Public procurement irregularity finding upheld: mandatory manufacturer authorization deemed restrictive condition.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12 mai 2014, sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, a solicitat anularea, în parte, a Notei de neconformitate nr. x, în ceea ce priveşte punctul I lit. a), precum şi a Deciziei nr. 310/09.12.2013, prin care a fost admisă în parte contestaţia formulată de reclamantă.

Totodată, a solicitat şi restituirea sumelor reţinute ca urmare a aplicării reducerii procentuale de 10% din sumele solicitate la plată de către beneficiar, de la data primei reţineri şi până la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii ce se va pronunţa în cauză, sume ce vor fi actualizate cu indicele de inflaţie, la data plăţii efective.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3214 din 25 noiembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea reclamantului Municipiul Drobeta Turnu Severin, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, şi în urma rejudecării, admiterea cererii de chemare în judecată.

În susţinerea recursului, reclamantul a reluat argumentele expuse în cuprinsul cererii de chemare în judecată, concluzionând că instanţa de fond a considerat, în mod nelegal şi cu aplicarea greşită a normelor de drept material, că menţiunea din cuprinsul caietului de sarcini privitor la prezentarea unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanţei acestuia din România este considerată o cerinţă restrictivă.

În opinia recurentului-reclamant, solicitarea din caietul de sarcini, referitoare la "prezentarea obligatorie a unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanţei în România a acestuia", nu este o cerinţă restrictivă, în raport de prevederile art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 36/2006, întrucât a fost formulată pentru a avea garanţia calităţii şi performanţelor produselor ofertate şi îndeplinirea obligaţiilor care decurg din contractul de furnizare referitoare la servicii de instalare şi punere în funcţiune, de întreţinere şi asistenţă tehnică.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, invocând totodată excepţia nulităţii recursului, în sensul că argumentele invocate de recurent reprezintă în fapt, o reiterare a susţinerilor de la fondul cauzei şi nu se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 20 septembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de la aceeaşi dată, completul de filtru a luat act de transmiterea calităţii procesuale pasive care a operat în cauză, în raport de dispoziţiile art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017, şi a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în locul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Prin încheierea din 17 ianuarie 2018, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului, a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecarea în fond.

5.2. Aspecte procesuale

La termenul de judecată din 28 martie 2018, Înalta Curte a luat act că, în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 1/2018, în cauză a operat din nou transmisiunea calităţii procesuale pasive de la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, la Ministerul Fondurilor Europene. Pe cale de consecinţă, a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene.

5.3. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, respectiv sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

5.3.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În contextul cererii de rambursare nr. 5 a fost verificată procedura de atribuire a contractului de furnizare computere de birou şi accesorii nr. x/14.05.2013, încheiat între UAT Municipiul Drobeta Turnu Severin şi S.C. A. S.R.L., privind proiectul "Reabilitarea şi extindere şcoala Dimitrie Grecescu". Prin Informarea nr. x/16.10.2013 emisă de intimatul-pârât MDRAP (în prezent MFE) i s-a aplicat recurentului-reclamant Municipiul Drobeta Turnu Severin o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de furnizare nr. x/14.05.2013, reţinându-se în sarcina acestuia săvârşirea unor nereguli în procedura de atribuire a contractului, şi anume:

- includerea în cadrul Secţiunii III din fişa de date a achiziţiei derulate pentru atribuirea respectivului contract a unor cerinţe minime de calificare, privind demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, după cum urmează: cap. III.2.3. a) "Declaraţie privind subcontractanţii; În cazul unui contract de furnizare, fără componentă de servicii, subcontractarea nu se justifică" şi cap. III. 2.3. b) certificat ISO 9001 şi ISO 14001;

- în caietul de sarcini, la rubrica "Alte cerinţe" din tabelul privind specificaţiile tehnice pentru "Computer de birou", a formulat drept "cerinţă tehnică minimală": "Se va prezenta obligatoriu autorizare în original din partea producătorului sau a reprezentenţei în România a acestuia", cerinţa fiind formulată în mod identic şi pentru "Monitor LED 22".

Împotriva Informării nr. x/16.10.2013 privind situaţia cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. 5, reclamantul a formulat contestaţie pe cale administrativă, iar prin Decizia nr. 310/09.12.2013, autoritatea pârâtă a respins capătul de cerere nr. 1 a) din contestaţie, privitor la solicitarea din caietul de sarcini, secţiunea III, Specificaţii tehnice, privind prezentarea obligatorie a unei autorizări din partea producătorului sau a reprezentanţei acestuia, fiind admise celelalte capete de cerere ale contestaţiei.

Reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin a supus controlului de legalitate, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 310/09.12.2013, în ceea ce priveşte soluţia de respingere de către autoritatea pârâtă a capătului de cerere nr. 1 a) din contestaţia formulată împotriva Informării nr. x/16.10.2013, emisă de Direcţia Generală de Programe Europene din cadrul MDRAP, prin care s-a constatat existenţa unei nereguli, în sensul încălcării dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, întrucât beneficiarul a prevăzut în documentaţia de atribuire, prin caietul de sarcini, îndeplinirea unei cerinţe minime obligatorii constând în prezentarea unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanţei acestuia din România.

S-a reţinut, atât în cuprinsul actelor administrative contestate, cât şi în hotărârea primei instanţe care a verificat legalitatea acestor acte, că solicitarea din caietul de sarcini, referitoare la "prezentarea obligatorie a unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanţei în România a acestuia", este o cerinţă restrictivă, conform Anexei 1 lit. d) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Recurentul reiterează susţinerile referitoare la inexistenţa neregulii, arătând că, în raport de prevederile art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, solicitarea a fost formulată pentru a avea garanţia calităţii şi performanţelor produselor ofertate şi îndeplinirea obligaţiilor care decurg din contractul de furnizare. În plus, în caietul de sarcini, la punctul II, cerinţe minimale, a prevăzut faptul că "specificaţiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, sunt menţionate doar pentru identificarea cu uşurinţă a tipului de produs şi nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau anumitor produse. Aceste specificaţii vor fi considerate ca având menţiunea de sau echivalent."

Art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de care se prevalează partea recurentă, nu prevede/nu impune "prezentarea obligatorie a unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanţei în România a acestuia", aşa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini de către recurentă, în calitate de autoritate contractantă.

Aşa cum corect a reţinut judecătorul fondului, potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 (al căror conţinut a fost redat şi de instanţă în considerentele sentinţei atacate), garanţia calităţii şi performanţei produselor ofertate putea fi asigurată printr-un "mijloc adecvat", fiind considerat astfel dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut.

Este nerelevantă susţinerea recurentei, în sensul inserării în caietul de sarcini a prevederii că "specificaţiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, sunt menţionate doar pentru identificarea cu uşurinţă a tipului de produs şi nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau anumitor produse. Aceste specificaţii vor fi considerate ca având menţiunea de sau echivalent."

Deşi aceste aspecte se regăsesc în conţinutul art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 intitulat reguli de elaborare a documentaţiei de atribuire, respectiva menţiune din caietul de sarcini nu este de natură să conducă la ideea că formularea cerinţei analizată în cauză nu reprezintă o cerinţă minimă restrictivă.

Potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent."

Se observă că recurenta autoritate contractantă face confuzie în interpretarea prevederilor legale, întrucât nu s-a reţinut încălcarea acestor prevederi legale, prin aceea că neregula constatată ar fi fost menţiunea expresă, spre exemplu, a unei mărci de fabricaţie în caietul de sarcini, fără a utiliza sintagma "sau echivalent", şi care să fi condus la concluzia că a fost favorizat un anumit operator economic şi un anumit produs.

În cauză, beneficiarul a prevăzut în documentaţia de atribuire, prin caietul de sarcini, îndeplinirea unei cerinţe minime obligatorii constând în prezentarea unei autorizări în original din partea producătorului (...). Or, legislaţia în materia achiziţiilor publice nu conţine prevederi exprese cu privire la posibilitatea solicitării unei autorizări din partea producătorului.

Potrivit prevederilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, text de lege care reprezintă o transpunere a art. 48 "Capacităţi tehnice şi profesionale" din Directiva 2004/18/CE, o imagine a calităţii produselor ofertate poate fi pusă în evidenţă prin prezentarea unor documente precum: fişe tehnice, certificate sau alte documente emise de organisme abilitate care atestă conformitatea produselor identificată prin referire la specificaţii sau standarde relevante, mostre, descrieri, şi/sau fotografii a căror autenticitate să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Pe de altă parte, pornind de la scopul reclamat de autoritatea contractantă, în acord cu prima instanţă, care a pronunţat o soluţie corectă, însuşită de instanţa de control judiciar întrucât reflectă aplicarea judicioasă a cadrului normativ la situaţia de fapt dedusă judecăţii, Înalta Curte constată că prezentarea unei autorizaţii în original eliberate de producător furnizorului este o cerinţă care depăşeşte scopul urmărit (garanţia calităţii şi a performanţelor produselor ofertate), acest rezultat putând fi obţinut, conform art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin "orice mijloc adecvat" din care să rezulte că produsele asigură îndeplinirea performanţelor sau cerinţelor funcţionale solicitate.

În mod evident, efectul acestei cerinţe este restrângerea ofertanţilor şi favorizarea producătorilor.

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate în sensul săvârşirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de furnizare nr. x/14.05.2013, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului menţionat.

5.3.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, găsind nefondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 3214 din 25 noiembrie 2014 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 martie 2018.