Proportional limits on restrictive qualification criteria in public procurement for EU-funded tourism services

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele

I.Circumstanţele cauzei.

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, a solicitat anularea sau, în subsidiar, modificarea Deciziei nr. 272 din 27.08.2014, privind soluţionarea contestaţiei formulate de Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea, înregistrată la Consiliul Judeţean Vâlcea sub nr. x din 29.09.2014 şi a titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x.752 din 10.07.2014 - referitoare la contractul de finanţare nr. x din 29.09.2009, proiectul cod SMIS 3881 cu titlul: "Promovarea potenţialului turistic al Judeţului Vâlcea" Beneficiar UAT judeţul Vâlcea, pentru loturile ll şi lll -emise de MDRAP .

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 1182 din data de 27.04.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice- Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

2. Recursul exercitat în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.

In drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii, cu consecinţa anulării actelor administrative contestate.

În motivarea recursului declarat s-a argumentat, în esenţă, că în mod greşit a reţinut prima instanţă că impunerea cerinţei privind depunerea de către ofertanţi a cel puţin două contracte de servicii similare finalizate, este una restrictivă, având în vere diversitatea serviciilor de publicitate şi informare, precum şi faptul că legislaţia achiziţiilor în vigoare nu prevedea expres drept cerinţă restrictivă un număr minim sau maxim de contracte ce puteau fi solicitate ofertanţilor.

De asemenea, recurenta a susţinut că în mod nelegal, prima instanţă a apreciat că impunerea cerinţei privind profitul net pozitiv este restrictivă, având în vedere prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.

În cauză, nu a fost restricţionată participarea operatorilor economici la procedură, ca urmare a solicitării îndeplinirii acestei cerinţe, întrucât au participat la procedură ofertanţi, (10 ofertanţi pentru procedura de atribuire a Contractului nr. x din 15.03.2011- Materiale tipărite şi 2 ofertanţi pentru procedura de atribuire a Contractului nr. x/204 din 18.03.2011- Producţie film) un număr suficient de operatori, pentru asigurarea unei concurenţe reale.

A susţinut recurenta că niciun ofertant din cei care au depus oferte nu a fost descalificat ca urmare a solicitării acestei cerinţe. Mai mult decât atât, chiar O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările ulterioare, reglementează numărul minim de participanţi, respectiv 3 (trei) ofertanţi, număr suficient pentru a fi asigurată o concurenţă reală în cadrul altor proceduri de achiziţie publică. Astfel, consideră că această cerinţă nu a fost "nelegală", deoarece nu s-au încălcat prevederile în vigoare la acea dată şi nici nu s-au încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa.

Referitor la reţinerea prime instanţe potrivit căreia, nu se poate constata respectarea de către autoritatea contractantă a principiilor egalităţii de tratament şi nediscriminării, recurenta a arătat că este nefondată.

Recurenta a subliniat că existenţa unui cadru concurenţial real a fost asigurată prin depunerea de oferte de către un număr de 10 ofertanţi pentru procedura de atribuire a Contractului nr. x din 15.03.2011- Materiale tipărite şi 2 ofertanţi pentru procedura de atribuire a Contractului nr. x/204 din 18.03.2011- Producţie film, astfel încât Autoritatea Contractantă a beneficiat de alegerea ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic raportat la nevoile sale.

În fine, în ceea ce priveşte limitarea accesului operatorilor economici, s-a arătat că nu a existat o astfel de limitare, având în vedere numărul de ofertanţi care au depus oferta - care reprezintă dovada clară a faptului că cerinţele nu au fost restrictive.

3. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condiţiile art. 493 din C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 februarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 18 mai 2017 completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. sunt nefondate, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat.

Astfel, se reţine din probatoriul administrat, că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x.752 din 10.07.2014, cu privire la Contractul de finanţare nr. x din 29.09.2009, proiectul cod SMIS 3881 cu titlul: " Promovarea potenţialului turistic al Judeţului Vâlcea ", beneficiar UAT Judeţul Vâlcea, înregistrată la Consiliul Judeţean Vâlcea sub nr. x din 18.12.2013, s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare în valoare de 3.276,87 RON, reprezentând 5% din valoarea fără TVA a contractelor de servicii

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispoziţiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reţine că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale O.U.G. nr. 34/2006, nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurentă.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică): "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţe ale specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante în acest context sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit."

În mod indiscutabil, cerinţa impusă de autoritatea recurentă potrivit căreia "profitul net conform ultimului bilanţ contabil anual trebuie să fie pozitiv" a condus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

Înalta Curte constată că nu este fondată critica recurentei nici sub aspectul reţinerii eronate ca fiind restrictivă cerinţa minimă privind demonstrarea experienţei similare prin cel puţin 2 contracte finalizate cu servicii similare.

Astfel, instanţa de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, constată că din cuprinsul Notei justificative nr. x/20.12.2010 nu rezultă că a fost motivata cerinţa minimă privind demonstrarea experienţei similare prin cel puţin 2 contracte finalizate cu servicii similare.

Se constată că prin solicitarea unei cerinţe minime de calificare şi selecţie referitoare la prezentarea unui număr minim de contracte finalizate reprezintă o cerinţă restrictivă în cadrul contractului de servicii, întrucât autoritatea trebuia să solicite prezentarea a cel puţin unui contract care să confirme prestarea serviciilor.

Împrejurarea că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie a intrat în vigoare ulterior derulării procedurii de achiziţie nu are nicio relevanţă întrucât pârâta nu s-a întemeiat pe dispoziţiile acestui Ordin, care de altfel, cuprinde doar o enumerare exemplificativa iar nu limitativa a criteriilor ce pot fi restrictive.

Prin urmare, se constată că este lipsită de temei legal susţinerea recurentei reclamante în sensul că nu a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe obligatorii de calificare şi selecţie.

Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăşi acţiunea recurentei, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesaţi la procedura de atribuire care aveau experienţă similară în domeniu.

Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziţie publică îl constituie asigurarea unei concurenţe extinse, cu un număr mare de participanţi.

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorităţii contractante de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, aceste criterii trebuie să aibă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi să nu fie disproporţionate pentru că altfel devin restrictive şi îngrădesc participarea la procedura de achiziţie publică.

Toate considerentele expuse conferă consistenţă concluziei că cerinţele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, au avut ca efect restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu consecinţa nesocotirii dispoziţiilor legale, fiind în mod temeinic şi legal constatată săvârşirea abaterii şi aplicată corecţia financiară.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situaţia şi în cauza de faţă, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existenţa unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunţului/invitaţiei de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerinţe de calificare, astfel încât aceştia nu ajung să fie operatori implicaţi în procedura de atribuire.

De asemenea, Înalta Curte reaminteşte că, în legătură cu problema aplicării corecţiilor financiare în funcţie de existenţa sau nu a unui prejudiciu, la data de 24.11.2014 a fost adoptată soluţia de principiu de către plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluţia de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului, fiind evident că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos/nelegal, astfel că nu poate fi condiţionată obligaţia de recuperare a fondurilor U.E. de menţiunea privind existenta/producerea unui prejudiciu.

Faţă de aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea împotriva sentinţei nr. 1182 din 27 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea împotriva sentinţei nr. 1182 din 27 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 noiembrie 2017.