Horizontal anticompetitive agreement in EEE buy-back campaigns: sufficiency of evidence for competition restriction by object and definition of relevant market

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 22.04.2014, reclamanta A. prin A. Wiesbaden Germania - Sucursala Bucureşti România, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat:

1. Anularea totală, ca fiind nelegală, a Deciziei Consiliului nr. 8 din 17 martie 2014 şi, în consecinţă, exonerarea A. de la plata amenzii aplicate prin Decizie;

2. în subsidiar, anularea parţială a Deciziei Consiliului nr. 8 din 17 martie 2014, în sensul înlăturării sau al reducerii amenzii, ca urmare a constatării că Pârâtul a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii.

In cauză, Asociaţia B. a formulat o cerere de intervenţie în interesul reclamantei, cerere admisă în principiu în şedinţa publică din 18.11.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1489 din 26 mai 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea principală formulată de reclamanta A. PRIN A. WIESBADEN GERMANIA -SUCURSALA BUCUREŞTI ROMÂNIA şi cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta în interesul reclamantei ASOCIAŢIA B., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI.

A anulat în parte Decizia nr. 8 din 17 martie 2014, emisă de pârât, respectiv în ce priveşte sancţiunea aplicată reclamantei.

A obligat pârâtul la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată, respectiv echivalentul în RON a sumei de 24805 Euro şi timbru judiciar în cuantum de 50 lei.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatele A. şi Asociaţia B. au depus întâmpinări la data de 28.09.2015 şi, respectiv, 29.09.2015.

Recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a depus răspuns la întâmpinare.

Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 martie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 23 mai 2017, completul filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

II.Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Cât priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se pretinde că hotărârea cuprinde motive contradictorii.

Astfel, se arătă că unul dintre elementele centrale ale raţionamentului instanţei este situaţia cumpărătorului. Astfel, atât in argumentarea presupusei definiri greşite a pieţei relevante, cat şi in elaborarea motivării privind inexistenta faptei anticoncurentiale, consumatorul devine, in motivarea sentinţei, element cheie in economia cazului.

In acest context, pentru a justifica rolul consumatorului în speţa, instanţa retine o serie de aspecte care intră, însă, în contradicţie unele cu altele.

Astfel, instanţa considera ca una dintre carenţele deciziei este aceea ca nu analizează mai detaliat comportamentul cumpărătorilor fata de achiziţiile prin campaniile buy-back, reţinând, de exemplu, ca "opţiunile cumpărătorilor nu au constituit un element luat in calcul ".

Cu toate acestea, in dezacord cu obligaţiile pe care le trasează in sarcina autorităţii de concurenta (de a examina pe larg comportamentul consumatorilor in campaniile buy-back, întrucât acesta este un element esenţial in stabilirea existentei înţelegerii), instanţa retine şi că "(...) tocmai comportamentul cumpărătorilor, ca beneficiari ai campaniei, nu poate fi cuantificat şi prin urmare nici stabilit cu exactitate ".

Or, daca in accepţiunea instanţei comportamentul consumatorilor "nu poate fi cuantificat" şi, deci, nici "stabilit cu exactitate ", reiese ca sarcina Consiliul Concurentei de a determina comportamentul cumpărătorilor in cadrul campaniilor buy-back, astfel încât să se circumscrie exigentelor instanţei, este imposibil de îndeplinit.

In orice caz, potrivit jurisprudenţei europene, pentru constatarea existentei faptei anticoncurenţiale nu era necesara stabilirea comportamentului cumpărătorilor.

Concluzia, in speţa, este ca hotărârea recurata este motivata prin prisma unor argumente incompatibile unele cu altele, conţinând, pe cale de consecinţa, motive contradictorii.

Aceste aprecieri ale instanţei de fond au fost afirmate în legătură cu analiza situaţiei de fapt realizată prin investigaţia Consiliului Concurenţei în contradicţie cu opţiunea propusă de pârât de a se aplica criteriul "primul venit, primul servit" criteriu ce însă avea dezavantajul de a face abstracţie de comportamentul cumpărătorului.

