Unforeseeable circumstances exception for supplementary public works: inadequate technical documentation excludes "unforeseeable" status under Art. 122(i) OUG 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 25.07.2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea deciziei nr. 27/16.01.2014 de soluţionare a contestaţiei administrative şi admiterea contestaţiei; anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2013; anularea titlului de creanţă şi a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de execuţie lucrări suplimentare nr. x/10.09.2012 încheiat cu A. S.R.L. (valoarea creanţei bugetare fiind de 274.250 RON plus 65.820 RON TVA); radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă.

Prin cererea adiţională formulată la 6 noiembrie 2014, reclamanta a adăugat un ultim capăt de cerere prin care a solicitat recunoaşterea ca eligibile a sumelor la care se referă titlul de creanţă şi care au fost excluse de la rambursare, precum şi rambursarea acestora.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 216 din data de 30 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, având ca obiect anulare act administrativ.

3. Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, prin primar, a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.

În motivarea căii de atac, recurenta a susţinut nici organul de control şi nici instanţa de judecată nu au pus în discuţie necesitatea probării neconformităţii documentaţiei tehnice de către experţi. Până la probarea neconformităţii expertizei şi a proiectului tehnic, operează în favoarea acestor documente avizate, aprobate şi supervizate inclusiv de autoritatea de management prezumţia de regularitate, legalitate şi corectitudine.

O.U.G. nr. 34/2006, atât în forma în vigoare în prezent, cât şi la data încheierii contractului de lucrări suplimentare, nu defineşte termenul "imprevizibil" şi nici nu limitează caracterul de imprevizibilitate la situaţii concrete, permiţând autorităţii contractante să soluţioneze prin mijloacele legale puse la dispoziţie chiar de lege situaţii intervenite pe parcursul execuţiei lucrărilor şi care nu au putut fi prevăzute.

Instanţa de fond, preluând abordarea pârâtei - intimate, a interpretat speculativ punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii X/21.05.2012, încercând să indice precaritatea proiectului tehnic ca sursă a cerinţelor de suplimentare a lucrărilor.

Recurenta a susţinut, de asemenea, că necesitatea lucrărilor suplimentare nu a putut fi prevăzută la data întocmirii proiectului tehnic iniţial elaborat.

A mai susţinut recurenta că nu se verifică cerinţa impusă de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi anume, ca fapta autorităţii contractante să fi produs un prejudiciu sau ca aceasta să poată prejudicia bugetul UE şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

In drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii, arătându-se că sentinţa atacată a fost dată pe baza unor motive contradictorii şi cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

4. Apărările intimatului

Intimatul a depus întâmpinare la data de 4 iunie 2015, solicitând, în principal, anularea recursului ca nemotivat, argumentat de faptul că motivele invocate de recurentă nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca legală şi temeinică.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 26 aprilie 2017, completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Pentru a hotărî în sensul respingerii cererii de anulare a actelor administrative care au stabilit o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de execuţie a lucrărilor suplimentare nr. x/10.09.2012, instanţa de fond a reţinut că, în atribuirea acestor lucrări prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, Municipiul Arad, în calitate de autoritate contractantă şi beneficiar al finanţării nerambursabile, a acţionat cu nerespectarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că descoperirea unor moloane de piatră naturală la faţadă în momentul restaurării, care nu figurează în cadrul expertizei tehnice, nu reprezintă circumstanţe imprevizibile care să justifice necesare lucrări suplimentare, neincluse în contractul iniţial, dar fără de care nu era posibilă buna îndeplinire a contractului.

Criticile recurentei sunt îndreptate împotriva nereţinerii de către instanţa de fond a acestor circumstanţe imprevizibile, în sensul prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la împrejurările factuale ale cauzei.

În principiu, lucrările adiţionale determinate de o pregătire neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile. În conformitate cu punctul de vedere al Comisiei Europene transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii X/21.05.2012 adresată ANRMAP, în interpretarea excepţiei menţionate la art. 31. 4 (a) din Directiva 2004/18/CE, se arată că cerinţa circumstanţelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

În materia condiţiilor tehnice, acestea ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile.

În speţă, instanţa de fond în mod corect a socotit că împrejurările cauzei nu relevă existenţa unor circumstanţe imprevizibile, în sensul dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, descoperirea unor elemente ale clădirii, neidentificate cu ocazia elaborării proiectului tehnic, fundamentat doar pe baza surselor documentare, nu constituie circumstanţe imprevizibile în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, numai: "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial"

În acelaşi sens, sunt şi dispoziţiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv "procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziţii publice de lucrări, de produse şi de servicii în oricare dintre următoarele cazuri….c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgenţă determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situaţiile invocate pentru a justifica extrema urgenţă nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorităţii contractante".

Din interpretarea textelor legale citate, instanţa de control judiciar reţine că posibilitatea autorităţii contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este recunoscută doar în situaţia de excepţie expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor stipulate.

Instanţa de control judiciar reţine că noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorităţii contractante, nu au fost şi nu au putut fi cunoscute la momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică, fiind necesar, aşadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanţele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

În sensul legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, circumstanţe imprevizibile pot fi împrejurări/evenimente absolut externe, invincibile, evenimente ce exclud orice culpă a autorităţii contractante, iar planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile/omisiunile din studiul de fezabilitate/proiectul tehnic nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibil.

De asemenea, se constată că nota justificativă este nemotivată sub aspectul precizării care sunt inconvenientele majore pentru autoritatea contractantă în cazul în care respectivele achiziţii ar fi fost separate de contractul iniţial, element esenţial şi definitoriu pentru stabilirea caracterului imprevizibil al necesităţii achiziţionării lucrărilor.

Totodată, recurenta-reclamantă nu a dovedit că documentaţia tehnică s-a bazat pe studii sau expertize de specialitate care au fost realizate după regulile aplicabile în domeniu, respectiv că problemele ar fi putut fi descoperite din faza de proiectare a lucrărilor.

Nici criticile formulate de recurenta-reclamantă referitoare la interpretarea şi aplicarea în mod greşit de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt întemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiţie, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

Referitor la aspectele în discuţie, se reţine că, prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

În consecinţă, pentru considerentele arătate şi în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, menţinând sentinţa atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad prin Primar împotriva sentinţei nr. 216 din 30 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 octombrie 2017.