450.657,5 RON, reprezentând 0,55 % din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010. Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei cu privire la existenţa faptei anticoncurenţiale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul formulat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 884 din 16 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică în parte sentinţa atacată, în sensul că anulează în parte decizia nr. 18/31.05.2011 a Consiliului Concurenţei în privinţa amenzii contravenţionale, pe care o reduce de la 1.802.630 RON la 450.657,5 RON, reprezentând 0,55 % din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 noiembrie 2017.