În realitate, aceste afirmaţii, făcute în contextul global al analizei "condiţionării ferme" intre contributia unui producator la bugetul acesteia, ca urmare a incasarilor din timbrul verde (care reflecta fidel pozitia respectivei companii pe piata) şi participarea sau nivelul participarii acelui producator la actiunile de schimb 1:1, realizată prin intermediul B., nu reprezintă frazele fiind afirmate în legătură cu contexte diferite analizate,nefiind vorba despre motive contradictorii în înţelesul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se pretinde încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material în legătură cu:

- definirea pieţei relevante în sensul că autoritatea de concurenţă a definit-o prin "utilizarea unor criterii lae", în locul unei definiri mult mai exacte, "în contextul în care se reţine o încălcare per se a reglementărilor în domeniu".

În analiza pieţei reglementate trebuie luat în considerare faptul că analiza de faţă se raportează la o înţelegere orizontală a unui număr de 6 firme pe segmentul de piaţă buy-back.

Pentru stabilirea pieţei relevante instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante emise de Consiliul Concurenţei şi Nota Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante, nu se urmăreşte în mod mecanic fiecare etapă descrisă, ci se analizează doar acele elemente care sunt relevante pentru fiecare caz (art. 2 din Instrucţiuni).

Potrivit art. 5 din Instrucţiuni, conceptul de piaţă relevantă este diferit de alte definiţii ale pieţei utilizate frecvent în diferite contexte.

Astfel, Consiliul Concurenţei, în raport de normele sus-menţionate a arătat că, în cazul de faţă, deoarece a considerat că înţelegerea este inclusă prin obiectul său, nu este necesară o definire restrânsă a pieţei relevante, cu alte cuvinte nu s-a apreciat necesar a se analiza substituibilitatea la nivelul cererii şi ofertei, cu privire la fiecare produs în parte şi nici relaţia de concurenţă între fiecare întreprindere în parte.

Abordarea, permisă chiar de prevederile Instrucţiunilor care recomandă să nu se urmărească mecanic fiecare etapă, a fost determinată de specificul înţelegerii de control al comercializării produselor în cadrul campaniilor de buy-back.

Astfel cum se susţine de altfel şi în recurs, definindu-se piaţa relevantă în cauză printr-o segmentare a acesteia pentru fiecare produs comercializat în modalitatea buy-back ar conduce la ipoteza mai multor încălcări ale regulilor de concurenţă, şi de aici, la aplicarea mai multor sancţiuni.

- Concluzionarea asupra imposibilităţii unei înţelegeri de natura celei reţinute de Consiliul Concurenţei.

1. Cu privire la existenţa faptei concurenţiale, înţelegeri de tipul celei definite de dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 (legea concurenţei).

S-a susţinut de către recurentă prin decizia nr. 8/2014 contestată că înţelegerea privind controlul comercializării produselor in cadrul campaniilor buy-back a constat in:

a. alocarea bugetului destinat campaniilor buy-back la 40% pentru o întreprindere; şi

b. previzionarea vânzărilor concurenţilor printr-un mecanism ce permitea întreprinderilor in cauza sa determine numărul maxim de produse pe care alte societăţi concurente ii puteau comercializa in cadrul campaniilor buy-back, mecanism având la baza:

- stabilirea unor sume fixe pe fiecare categorie de echipament EEE

- un schimb de informaţii sensibile intre întreprinderile sancţionate, printre care şi reclamanta A.

Consecinţa realizării acestei înţelegeri complexe este aceea a eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor întreprinderilor din cadrul campaniilor buy-back.

Analiza în prezenta cauză a aspectelor mai sus expuse se impune a fi făcută cu respectarea dispoziţiilor art. 431 alin. (1) C. proc. civ. cu referire la efectele lucrului judecat.

Or, aceste aspecte au fost invocate şi analizate în Decizia nr. 2160/8 iunie 2017 pronunţată în dosarul nr. x, vizând un litigiu între S.C. C. S.R.L. o altă societate membră a B. sancţionată de acelaşi Consiliu al Concurenţei în urma investigaţiei având ca obiect posibila încălcare a regulilor de concurenţă prin Decizia nr. 8/12.03.2014, instanţa de recurs reţinând cu autoritatea de lucru judecat prevăzută de art. 430 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., că fapta sancţionată prin decizia contestată a fost probată la standardul necesar de probe în materie, iar prima instanţă a motivat corespunzător această împrejurare.

În speţă, este demonstrat faptul că între cele 6 întreprinderi concurente a existat o înţelegere, prin care acestea au adoptat un comportament comun, aspectul fiind probat prin existenţa procesului-verbal din 04.02.2009 şi a întâlnirii din 10.02.2009.

