Retaining financial correction for pre-2011 procurement irregularities via EU fund regulations despite non-retroactivity arguments

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L., prin administrator judiciar B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat: a) anularea Deciziei nr. 3003/0109.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene, prin care a fost respinsă contestaţia nr. 5241/22.05.2014 formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, încheiat la data de 17.03.2014, privind Proiectul "Întărirea capacităţii de producţie prin achiziţionarea unui utilaj modern pentru exploatare carieră piatră" b) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, încheiat la data de 17.03.2014, privind Proiectul "Întărirea capacităţii de producţie prin achiziţionarea unui utilaj modern pentru exploatare carieră piatră", cu acordarea cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 53 din 08 aprilie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., prin Administrator Judiciar B., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3. Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin Administrator Judiciar B. a formulat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul a invocat încălcarea de către instanţa de fond a principiului neretroactivităţii legii statuat de prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţia României.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, recurenta susţine că instanţa de fond a nesocotit decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, prin care s-a decis că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, sunt neconstituţionale.

Prin această decizie s-a confirmat susţinerea exprimată de recurenta-reclamantă potrivit căreia dispoziţiile prin care sunt stabilite faptele pentru care se angajează răspunderea, respectiv cele referitoare la prejudiciu şi la legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu sunt dispoziţii de drept material, astfel că existenţa acestora trebuia raportată la dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, în virtutea principiului tempus regit actum.

De asemenea, instanţa de fond a pronunţat sentinţa recurată cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 148 alin. (2) din Constituţie, a normelor Regulamentului (CE Euratom) nr. 2988/1995, art. 2 alin. (2) şi cu încălcarea prevederilor Ghidului COCOF 07/0037/03-RO.

Recurenta a susţinut că, în spiritul prevederilor Ghidului COCOf, recurenta a atribuit contractul cu respectarea normelor referitoare la publicitate unei întreprinderi situată pe teritoriul unui alt stat membru, care a oferit şi preţul cel mai scăzut, astfel încât nu poate fi reţinută încălcarea principiului transparenţei şi nici a principiului egalităţii de tratament.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii, cu consecinţa anulării actelor administrative contestate.

4. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 februarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 mai 2017, completul de filtru a apreciat ca fiind neîntemeiată excepţia nulităţii recursului, invocată de intimat prin întâmpinare, şi a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte constată că motivul esenţial invocat în susţinerea nelegalităţii şi netemeiniciei sentinţei atacate, îl reprezintă pretinsa încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile, urmare a aplicării O.U.G. nr. 66/2011, deşi procedura de achiziţie publică în legătură cu care a fost reţinută pretinsa abatere a fost derulată în anul 2009.

Nu sunt întemeiate aceste critici, întrucât, astfel cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond care, de altfel, a realizat o analiză a conţinutului O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, nu poate fi vorba în cauză despre aplicarea retroactivă a actului normativ menţionat, şi mai cu seamă că prin aplicarea sancţiunii prevăzute de acesta nu i-a fost creat recurentei reclamante niciun prejudiciu.

Înalta Curte arată, totodată, în completarea argumentaţiei înfăţişată de judecătorul fondului şi faţă de susţinerea recurentei în sensul incidenţei în cauză a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 236/07.04.2015, că, fără a contesta desigur caracterul obligatoriu al acestor decizii, în prezenta cauză are prevalenţă hotărârea CJUE pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău, la data de 26 mai 2016, privind cererile de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel Bacău, deplin relevantă.

Instanţa de trimitere, prin cele două cereri preliminare, a adresat CJUE mai multe întrebări, urmărind se afle, inter alia, şi daca art. 98 alin. (2) primul paragraf, a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt masuri administrative sau dimpotrivă este vorba despre sancţiuni administrative, sens în care devine incident principiul aplicării retroactive a sancţiunii mai puţin severe, precum şi în ce măsură principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

Prin hotărârea menţionată, CJUE a statuat în sensul că potrivit articolului 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, corecţiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularităţi au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici, corecţiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative iar nu sancţiuni, astfel că întrebarea vizând principiul aplicării retroactive a sancţiunii mai puţin severe este rămasă fără obiect.

A mai arătat în mod expres CJUE că principiul securităţii juridice impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii, dar, deşi legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică în lipsa unei derogări şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica la modul general ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementarii anterioare.

