Conflict of interest in public concession contracting: applicability of integrity assessment law to mandatory administrative acts and procedural vs. substantive law temporal limits.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 25 iunie 2014 pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Agenţia Naţională de Integritate, solicitând anularea Raportului de evaluare nr. x/06.06.2014, întocmit în lucrarea nr. x/07.06.2013 şi a măsurilor dispuse prin acest raport de evaluare, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 143 din 28 octombrie 2014, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 143/F-Cont din 28 octombrie 2014 Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamantul A., întemeiat pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei de fond şi rejudecând cauza în fond, admiterea acţiunii cu consecinţa anulării Raportului de evaluare nr. x/06.06.2014.

Un primul motiv de recurs invocat de recurent vizează încălcarea şi aplicarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 70 şi art. 76 din Legea nr. 161/2003. În ceea ce priveşte referatul nr. x privind expunerea de motive prin concesionarea iazurilor comunale, consideră că prima instanţă a apreciat în mod greşit că, în speţă, ar exista un interes personal al reclamantului, deşi la momentul la care a făcut propunerea, recurentul-reclamant nu avea calitatea de membru al B., care nici nu era constituită la acel moment, iar pe de altă parte, proiectul era benefic comunităţii, impunându-se cu necesitate, independent de apartenenţa sa la vreo asociaţie de profil.

Totodată, arată că prin prezentarea referatului cu propunerea de concesionare, nu s-a întocmit nici un act de putere sau dispoziţie care să angajeze comunitatea, întrucât propunerea a fost supusă dezbaterii Consiliului Local, acesta fiind organismul care i-a stabilit utilitatea. În calitate de primar, nu a avut drept de vot pentru adoptarea hotărârii în Consiliul local, în sensul concesionării.

În ceea ce priveşte împrejurarea că a semnat contractul de concesiune în calitate de primar, consideră că prima instanţă a făcut confuzie între controlul de legalitate şi cel de oportunitate, deoarece garanţiile de obiectivitate vizează elementul de oportunitate şi nu pe cel de legalitate. Atribuirea contractului de concesiune s-a realizat ca urmare a unei licitaţii publice, astfel cum prevăd dispoziţiile O.U.G. nr. 54/2006, astfel că, indiferent care a fost raţiunea încheierii contractului de concesiune, odată parcursă procedura licitaţiei publice, încheierea contractului a devenit obligatorie, astfel că prima instanţă nu a explicat în mod concret care ar fi fost elementele de nelegalitate ale procedurii de licitaţie publică.

Mai arată că regimul juridic al conflictului de interese este reglementat de art. 46-49 din O.U.G. nr. 54/2006 şi că prima instanţă nu a precizat care a fost modalitatea concretă în care recurentul-reclamant ar fi putut influenţa activitatea instituţiei în favoarea asociaţiei.

Un al doilea motiv de recurs, de ordine publică, întemeiat pe dispoziţiile art. 494 coroborat cu art. 479 alin. (1) teza a II-a şi pe principiul neretroactivităţii legii civile vizează faptul că s-a dat efect retroactiv Legii nr. 176/2010. Astfel, faptele valorificate prin raportul de evaluare, în sensul constatării conflictului de interese, au fost săvârşite în perioada mai- iunie 2010, iar Legea nr. 176/2010 a intrat în vigoare în septembrie 2010.

4. Apărările formulate de intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Referitor la nulitatea raportului de evaluare pentru nesocotirea principiului neretroactivităţii legii, arată că întreaga procedură s-a derulat sub imperiul normelor procedurale reglementate de Legea nr. 176/2010, însă din punct de vedere al dreptului material, faptele au fost analizate şi încadrate juridic în prevederile art. 76 din Legea nr. 161/2003, în vigoare pe întreaga perioadă supusă evaluării, cu respectarea principiului "tempus regit actum".

Consideră că în cauză sunt întrunite condiţiile pentru existenţa unui conflict de interese, respectiv: exerciţiul unei demnităţi publice, reclamantul având calitatea de primar al comunei Uda, jud. Argeş, precum şi existenţa unui interes personal, deoarece recurentul-reclamant a propus prin referatul nr. x, concesionarea islazurilor comunale şi a semnat, în calitate de primar, contractul de concesiune, prin care a fost concesionată folosirea islazului comunal, în suprafaţă de 612 ha, către B., în cadrul căreia deţinea calitatea de membru.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 ianuarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Reprezentantul convenţional al recurentului-reclamant A. (decedat) a depus la dosar un punct de vedere cu privire la raportul privind admisibilitatea în principiu a recursului, arătând că este de acord cu concluziile acestuia.

Ulterior, prin încheierea din 31 mai 2017, ca urmare a decesului recurentului-reclamant, s-a dispus comunicarea unui exemplar din raportul privind admisibilitatea în principiu a recursului la domiciliul recurentului-reclamant, pe numele moştenirii, iar prin încheierea din 20.09.2017, recursul a fost admis în principiu.