În cadrul acestora, s-a stabilit modalitatea de realizare a campaniilor buy-back, alocarea bugetului de 40% în funcţie de sumele rezultate ca urmare a colectării timbrului verde, sumele fixe care reveneau participanţilor, sume ce au reprezentat discountul acordat consumatorilor.

De asemenea, prin "Situaţia campanii buy-back B." au fost cunoscute unele informaţii referitoare la bugetul de buy-back alocate unui număr de societăţi printre care şi reclamanta, numărul de campanii desfăşurate de aceste societăţi, consumul estimat ca urmare a participării la campanii, consumul real înregistrat prin participare, restul de buget de buy-back.

Mecanismul a urmărit controlul reciproc al comercializării produselor, în cadrul campaniilor buy-back la care societăţile au participat.

S-a mai reţinut că, în cadrul altor asociaţii, sprijinul acordat fiecărui membru se negocia individual, fără ca informaţii de tipul celor prezentate în "Situaţie" să circule între participanţi.

Scopul final al înţelegerii l-a reprezentat acordarea unui discount consumatorului, dar bugetul pentru acest discount era discutat în comun, în raport de încasările din timbrul verde, ceea ce a creat realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale.

Acordul are un potenţial ridicat de a elimina riscurile modificării poziţiilor concurenţiale ale participanţilor, de unde se trage concluzia inexistenţei vreunui dubiu în privinţa standardului de probă în materia dreptului concurenţei.

Esenţial în această concluzie apare documentul "Situaţii campanie buy-back B." transmis de către asociaţie celor 6 societăţi sancţionate printre care şi reclamanta-intimată, care era membru ale Comitetului Director, alocarea bugetului pentru fiecare întreprindere, făcându-se proporţional cu sumele plătite B. pentru timbru verde, coroborat cu stabilirea unei valori fixe suportate de B. ca voucher per produs, comercializat prin companie buy-back.

Documentul transmis prin e-mail în data de 18.03.2009 conţine pentru destinatari, informaţii importante legate de bugetele de buy-back alocate, numărul de campanii desfăşurate de întreprinderile respective, consumul estimat ca urmare a participării întreprinderilor la campaniile buy-back, consumul real înregistrat prin participarea unora dintre întreprinderi la campaniile în cauză, restul de buget de buy-back aflat la dispoziţia întreprinderilor pentru acţiuni similare viitoare.

Aceste informaţii apar ca importante în genere, firmele neavând acces la acest tip de date ale altor agenţi economici concurenţi.

Legat de previzionarea vânzărilor prin determinarea numărului maxim de produse pe care alte firme le puteau comercializa în cadrul campaniei buy-back, deşi prima instanţă afirma că ar fi lipsită de finalitate, reflectând doar la posibilitatea pur teoretică, în realitate, prin posibilitatea de a cunoaşte acest număr maxim de produse pe care o altă firmă din asociaţie îl puteau comercializa, într-o campanie viitoare comerciantul îşi putea adopta în mod corespunzător propria conduită de afaceri.

Deşi se poate pretinde ipoteza în care acest număr maxim de produse să nu fie atins, specificul acestor campanii de buy-back şi rezultatele campaniilor anterioare puteau contura o imagine clară şi apropiată de adevăr pentru deciziile ce aveau a se lua în viitoarele campanii.

În acelaşi context, cu referire la imposibilitatea creării unui model matematic din care să se deducă numărul tuturor produselor ce puteau fi comercializate de un comerciant, este evident că acest lucru este imposibil în concret pentru fiecare produs, însă acest lucru se putea face individual pentru un anumit tip de produs şi dat fiind faptul că, în general asociaţii B., precum reclamanta participau cu o plajă redusă de produse din categoriile vizate, această determinare apare ca posibilă.

Cu referire la critica susţinerilor din sentinţă precum că nu se poate vorbi despre o înţelegere prin obiect, cu motivarea că existând o multitudine de elemente variabile este imposibilă predicţia cu certitudine a produselor ce aveau a fi comercializate în viitoare campani de buy-back, trebuie subliniat, contrar celor reţinute, că în cazul înţelegerilor prin obiect nu este necesară analiza efectelor înţelegerii despre care se afirmă că pot fi pozitive pentru cumpărător fiind, lucru de altfel nenegat, ci doar ca prin aceste înţelegeri să fie restricţionată concurenţa.

