Public procurement clarification phase: prohibition on modifying qualification requirements after bid opening via substitute expert lists.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 13.12.2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei (U.M. 0251 Bucureşti) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/01.11.2013, constatarea inexistenţei unui prejudiciu în cauză şi anularea sancţiunii aplicate, precum şi anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. II/1/06.01.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 899 din 18 martie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - UM 0251 Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, astfel cum a fost modificată, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 899 din 18 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - UM 0251 Bucureşti, invocând în drept art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Un prim aspect invocat se referă la faptul că hotărârea instanţei de fond cuprinde motive contradictorii, ceea ce duce la nelegalitatea sentinţei atacate.

Astfel, instanţa reţine în motivare că reclamanta nu a modificat propunerea tehnică, însă, pe de altă parte, statuează că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, prin aceea că a acceptat ca prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul să facă dovada îndeplinirii cerinţelor minime de calificare pe care nu le dovedise la momentul deschiderii ofertelor.

Un al doilea aspect care, în opinia reclamantei, se subsumează dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se referă la faptul că instanţa de fond a motivat greşit privind existenţa unei abateri de la legislaţia achiziţiilor publice, ce se încadrează în neregula prevăzută de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului.

Legislaţia achiziţiilor publice reglementează distinct propunerea tehnică formulată de ofertant de modalitatea de dovedire a îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie. Astfel, propunerea tehnică şi formularul 121 sunt părţi distincte ale ofertei.

Autoritatea contractantă a solicitat ofertantului clarificarea aspectelor prevăzute la cap. III 2.3.a) - capacitatea tehnică şi/sau profesională, privind personalul de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului şi nu pe cel prevăzut la capitolul IV.4.1. - modul de prezentare al propunerii tehnice, ambele din fişa de date a achiziţiei. Acesta a răspuns, precizând modul cum îndeplineşte condiţiile respective, prin depunerea formularului 121, ceea ce nu reprezintă o modificare a propunerii tehnice în sensul art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Menţionarea celor doi experţi în cadrul formularului respectiv nu echivalează cu o modificare a propunerii tehnice, aceasta fiind întocmită şi prezentată distinct, neconţinând formularul de referinţă. În fişa de date a achiziţiei nu a fost menţionată prevederea potrivit căreia experţii nu pot fi schimbaţi în procedură pe parcursul derulării procedurii de achiziţie publică.

Au fost invocate dispoziţiile art. 188 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum şi faptul că în caietul de sarcini nu se face referire la numărul de experţi ce vor fi propuşi de ofertant, astfel încât precizarea ulterioară a numărului acestora nu este de natură să afecteze derularea procedurii.

În mod greşit a constatat autoritatea de control că societatea SC A. S.R.L. nu îndeplinea condiţiile minime de calificare şi că aceasta le-a îndeplinit, ulterior, prin modificările aduse ofertei.

4. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie Justiţie

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului la 24 februarie 2016, după comunicarea cererii de recurs către intimat la 13 ianuarie 2015, după depunerea de către acesta a întâmpinării la 12 februarie 2015, precum şi a răspunsului la întâmpinare depus la 02 martie 2015.

Raportul realizat în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 iunie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ. Nici recurentul şi nici intimatul nu au depus puncte de vedere asupra raportului comunicat.

Prin încheierea de şedinţă din data de 04 aprilie 2017, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în şedinţă publică, pentru data de 17 octombrie 2017.

5. Apărările formulate în recurs

Pârâtul a depus întâmpinare la data de 12 februarie 2015, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

În esenţă, pârâtul a susţinut că în cursul derulării procedurii de achiziţie publică, reclamantul a săvârşit nereguli în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, de vreme ce a constatat că oferta SC A. S.R.L. este admisibilă, deşi nu îndeplinea criteriile minime de calificare impuse prin documentaţia de atribuire. Astfel, nu numai că a fost selecţionată oferta, dar a şi fost declarată câştigătoare, fiind astfel încălcate prevederile art. 2 alin. (2) şi art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 37, 38, 79, 81 şi 82 din H.G. nr. 925/2006.