5.2. Cu privire la cadrul procesual

Ulterior declarării căii de atac, respectiv la data de 13 noiembrie 2016, recurentul-reclamant A. a decedat.

La data de 24 iulie 2017, reprezentantul convenţional al recurentului-reclamant A. (decedat), avocat C. a cerut introducerea în cauză a moştenitorilor recurentului-reclamant A., respectiv D. (soţia supravieţuitoare), E. (fiu) şi F. (fiu), depunând dovada calităţii de moştenitori a acestora.

Înalta Curte a dispus introducerea în cauză a moştenitorilor prin încheierea din 20 septembrie 2017.

La termenul din 15 noiembrie 2017, intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a opus excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă a recurentului-reclamant decedat, apreciind că recursul nu poate fi continuat de moştenitori întrucât acţiunea are caracter strict personal.

I. Soluţia instanţei de recurs

1. Cu privire la excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă

Referitor la finele de neprimire a recursului, invocat de către intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate, Înalta Curte constată că acesta este nefondat şi urmează a fi respins, ca atare.

Potrivit art. 32 alin. (1) lit. a) C. proc. civ., orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia are capacitate procesuală, în condiţiile legii, iar potrivit art. 38, calitatea de parte se poate transmite legal sau convenţional, ca urmare a transmisiunii, în condiţiile legii, a drepturilor ori situaţiilor juridice deduse judecăţii.

În cauză, recursul a fost promovat la data de 19 decembrie 2014 de către recurentul-reclamant A., care a decedat la data de 13 noiembrie 2016.

Potrivit art. 23 din Legea nr. 176/2010, în cazul unui conflict de interese, dacă au legătură cu situaţia de conflict de interese, toate actele juridice sau administrative încheiate direct sau prin persoane interpuse, cu încălcarea dispoziţiilor legale privind conflictul de interese, sunt lovite de nulitate absolută, acţiunea în constatarea nulităţii şi pentru repunerea părţilor în situaţia anterioară, putând fi introdusă de A.N.I., după rămânerea definitivă a hotărârii pronunţate asupra legalităţii raportului de evaluare.

Prin urmare, soluţia care se va pronunţa în cauza de faţă este aptă să producă efecte patrimoniale, situaţie în care calitatea procesuală activă se transmite moştenitorilor.

Mai mult, potrivit art. 256 C. civ., acţiunea pentru restabilirea dreptului nepatrimonial încălcat sau pentru restabilirea integrităţii memoriei unei persoane decedate, poate fi iniţiată/continuată, după moartea persoanei vătămate, de către soţul supravieţuitor şi de către rudele în linie dreaptă ale persoanei decedate.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că în cauză operează transmisiunea calităţii procesuale, recursul putând fi continuat de către moştenitorii reclamantului.

2. Pe fondul recursului, analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat în cauză.

Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamantul A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/06.06.2014, emis de către pârâta Agenţia Naţională de Integritate, întocmit în lucrarea nr. x/07.06.2013.

Ca urmare a respingerii acţiunii de către prima instanţă, reclamantul a formulat recurs, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Criticile formulate în calea de atac a recursului vizează pe de o parte, încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, prin aplicarea în cauză a Legii nr. 176/2010, iar pe de altă parte încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material incidente.

În ceea ce priveşte susţinerea aplicării retroactive a Legii nr. 176/2010, Înalta Curte constată că această critică este nefondată. Legea menţionată conţine norme de procedură aplicabile în toate procedurile administrative de evaluare, derulate de A.N.I. după intrarea în vigoare a legii, iar normele care reglementează conflictul de interese, aplicate în cauză, sunt prevăzute în Legea nr. 161/2003, act normativ în vigoare la momentul săvârşirii faptelor de către reclamant.

În jurisprudenţa constantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, s-a reţinut că procedura de evaluare şi de constatare a conflictelor de interese se aplică tuturor situaţiilor, chiar dacă, potrivit normelor de drept substanţial care le reglementează, acestea s-au născut înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 176/2010.

Astfel, s-a apreciat în mod constant că este respectat principiul neretroactivităţii legii civile în ipoteza în care A.N.I. efectuează, în baza şi ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 176/2010, procedura de evaluare cu privire la raporturi juridice născute şi epuizate anterior intrării în vigoare a acestei legi, dar în raport cu dispoziţiile de drept substanţial cuprinse în Legea nr. 161/2003 (în acest sens, sunt avute în vedere, cu titlu de exemplu, deciziile nr. 3442/2013, nr. 6358/2013 şi nr. 2314/2014).

Raportat la celelalte motive de recurs, instanţa de control judiciar constată că, în speţă, sunt incidente următoarele dispoziţii din Legea nr. 61/2003, în forma în vigoare la momentul reţinerii conflictului de interese:

Art. 70:

"Prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative."

Art. 71:

"Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice sunt: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public."

Art. 76 alin. (1):

"Primarii şi viceprimarii, primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti sunt obligaţi să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu emită o dispoziţie, în exercitarea funcţiei, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I".