În considerentele aceleiaşi hotărâri, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 2998/1995, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, iar stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime. De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, ca urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, faţă de dezlegarea fără echivoc cuprinsă în Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, în lumina căreia urmează a fi interpretată incidenţa în cauza a considerentelor Deciziei nr. 66/2015 pronunţată de Curtea Constituţională, acordând deplină eficienţă principiului supremaţiei dreptului comunitar, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cauzei, se reţine că procedura de achiziţii a fost desfăşurată sub egida Instrucţiunilor de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", respectiv a Anexei V la contractul de finanţare nr. x/08.10.2009.

Pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea şi eficienţa utilizării fondurilor publice .

Prin nediscriminare şi tratament egal se înţelege asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Prin transparenţă se înţelege aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, în special, cu privire la oportunitatea de participare la procesul de achiziţie, la elementele documentaţiei de atribuire, precum şi la rezultatul procedurii.

Pe baza probatoriului administrat în cauză, în mod corect a reţinut instanţa de fond că reclamanta-recurentă S.C. A. S.R.L. Piteşti, deşi a solicitat prin caietul de sarcini îndeplinirea unor cerinţe minime, în procesul de evaluare a ofertelor nu a aplicat în mod corespunzător verificarea îndeplinirii acestor cerinţe tehnice de către toţi ofertanţii.

Astfel, deşi recurenta-reclamantă a solicitat prin caietul de sarcini al achiziţiei, la pct. 3 "Caracteristici tehnice şi funcţionale cerute", ca puterea motorului utilajului achiziţionat să fie de 315 KW - 400 C. pen., a desemnat câştigătoare oferta propusă de C., a cărui ofertă cuprindea, în ceea ce priveşte specificaţia tehnică, două referinţe: puterea recomandată de acţionare - 220 KW şi puterea de acţionare 220KW, ambele valori fiind mai mici decât valoarea prevăzută în caietul de sarcini.

De asemenea, oferta depusă de C. nu satisface cerinţele cuprinse în caietul de sarcini, sub aspectul termenului de livrare, întrucât nu prezintă nici o menţiune referitoare la termenului de 14 zile.

Pentru atribuirea contractului de achiziţii a fost utilizat un criteriu de atribuire diferit - cea mai avantajoasă ofertă tehnico-economică, şi contrar celui stabilit prin documentaţia de atribuire, încălcându-se, astfel prevederile pct. 3.4 din Normele interne de achiziţii.

În fişa de date a achiziţiei, la pct. F - Criterii de atribuire, beneficiarul a precizat că acestea sunt preţul cel mai scăzut şi o evaluare tehnico-economică, adică oferta care îmbină cel mai avantajos preţul cu caracteristicile tehnice, livrare, garanţii post livrare şi facilităţi de plată, în cazul a cel puţin două oferte cu acelaşi preţ, însă nu a definit şi nici nu a prezentat în mod transparent factorii de evaluare care să permită calcularea punctajului pentru fiecare ofertă.

Nerespectând principiile transparenţei, al nediscriminării şi al tratamentului egal, recurenta-reclamantă nu a respectat dispoziţiile din Ghidul COCOF 07/0037/2003, preluate ulterior în Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Din coroborarea art. 7 lit. a) pct. 12 şi art. 13 din contractul de finanţare, reiese că reclamanta este obligată să respecte prevederile referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile U.E. şi naţionale privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea.

Din art. 7 lit. a) Contractul de finanţare - Achiziţii - pct. 14 reiese că beneficiarul are obligaţia să respecte procedura specifică stabilită prin norme interne, anexă la prezentul contract (Anexa nr. V).

Conform pct. 15, beneficiarul are obligaţia, în situaţia în care contractul este finanţat, în proporţie de mai puţin de 50% de către o autoritate contractantă, să asigure o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurenţa dintre operatorii economici, precum şi să garanteze nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, în conformitate cu prevederile cuprinse în Anexa V la prezentul contract.

Potrivit normelor interne de achiziţii, nerespectarea instrucţiunilor atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente achiziţiei în cadrul proiectelor cofinanţate prin POS "Creşterea Competitivităţii Economice".

Nu se poate susţine că prin atribuirea contractului către operatorul care a oferit preţul cel mai scăzut este eliminată una dintre condiţiile sine qua non ale neregulii, şi anume existenţa prejudiciului, întrucât interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Înalta Curte reţine că încălcarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanţat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Ca urmare, tocmai în vederea respectării principiului proporţionalităţii, astfel cum este reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, constatarea neregulii şi stabilirea creanţei bugetare a fost necesară în cauza de faţă.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., reţinând că nu există motive de reformare a sentinţei prin prisma motivelor de casare invocate de recurentă, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. prin administrator judiciar B. împotriva sentinţei nr. 53/F-CONT din 8 aprilie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 octombrie 2017.