EU-funded project audit tender: Invalidity of restrictive qualification criteria limiting bidders to prior EU-funded contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2014, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, următoarele:

- anularea Deciziei nr. 361 din data de 24 decembrie 2013, privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Ministerul Afacerilor Interne, emisă de către Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, înregistrată la sediul instituţiei reclamante sub nr. x din data de 14 ianuarie 2014;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 18.10.2013, cu privire la Ordinul de finanţare nr. x din 21.08.2009, cod SMIS 3097, cu titlul "Dezvoltarea capacităţii de monitorizare şi evaluare de programe la nivelul M.A.I. - Sistem Informatic de management al activităţii de audit intern", întocmită de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - PODCA din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P).

Prin sentinţa civilă nr. 3102 din 14 noiembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat Decizia nr. 361/24.12.2013 şi Nota de constatare nr. x.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul-pârât critică considerentele instanţei de fond potrivit cărora prin aplicarea corecţiei instituţia pârâtă a încălcat principiul proporţionalităţii, deoarece, în funcţie de obiectul contractului, intimatul-reclamant avea dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, să introducă cerinţe de calificare şi factori de evaluare care să-i garanteze efectuarea prestaţiilor în termen şi la standardele de calitate solicitate.

Recurentul critică faptul că instanţa de fond a considerat că doar acel auditor cu experienţă pe fonduri europene poate să realizeze în mod eficient activităţile contractate, fără să ia în considerare faptul că orice auditor care este autorizat legal trebuie să aibă dreptul de a participa la o procedură de licitaţie în condiţii de concurenţă liberă.

În opinia recurentului, atâta timp cât nu există condiţii specifice de executare a contractului de servicii care să se adreseze unei anumite categorii de operatori economici, ci se solicită exclusiv verificarea unor activităţi conform legislaţiei naţionale, nu se justifică reţinerile instanţei de fond potrivit cărora doar un expert cu experienţă pe fonduri europene ar fi garantat un standard de calitate rezonabil.

Arată recurentul că din întreaga motivare rezidă faptul că instanţa de fond a asimilat complexitatea proiectelor care au fost auditate de potenţialii ofertanţi cu sursa lor de finanţare, argument ce nu poate fi acceptat.

Recurentul critică faptul că instanţa de fond nu a avut în vedere împrejurarea că pot exista proiecte finanţate şi din alte surse de finanţare, cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiţii etc, astfel că nu pot fi excluşi din cadrul procedurii ofertanţii care nu au derulat contracte finanţate din fonduri europene. Consideră recurentul că între sursa de finanţare şi legislaţia care guvernează derularea contractului nu există o legătură care să-i permită autorităţii contractante să utilizeze sursa de finanţare drept cerinţă minimă de calificare.

În opinia recurentului, demonstrarea experienţei similare nu trebuie determinată de sursa de finanţare, ci mai degrabă de abilităţile, competenţele probante şi experienţa individuală a fiecăreia dintre persoanele implicate.

Subliniază recurentul că, având în vedere faptul că pentru execuţia contractului de audit trebuie să fie respectate aceleaşi standarde tehnice şi profesionale de desfăşurare a auditului, indiferent de sursa de finanţare a activităţilor care urmau a se audita, nu prezintă relevanţă, în raport cu obiectul contractului, sursa acestuia de finanţare.

Susţine astfel recurentul caracterul restrictiv al cerinţelor privind demonstrarea experinţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de implementare a proiectului pentru personalul specializat, raportat la natura sursei de finanţare.

În al doilea rând, recurentul arată că instanţa de fond nu a făcut nicio menţiune cu privire la obligativitatea motivării de către autoritatea contractantă a acestor cerinţe printr-o notă justificativă.

