Deputy mayor's challenge to incompatibility finding fails; integrity report upheld.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, sub nr. x/2014, reclamantul A.-Viceprimar Al Comunei Olari a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională De Integritate, pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Raportului de evaluare cu nr. x/26.11.2014 emis de A.N.I. prin care s-a reţinut existenţa stării de incompatibilitate în privinţa acestuia, în calitate de Viceprimar al Comunei Olari, Jud. Arad; fără cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 111 din 27.04.2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea reclamantul A., în contradictoriu cu Agenţia Naţională De Integritate Bucureşti, ca nefondată.

3. Recursul.

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul A. a formulat recurs, invocând dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În susţinerea motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul-reclamant susţine în esenţă, că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 atunci când a concluzionat că, prin simplul fapt al deţinerii în perioada 20.07.2012-20.12.2103, simultan a funcţiiolor de viceprimar al Comunei Olari şi de mebru al Înreprinderii Individuale, reclamantul s-ar fi alfat în stare de incompatibiliate, încălcând regimul incompatibilitpăţilor prevăzut de art. 87 alin. (1) lit. g) din legea nr. 161/2003.

În opinia recurentului, prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 trebuie interpretate prin prisma evaluării efective a elementelor de incompatibilitate, analizând daca se regăsesc in speţa ipotezele vizate de legiuitor a fi sancţionate, raportat la asigurarea transparentei in exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Referitor la asigurarea transparentei, a arătat recurentul că din probele existente la dosar rezulta indubitabil că la data alegerii in funcţia de viceprimar (20.07.2012) era de notorietate faptul ca deţinea scriptic întreprinderea individuala A., având convingerea ferma ca respectă prevederile art. 87 din Legea nr. 161/2003.

Aşadar, calitatea de membru al întreprinderii individuale s-a exercitat in mod transparent, fără să aibă reprezentarea că nu respectă prevederile legale, astfel ca nu i se poate imputa lipsa de transparenta, astfel că nu i se poate retine culpa şi nu i se poate imputa încălcarea regimului juridic al incompatibilităţilor

Recurentul-reclamant a menţionat că în anul 2010 (cu aprox. 2 ani înainte de a fi ales viceprimar), prin declaraţia pe propria răspundere aflata la secţiunea F, fila 9, pct. 2 - anexată prezentei - pe care a dat-o în vederea accesării fondurilor pentru dezvoltare rurală, şi-a asumat angajamentul de a respecta pe o perioadă de minim 3 ani de la primirea sprijinului criteriile de selecţie, care includeau înregistrarea şi autorizarea acestuia ca întreprindere individuală în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 44/2008.

În consecinţă, în data de 03.11.2010, prin Rezoluţia nr. 12092/03.11.2010 i-a fost admisă de ORC de pe lângă Tribunalul Arad cererea de înregistrare în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării întreprinderii individuale A., iar după 3 ani a solicitat radierea Întreprinderii individuale, fiind dispusă radierea prin Rezoluţia nr. 15247/19.12.2013 pronunţată de ORC de pe lângă Tribunalul Arad.

Referitor la prevenirea şi sancţionarea corupţiei, recurentul a susţinut că in cazul de fata nu s-a făcut dovada şi nici nu este vreun indiciu in sensul existentei unor interese sau valori care sa genereze săvârşirea unor fapte de corupţie.

Din contra, in Raportul de evaluare cu nr. x/26.11.2014 emis de A.N.I. s-a consemnat in mod explicit (la secţiunea B privind identificarea elementelor de incompatibilitate) ca întreprinderea individuala A. nu a încheiat contracte cu Primăria Olari şi nici cu Consiliul local Olari, astfel ca nu a profitat de funcţia de viceprimar in beneficiul intereselor personale.

Nici veniturile nete in cuantum de aproximativ 2.400 RON/an (conform documentelor justificative depuse la dosar) realizate de intreprinderea individuala A. din recolta obţinută prin cultivarea legumelor la domiciliu pe cea. 1.200 mp, nu sunt de natura sa trezească suspiciunea de corupţie. Profitul redus, neputând duce la concluzia ca a fost înlesnită corupţia prin încălcarea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) şi pe cele ale art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003.