În speţă, contractul de concesiune nr. x a fost încheiat între Comuna Uda, reprezentată de primarul A., în calitate de concedentă şi B., în calitate de concesionară, care avea printre membrii fondatori şi pe primar.

Raportat la însuşi obiectul contractului de concesiune, rezultă că acesta a avut vocaţia să producă un folos material pentru asociaţia beneficiară a concesionării şi, pe cale mediată, indirectă, pentru membrii acesteia, printre care se numără A., membru fondator al asociaţiei. Acest beneficiu/folos material constă în dreptul de a utiliza terenurile concesionate, inclusiv de a beneficia de eventualele subvenţii agricole pe care asociaţia le putea obţine în cadrul schemei unice de plată pe suprafaţă care fac, la rândul lor, parte din beneficiul/folosul material produs de contractul de concesiune.

În consecinţă, semnarea contractului de concesiune a reprezentat o decizie a autorităţii publice reprezentată de reclamant, în calitatea sa de primar, care a fost aptă să producă beneficii pentru acesta.

S-a invocat, prin recurs, şi împrejurarea că încheierea contractului a fost rezultatul urmării unei proceduri de licitaţie publică derulată în baza O.U.G. nr. 54/2006, în care nu a fost implicat reclamantul, semnarea contractului reprezentând o obligaţie a primarului, în considerarea rezultatului procedurii de atribuire.

În reglementarea conflictului de interese de natură administrativă, conform art. 70 şi 76 din Legea nr. 161/2003, legiuitorul nu a distins în funcţie de criteriile invocate de către recurent. Acesta consideră că decizia de concesionare luată prin hotărâre de consiliu local şi derularea procedurii de licitaţie (în care nu a fost implicat) reprezintă actele administrative principale, în raport de care ar fi trebuit analizată situaţia de conflict de interese, în vreme ce contractul de concesiune propriu-zis ar constitui act subsecvent al autorităţii publice, care ar transpune voinţa acesteia deja exprimată prin actele principale anterior menţionate, în raport de care nu poate exista un conflict de interese, în lipsa unei manifestări de voinţă proprii a reprezentantului autorităţii la semnarea acestui contract.

Înalta Curte constată că textele legale menţionate nu introduc distincţii şi că orice act care intră în exercitarea atribuţiilor funcţiei/demnităţii publice, indiferent că acesta produce singur sau în corelaţie cu alte acte ale administraţiei publice efectul decizional, intră sub incidenţa reglementării referitoare la prevenirea conflictului de interese.

În speţă, atribuţiile exercitate de primar nu au constat în simple formalităţi, ci au contribuit la adoptarea efectivă a deciziei autorităţii administrative locale.

Recurentul-reclamant afirmă fără temei legal că avea o obligaţie de a semna contractele de concesiune şi că, în îndeplinirea acestei operaţiuni, a fost lipsit de orice atribut decizional. Pe de o parte, raportat la prevederile Legii nr. 215/2001, semnarea contractului de concesiune presupune verificarea legalităţii procedurii de atribuire şi asumarea respectivului act în numele autorităţii. Pe de altă parte, raportat la prevederile art. 50 şi următoarele din O.U.G. nr. 54/2006, contractul de concesiune cuprinde nu numai clauzele prevăzute în caietul de sarcini, ci şi clauze convenite de către părţile contractante în completarea celor din caietul de sarcini şi fără a contraveni acestora.

Rezultă, din aceste două rânduri de argumente, existenţa atribuţiilor decizionale ale primarului în semnarea contractului de concesiune.

Analizarea conflictului de interese a avut loc raportat la prevederile Legii nr. 161/2003, iar nu raportat la prevederile art. 46 din O.U.G. nr. 54/2006, aplicabile pe parcursul procedurii de atribuire. Astfel, invocarea de către recurent a reglementării referitoare la conflictul de interese din cuprinsul ultimului act normativ este străină de raportul juridic dedus judecăţii.

Cât priveşte referatul nr. x privind expunerea de motive în favoarea concesionării, întocmit de primar, acesta demonstrează interesul primarului în desfăşurarea procedurii de licitaţie, coroborându-se şi cu împrejurarea că asociaţia concesionară, înfiinţată la data de 2 iunie 2010, a fost singura participantă la procedura de licitaţie.

Prin urmare, în cauză a fost încălcat regimul conflictului de interese, precum şi principiile care stau la baza reglementării şi prevenirii acestuia: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public, care trebuie să guverneze actele decizionale, presupuse legale, ale administraţiei publice.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În temeiul art. 248 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă, invocată de către intimată, ca nefondată.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul lui G., D. şi E., în calitate de moştenitori ai defunctului A., împotriva sentinţei civile nr. 143 din 28 octombrie 2014 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă, invocată de către intimată, ca nefondată.

Respinge recursul declarat de G., D. şi E., în calitate de moştenitori ai defunctului A., împotriva sentinţei civile nr. 143 din 28 octombrie 2014 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 noiembrie 2017.