Arată recurentul că această notă justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

Recurentul subliniază că, în speţă, prin Nota justificativă nr. x/19.10.2011 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare, nu există o justificare pentru care demonstrarea capacităţii tehnice a ofertanţilor pentru îndeplinirea contractului de servicii de audit a fost limitată la sursa de finanţare, respectiv contracte finanţate din fonduri europene, restricţionând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi care ar fi putut demonstra aceeaşi experienţă în audit, fără ca aceasta să fie afectată de sursa de finanţare.

Arată recurentul că, pe această cale, intimatul-reclamant a adus un prejudiciu potenţialilor ofertanţi, care au fost împiedicaţi să participe la procedura de licitaţie privind atribuirea contractului de servicii în cauză, prin impunerea de către acesta a unor condiţii de selecţie şi calificare restrictive.

Recurentul critică faptul că instanţa de fond a apreciat că în cauză nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, astfel că nu sunt îndeplinite condiţiile existenţei unei nereguli.

În opinia recurentului, includerea în fişa de date a achiziţiei a unor condiţii restrictive a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că intimatul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit limite pentru viitorii ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Arată recurentul că, atât timp cât în fişa de date a achiziţiei nu ar fi fost impuse condiţii restrictive, ar fi participat mai multor ofertanţi, aspect ce s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

Recurentul critică şi aprecierile instanţei de fond care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiţie a declarării neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă, în raport de jurisprudenţa CJUE.

În opinia recurentului, raportat la prevederile contractuale şi legale aplicabile speţei, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

Mai arată recurentul că, în condiţiile în care s-ar impune autorităţilor cu atribuţii de control să stabilească care este cuantumul concret al prejudiciului, pentru introducerea unor reglementări şi introducerea în documentaţia de atribuire a unui contract de achiziţie publică a unor condiţii restrictive, am fi în situaţia unei "probatio diabolica", deoarece nu se poate previziona nici câţi ofertanţi puteau să depună o ofertă şi nici cât ar fi scăzut preţul care urma a fi obţinut dacă reclamantul nu ar fi inclus în fişa de date a achiziţiei condiţii restrictive.

Punctează recurentul că legiuitorul a stabilit corecţiile financiare în funcţie de încălcările constatate, tocmai pentru a nu se solicita autorităţilor cu atribuţii de control în privinţa utilizării fondurilor europene să stabilească în fiecare caz prejudiciul concret adus prin încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Prin Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului ce formează obiectul acestei cauze, în urma verificării îndeplinirii condiţiilor de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile art. 486 şi ale art. 487 din C. proc. civ. republicat, s-a reţinut că cererea de recurs îndeplineşte atât cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c) - e) C. proc. civ., cât şi cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ., că recursul a fost declarat şi motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, respectiv că este admisibil în principiu.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 2 martie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din Noul C. proc. civ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în limita şi pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susţinerile recurentului se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor contestate, este nelegală în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pentru a ajunge la această soluţie, Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ. este întemeiat, instanţa de fond făcând o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material incidente.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în cadrul Programului Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, Axa prioritară 1 "îmbunătăţiri de structură şi proces ale managementului ciclului de politici publice", Domeniul major de intervenţie 1.2 "Creşterea responsabilizarea administraţiei publice", a fost emis ordinul privind finanţarea proiectului "Dezvoltarea capacităţii de monitorizare şi evaluare de programe la nivelul Ministerului Administraţiei şi Internelor - Sistem Informatic de management al activităţii de audit intern", cod SMIS 3097, prin care se aprobă acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea acestui proiect de către Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, finanţare care s-a acordat reclamantului, în calitate de Beneficiar.

În baza mandatului nr. x/19.08.2013, emis de Şeful Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, o echipă de control din cadrul pârâtei a procedat la efectuarea unor verificări documentare şi faptice a aspectelor menţionate în sesizarea de neregulă nr. SNE 525/31.07.2013, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la atribuirea Contractului de servicii nr. x/15.02.2012, încheiat de reclamant cu S.C. A. S.R.L.