Tot legat de interpretarea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, consideră ca in mod greşit a înlăturat instanţa de fond argumentele pe care le-a adus privind necesitatea de a fi puse in acord dispoziţiile legale anterior indicate cu an. 3 alin. (2) din C. civ. in conţinutul căruia se definesc profesioniştii ca fiind "toţi cei care exploatează o întreprindere", iar la alin. (3) din acelaşi act normativ se prevede:"Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematica, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce consta in producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii (...).

În fine recurentul a susţinut că întrucât nu şi-a exercitat in mod sistematic calitatea de comerciant, figurând doar la modul scriptic ca reprezentant/membru in întreprinderea individuala, in perioada reţinuta de A.N.I, este evident ca nu se justifică evaluarea făcuta de pârâtă in privinţa calităţii sale de profesionist (comerciant).

4. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 februarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 18 mai 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecarea în fond.

5. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea formulată de intimată şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum şi în conformitate cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

Analizând sentinţa atacată în raport de criticile aduse, ce pot fi circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., faţă de prevederile legale aplicabile din materia supusă verificării, Înalta Curte reţine că nu subzistă în cauză motive de nelegalitate de natură a atrage casarea hotărârii recurate.

Instanţa de fond a fost învestită cu acţiunea în anulare a Raportului de evaluare nr. x/26.11.2014 emis de A.N.I. prin care s-a reţinut existenţa stării de incompatibilitate în privinţa acestuia, în calitate de Viceprimar al Comunei Olari, Jud. Arad .

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin raportul de evaluare nr. x/26.11.2014 întocmit de inspectorii Agenţiei Naţionale de Integritate s-a constatat că recurentul-reclamant a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor întrucât în perioada 20.07.2012-20.12.2013 reclamantul a deţinut, simultan funcţiile de viceprimar şi de comerciant persoană fizică (reprezentant al "A. Întreprindere Individuală"), încălcând astfel dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 87 alin. (1) lit. d) şi g) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare: "Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu: (...) d) funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau orice altă funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional sau local, la companiile şi societăţile naţionale, precum şi la instituţiile publice; (...) g) calitatea de comerciant persoană fizică."

Recurentul-reclamant s-a aflat în starea de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, în condiţiile în care a exercitat simultan funcţia de primar şi pe cea de comerciant persoană fizică autorizată.

Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a reţinut faptul că, în ceea ce priveşte forma de organizare a comercianţilor persoane fizice, acestea sunt, potrivit O.U.G. nr. 44/2008, următoarele: persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală şi întreprinderea familială.

Prin persoană fizică autorizată se înţelege, în sensul art. 2 lit. (a) şi (i) din O.U.G. nr. 44/2008 persoana fizică autorizată să desfăşoare orice formă de activitate economică permisă de lege folosind, în principal, forţa sa de muncă.

Potrivit art. 6 din O.U.G. nr. 44/2008 "Orice activitate economică desfăşurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrate şi autorizate, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă."

Chiar dacă există la dosarul cauzei menţiuni în sensul că s-a dispus radierea întreprinderii individuale la data 19.12.2013, se constată că recurentul-reclamant a încălcat regimul incompatibilităţilor, aşa cum în mod corect a reţinut Agenţia Naţională de Integritate, deţinând în mod simultan funcţia de primar cât şi funcţia persoană fizică autorizată, contrar prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

Regimul incompatibilităţilor este expres prevăzut de legislaţia în vigoare, legea interzicând cumulul de calităţi, necondiţionat de întocmirea altor acte juridice.

Recurentul, în calitate de viceprimar, avea obligaţia de a respecta prevederile legale privind incompatibilităţile şi să nu încalce legislaţia aplicabilă. Or, recurentul, ignorând prevederile legale menţionate, nu a efectuat demersurile necesare pentru a ieşi din starea de incompatibilitate în termenul prevăzut de lege, încălcând astfel regimul juridic al incompatibilităţilor aplicabil aleşilor locali.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond, în mod corect a reţinut că recurentul s-a aflat în starea de incompatibilitate reglementată de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, în condiţiile în care a exercitat simultan funcţia de viceprimar şi pe cea de persoană fizică autorizată, iar în această din urmă calitate a realizat venituri.