Instanţa de recurs raportându-se la constatările rezultate din considerentele aceleiaşi Decizii nr. 2160/8 iunie 2017 ale ICCJ, secţia contencios administrativ şi fiscal precum că în cazul analizat al societăţilor comerciale, între care reclamanta A., este vorba despre o înţelegere anticoncurenţială prin obiect, constată totodată, şi în raport de analizele din paginile anterioare că prin acesta s-a evitat sau cel puţin redus extrem de substanţial incertitudinea legată de volumul vânzărilor.

Totodată, se pot sublinia că in absenţa stabilirii unei cote de buget alocate societăţilor (respectiv cota de 40%), s-ar fi diminuat în mod considerabil resursele asociaţiei. Se deduce de aici ca modul în care a fost conceput mecanismul de derulare a campaniilor buy-back a avut la baza interesele comerciale ale întreprinderilor, excedând in acest mod principiilor cooperării corecte şi legale în vederea gestionarii DEEE-urilor.

Mai mult, chiar autorităţile de mediu au considerat ca fondurile organizaţiilor colective sunt utilizate in scopul creşterii vânzărilor întreprinderilor pe piaţa, interzicând desfăşurarea campaniilor buy-back.

Afirmaţiile criticate referitoare la volumul redus al vânzărilor buy-back în raport de vânzările totale de elemente electronice efectuate de reclamantă au fost făcute de către instanţa de fond în accentuarea analizei precum că nu ar fi vorba în speţă despre o înţelegere prin obiect.

Chiar recurenta a confirmat astfel că vânzările realizate de respectivele firme în cadrul campaniilor buy-back din 2009 au reprezentat 3-5% din totalul vânzărilor realizate în acel an.

Necontestând, precum o face recurenta prin cererea de recurs aceste afirmaţii, instanţa de recurs apreciază că a postula în abstract asupra acestui temei apare ca eronat pentru că, pe de o parte, ceea ce se verifică este încălcarea unor prevederi legale iar pe de altă parte, procentul deşi relativ scăzut, trebuie raportat la o cuantificare concretă, întrucât acelaşi procent poate însemna o sumă mică din încasări pentru o firmă cu o cotă de piaţă redusă, însă din contră una semnificativă pentru o firmă cu o cotă mult crescută.

Astfel, un asemenea criteriu nu poate fi determinant în aprecierea incidentei art. 5 din Legea nr. 21/1996, ci în situaţia unei individualizări a sancţiunii precum recurenta a arătat că a procedat diminuând cu 25% nivelul de bază al amenzii.

În concluzie, în raport de cele ce preced, instanţa de recurs apreciază că apare ca fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cât priveşte critica din recurs a cuantumului cheltuielilor de judecată la care a fost obligat Consiliul Concurenţei prin sentinţa atacată aceasta, ca o consecinţă a concluziilor de mai sus, nu mai are a fi analizată.

Cu referire la susţinerile reclamantei intimate, aceasta a solicitat subsidiar cererii de anulare ca nelegală a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 8/17.03.2014 şi în consecinţă, exonerarea de la plata amenzii, anularea ca neîntemeiată a Deciziei şi în consecinţă exonerarea de la plata amenzii, iar într-un secund subsidiar anularea parţială a Deciziei, în sensul înlăturării sau reducerii amenzii .

Faţă de conţinutul sentinţei contestate de anulare în parte a Deciziei nr. 8/2014 "respectiv în ceea ce priveşte sancţiunea aplicată reclamantei", aceasta nu o contestă nici printr-un recurs în sens general ori prin unul incident în sensul prevederilor art. 491 C. proc. civ. raportat la art. 472 C. proc. civ.

În această situaţie ca o consecinţă a admiterii recursului, nu se poate proceda la analiza cererii de individualizare a sancţiunii.

Cât priveşte cererea de intervenţie a Asociaţiei B., fiind făcută în interesul reclamantei conform art. 63 C. proc. civ., aceasta având rolul unei susţineri a părţi în favoarea căreia s-a făcut, urmează soluţia ce se dă cererii principale.

2. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate în recurs

În raport de cele mai sus analizate rezultă că recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. apare ca fondat, motiv pentru care Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. îl va admite, va casa sentinţa dispunând respingerea ca neîntemeiată a acţiunii reclamantei şi pe cale de consecinţă şi a cererii de intervenţie accesorie formulată de Asociaţia B. în favoarea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 1489 din 26 mai 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Respinge acţiunea reclamantei A. prin A. Wiesbaden Germania - Sucursala Bucureşti România, ca neîntemeiată.

Respinge cererea de intervenţie accesorie formulată de Asociaţia B.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 24 octombrie 2017.