În urma verificării cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea Direcţiei pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative înregistrate sub nr. x/31.07.2013, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare şi Stabilire Nereguli - PO DCA al Direcţiei Constatare şi Stabilire Nereguli, a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 18.10.2013, prin care, constatând că autoritatea contractantă (M.A.I.), cu ocazia derulării procedurilor organizate în vederea achiziţionării serviciilor de audit extern necesare implementării proiectului "Sistem informatic de management al activităţii de audit intern" - cod SMIS 3097, a încălcat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, în vigoare în perioada de referinţă, privitoare la impunerea cerinţelor minime de calificare şi selecţie, a aplicat autorităţii pârâte o corecţie financiară de 428,37 RON fără TVA.

Împotriva Notei de constatare reclamantul a formulat contestaţie, în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţia fiind soluţionată prin Decizia nr. 361/24.12.2013 în sensul respingerii acesteia ca nefondată.

Prin sentinţa recurată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea reclamantului şi a anulat actele administrative contestate (nota de constatare şi decizia de soluţionare a contestaţiei), reţinând că autoritatea publică pârâtă a emis aceste acte cu încălcarea principiului proporţionalităţii, pe de o parte pentru că în funcţie de obiectul contractului autoritatea contractantă are dreptul să aplice criterii de calificare şi selecţie pentru dovedirea cerinţelor minime şi factori de evaluare, iar, pe de altă parte, pentru că nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene.

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor contestate, nu poate fi împărtăşită de instanţa de control judiciar pentru că a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Instanţa de fond a reţinut în considerentele sentinţei recurate că, potrivit documentaţiei care a stat la baza licitaţiei pentru atribuirea Contractului de servicii nr. x/15.02.2012, încheiat de reclamant cu S.C. A. S.R.L., autoritatea contractantă a introdus ca cerinţă minimă pentru dovedirea experienţei similare condiţia ca operatorii economici să fi prestat activităţi de audit extern pentru un proiect a cărui finanţare este asigurată din fonduri europene, însă, în opinia instanţei, această cerinţă nu poate fi considerată abatere întrucât este justificată de necesitatea executării contractului, în concordanţă cu exigenţele cerute.

Având în vedere conţinutul cerinţei de calificare şi cu precădere dispoziţia restrictivă de prestare a serviciului similar numai în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri structurale europene, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigenţelor de nediscriminare şi liberă concurenţă, factori determinanţi pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

Astfel, nu există nicio justificare rezonabilă pentru care s-a limitat astfel participarea la procedură, din moment ce capacitatea ofertanţilor putea fi evaluată în mod optim şi prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanţare, iar nu numai din fonduri structurale, a căror accesare a şi fost limitată în perioada de referinţă.

Contrar argumentelor reclamantului, "complexitatea şi specificitatea contractului" nu implicau cunoştinţe specifice utilizării fondurilor structurale, iar profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putea fi dovedit şi prin alte mijloace de atestare a competenţei, iar nu numai prin deţinerea know-how-ului necesar execuţiei unui contract finanţat din fonduri structurale.

Altfel spus, determinantă nu trebuia să fie natura sursei de finanţare, ci, mai degrabă, competenţa şi capacitatea ofertanţilor de a aduce la îndeplinire obiectul contractului, aspecte care nu depindeau în mod necesar de gestionarea anterioară a unui proiect finanţat din fonduri structurale.

Încurajarea practicii contrare ar constitui o veritabilă frână în accesarea fondurilor structurale, perpetuând înscrierea aceloraşi ofertanţi sau lipsa oricărui agent economic care să îndeplinească condiţiile de eligibilitate în situaţia ipotetică a unei proceduri cu factor de noutate.