Este adevărat că, prin decizia nr. 396 din 01.10.2013, Curtea Constituţională a statuat că "nu se poate afirma de plano că membrul unei întreprinderi familiale nu are calitatea de comerciant persoană fizică. Desigur, calificarea de facto a unei persoane fizice ce desfăşoară o activitate economică autorizată ca fiind comerciant trebuie apreciată de la caz la caz, de către instituţiile/autorităţile competente, în funcţie de coordonatele cuprinse în legislaţia de drept comun (...)."

Însă, în raport de argumentele reţinute de instanţa constituţională, ceea ce prezintă relevanţă în cazul analizat este dacă persoana fizică autorizată a înregistrat venituri în timpul funcţionării sale, în cauză nefiind contestate veniturile realizate anual din vânzarea produselor agricole obţinute.

Această interpretare ţine seama şi de statuările Curţii Constituţionale care, prin Decizia nr. 336 din 11 mai 2017 a arătat că,,nu se poate afirma nu se poate afirma de plano că membrul unei întreprinderi familiale nu are calitatea de comerciant persoană fizică. (…),calificarea de facto a unei persoane fizice ce desfăşoară o activitate economică autorizată ca fiind comerciant trebuie apreciată de la caz la caz (…). De asemenea, Curtea Constituţională a statuat că,, stabilirea în concret a stării de incompatibilitate a alesului local revine instanţei judecătoreşti, care, cu prilejul soluţionării acţiunii formulate împotriva raportului de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, analizează particularităţile fiecărei speţe, în lumina dispoziţiilor legale cu incidenţă în materie, (…).

Or, în speţă nu se poate susţine că recurentul reclamant nu a desfăşurat o activitate economică, în condiţiile în care a realizat venituri.

Înalta Curte, împărtăşeşte opinia instanţei de fond potrivit căreia, susţinerile recurentului referitoare la faptul că situaţia de incompatibilitate a fost cunoscută şi acceptată de consilierii locali la momentul acordării votului acestora, nu pot fi reţinute în cauză, în condiţiile în care dispoziţiile 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 sunt clare şi lipsite de echivoc.

Argumentul recurentului-reclamant referitor la eliminarea, prin dispoziţiile Noului C. civ., a noţiunii de "comerciant" şi înlocuirea cu aceea de "profesionist", calitate ce nu este supusă regimului incompatibilităţilor, este, de asemenea, nefondat. Potrivit art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind C. civ.:

"(1) Noţiunea "profesionist" prevăzută la art. 3 din C. civ. include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a C. civ.", textul confirmând astfel că noţiunea de "comerciant" nu a fost eliminată din legislaţie, ci a fost înlocuită, la nivel terminologic, cu cea de "profesionist", fără a se schimba şi conţinutul juridic.

O confirmare suplimentară cu privire la intenţia legiuitorului de opera exclusiv o modificare de ordin terminologic, după intrarea în vigoare a C. civ. din 2009, rezultă şi din prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind C. civ., potrivit cărora:

"În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ., referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege".

Având în vedere dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 şi prevederile art. 6 din Legea nr. 71/2011, Înalta Curte constată că în mod corect a fost reţinută situaţia de incompatibilitate. Astfel, conform cadrului normativ aplicabil recurentul a deţinut simultan calitatea de viceprimar şi calitatea de comerciant persoană fizică, de la data înregistrării întreprinderii familiale în Registrul Comerţului, calităţi incompatibile, conform legii.

Dincolo de diferenţele terminologice, este de reţinut că recurentul-reclamant, având calitatea de persoană fizică autorizată, membru al unei întreprinderi familiale funcţionând în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 44/2008, nu putea să exercite această calitate simultan cu deţinerea demnităţii publice de viceprimar, decât încălcând regimul incompatibilităţilor, conform art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de A. - Viceprimar al Comunei Olari împotriva sentinţei nr. 111 din 27 aprilie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 noiembrie 2017.