A fost încălcat principiul tratamentului egal şi a fost aplicată sancţiunea reducerii procentuale de 10%, conform punctului 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

i) Cu privire la incidenţa dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Este nefondată critica reclamantului cu privire la motivarea instanţei de fond care cuprinde motive contradictorii. Hotărârea instanţei de fond corespunde cerinţelor art. 425 C. proc. civ., motivarea este pertinentă şi coerentă, răspunzând în fapt şi în drept aspectelor invocate de părţi în cursul judecării cauzei.

Astfel, este adevărat că instanţa reţine în motivare că reclamanta nu a modificat propunerea tehnică, însă, pe de altă parte, statuează că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, prin aceea că a acceptat ca prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul să facă dovada îndeplinirii cerinţelor minime de calificare pe care nu le îndeplinea la momentul deschiderii ofertelor.

Or, aşa cum susţine chiar reclamantul, propunerea tehnică este distinctă de cerinţele de calificare, astfel încât, dacă instanţa a reţinut că ofertantul nu îndeplinea cerinţele de calificare, argumentaţia îşi menţine logica şi coerenţa, nefiind contradictorie.

Dacă prin răspunsul la clarificări se indică un număr de doi experţi pentru a corespunde cerinţelor minime de calificare din fişa de date a achiziţiei, deşi iniţial propusese un singur expert, atunci se încalcă dispoziţiile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006.

(ii) Referitor la existenţa unei abateri în procedura de achiziţie publică

Este nefondată critica reclamantei în ceea ce priveşte motivarea eronată a instanţei de fond, în ceea ce priveşte existenţa unei abateri de la legislaţia achiziţiilor publice.

Înalta Curte, în acord cu constatările primei instanţe, reţine că în mod corect, prin actele administrative contestate s-a constatat săvârşirea unor încălcări ale O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Astfel, instanţa de fond trebuia să motiveze în considerentele hotărârii, dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 163593/19.04.2013 către SC A. S.R.L.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiillor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 "neregula" este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, instanţa de fond a statuat că prin fişa de date a achiziţiei s-a impus ofertanţilor pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale să facă dovada că dispun, printre altele de cel puţin doi experţi suport şi organizare evenimente.

Prin documentele de calificare depuse în cadrul ofertei, SC A. S.R.L. a indicat un singur expert suport şi organizare evenimente, iar ca urmare a solicitării de clarificări, prin care i s-au cerut să depună documentele în ceea ce priveşte cel de-al doilea expert suport şi organizare evenimente, a prezentat o nouă listă de personal, prin care a înlocuit expertul iniţial, cu alţi doi experţi.

În această situaţie, ofertantul, la momentul deschiderii ofertelor nu a făcut dovada prin documentele de calificare depuse că îndeplinea cerinţele minime de calificare, iar autoritatea contractantă a considerat că oferta este admisibilă, încălcând dispoziţiile art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/01.11.2013 s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) şi art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 37 alin. (2), (38) alin. (3), (79) alin. (2), (81) şi 82 din H.G. nr. 925/2006.

În acest sens, dispoziţiile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"În termen de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse."

Iar dispoziţiile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."

Aşa fiind, în mod legal a statuat instanţa de fond că autoritatea contractantă este îndreptăţită să solicite clarificări/completări numai cu privire la documentele depuse de ofertant sau cu privire la declaraţia pe proprie răspundere a acestuia privind îndeplinirea cerinţelor de calificare.

În cauză, ofertantul nu a depus documente privind cel de-al doilea expert, impus prin documentaţia de atribuire, ceea ce i-ar fi permis autorităţii contractante să ceară clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea contractantă, primind o altă listă cu experţi, decât cea depusă iniţial, a acceptat îndeplinirea cerinţelor de calificare după deschiderea ofertelor, astfel încât au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2) şi art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a dispoziţiilor corespunzătoare din H.G. nr. 925/2006.

Încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice constituie o abatere ce poate fi subsumată noţiunii de neregulă în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496, raportate la art. 488 alin. (1) C. proc. civ., urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - UM 0251 Bucureşti împotriva sentinţei nr. 899 din 18 martie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 octombrie 2017.