Înalta Curte apreciază că, deşi prin fişa de date a achiziţiei reclamantul a stabilit cerinţa restrictivă în mod similar pentru toţi potenţialii ofertanţi, în concret, prin instituirea unei restricţii contrare scopurilor şi principiilor declarate de art. 2 al O.U.G. nr. 34/2006, procedura în cauză nu a garantat respectarea criteriului de atribuire constând în cel mai scăzut preţ şi, ca atare, prejudiciul există, fiind dat de aceea că autoritatea contractantă a creat posibilitatea contractării la un preţ care nu a fost supus cenzurii liberei concurenţe, încălcând astfel obligaţiile din contractul de finanţare la implementarea proiectului pentru care a accesat fondurile structurale europene.

Instanţa de control judiciar, contrar celor reţinute de prima instanţă şi în acord cu susţinerile recurentului-pârât, apreciază că în mod corect prin actele atacate în cauză s-a reţinut încălcarea de către intimatul-reclamant a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", dar şi a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind "promovarea concurenţei între operatorii economici".

Această încălcare a generat restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor operatori economici şi a condus la aplicarea corecţiei de 5% din valoarea eligibilă la contractul de achiziţie din litigiu.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar acestea din urmă trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 178 alin. (1) şi (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul procedurii de achiziţie în speţă), autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, cu respectarea principiului proporţionalităţii. Solicitarea acestora nu trebuie să conducă sub nicio formă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Ca atare, nu poate fi negat dreptul autorităţii contractante de a solicita participanţilor la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporţionalităţii şi să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Dreptul unei autorităţi contractante de a impune unele cerinţe minime pentru demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură este stipulat de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 şi vizează prezentarea de dovezi sustenabile privind posibilitatea concretă de îndeplinire a contractului şi de minimizare a riscurilor de neîndeplinire a acestuia.

Acest drept este limitat totuşi prin precizările formulate în cadrul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, coroborate cu prevederile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În raport de aceste dispoziţii legale, autoritatea contractantă a întocmit nota justificativă cerută de textul invocat, dar prin aceasta nu s-a oferit o motivaţie concretă a necesităţii cerinţelor în discuţie, făcându-se doar o menţiune cu caracter general în sensul necesităţii de a asigura îndeplinirea în bune condiţii a contractului.

Astfel, prin Nota justificativă nr. x/19.10.2011 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare, nu există o justificare pentru care demonstrarea capacităţii tehnice a ofertanţilor pentru îndeplinirea contractului de servicii de audit a fost limitată la sursa de finanţare, respectiv contracte finanţate din fonduri europene, restricţionând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi care ar fi putut demonstra aceeaşi experienţă în audit, fără ca aceasta să fie afectată de sursa de finanţare.

Prin urmare, autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 2 alin. (1) şi (2) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente dispoziţiile Anexei 1 din O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecţiile fiscale pentru abaterea imputată.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecţie financiară.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiţia noţiunii de neregulă, ce se regăseşte la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, Înalta Curte reţine incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislaţia naţională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi legislaţia comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularităţii semnificaţia de încălcare a unei dispoziţii care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vederea realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situaţia şi în cauza de faţă, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existenţa unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunţului/invitaţiei de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerinţe de calificare, astfel încât aceştia nu ajung să fie operatori implicaţi în procedura de atribuire.

De altfel, în sensul considerentelor expuse anterior, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Instanţa de fond a considerat în mod netemeinic că în speţa de faţă pârâtul nu a făcut dovada că sunt îndeplinite condiţiile legale şi comunitare pentru a se putea aplica reducerea procentuală, că nu a existat o neregulă în derularea contractului şi nici nu s-a făcut dovada unui prejudiciu creat fondurilor Uniunii Europene sau contribuţiei naţionale.

În opinia Înaltei Curţi abaterile reţinute în prezenta speţă implică un potenţial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi interesaţi, a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

În cauză, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale şi contractuale asumate, neregulă pentru care a reţinut justificat culpa beneficiarului contractului.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentului-pârât sunt întemeiate, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, fiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantului Ministerul Afacerilor Interne, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei civile nr. 3102 din 14 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantului Ministerul Afacerilor Interne, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 octombrie 2017.