Legislator Case Law & Legislation
Decizia nr. 2862/2018 AI generated

Public procurement: Restrictive qualification criteria and application of financial correction norms to pre-existing irregularities

Case Number Decizia nr. 2862/2018
Court / Authority
Jurisdiction Romania (RO)
Decision Date
Outcome Dismissed

Legislator summary

AI generated

The High Court dismissed the appeal, upholding the lower court's decision that rejected the beneficiary company's challenge to a 5% financial correction, thereby confirming the validity of the administrative order and the State's position. The dispute concerned the legality of a "Note of Irregularities" issued for a public procurement procedure under a Regional Operational Program, specifically challenging restrictive selection criteria imposed on candidates for a construction contract, which required specialized personnel to have at least 15 years of experience and be employed under standard labor contracts rather than civil service agreements. The court held that such requirements violated the principles of transparency, proportionality, and non-discrimination established in the financing contract and EU law, as they unjustifiably limited access for economic operators despite their qualification under general licensing regulations; the court further ruled that the application of new national financial correction norms to pre-existing irregularities did not violate the principle of non-retroactivity, relying on CJEU jurisprudence allowing the application of new rules to future effects of situations arising under prior regulations.

Legislator headnote

AI generated

art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ, art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 425 lit. b) C. proc. civ, art. 970 C. civ, art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 493 C. proc. civ; Public procurement: Restrictive qualification criteria and application of financial correction norms to pre-existing irregularities: The dispute concerned the legality of a "Note of Irregularities" issued for a public procurement procedure under a Regional Operational Program, specifically challenging restrictive selection criteria imposed on candidates for a construction contract, which required specialized personnel to have at least 15 years of experience and be employed under standard labor contracts rather than civil service agreements. The court held that such requirements violated the principles of transparency, proportionality, and non-discrimination established in the financing contract and EU law, as they unjustifiably limited access for economic operators despite their qualification under general licensing regulations; the court further ruled that the application of new national financial correction norms to pre-existing irregularities did not violate the principle of non-retroactivity, relying on CJEU jurisprudence allowing the application of new rules to future effects of situations arising under prior regulations.

Keywords

AI generated
public procurement financial regulation validity of contract financial corrections selection criteria administrative contract

Cited Legislation

AI generated
art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ
În dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta arată că hotărârea recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi cuprinde motive contradictorii.
art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006
Instanţa de fond nu a motivat pretinsele încălcări ale principiilor prevăzute de Anexa VI la Contractul de finanţare şi cele prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
art. 425 lit. b) C. proc. civ
O astfel de motivare a sentinţei prin care nu este determinat cadrul legal, din punct de vedere al normei de drept aplicabile, încalcă dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ.
art. 970 C. civ
1083/2006, a art. 970 C. civ.
art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011
În speţă, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G.
art. 493 C. proc. civ
Procedural basis cited in the dispositive to reject the appeal.
art. 493 pct. 4 C. proc. civ
civ., pe baza motivelor de recurs, a întâmpinărilor şi a răspunsurilor la întâmpinări, s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părţilor, conform art. 493 pct. 4 C. proc. civ.
art. 487 pct. 6 C. proc. civ
6 din CEDO, motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 487 pct. 6 C. proc. civ.
AI generated

Key legal questions extracted by Legislator

AI generated
art. 493 C. proc. civ.

Procedural basis cited in the dispositive to reject the appeal.

art. 20 din Legea nr. 554/2004

Substantive procedural basis cited in the dispositive regarding the specific jurisdictional rules for administrative litigation.

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Cross-reference this judgment against statutes, commentaries, and subsequent citing case law inside Legislator AI.

Open in Legislator →

Full text

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta C. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat instanţei să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.10.2014.

La data de 13.05.2015, reclamanta C. S.A. a solicitat modificarea cererii de chemare în judecată în sensul anulării Deciziei nr. 26/10.04.2015 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.10.2014.

La termenul de judecată din data de 23.05.2015 reclamanta a depus la dosar motivele de fapt şi drept vizând cererea de chemare în garanţie a Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2860/4.11.2015, a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată excepţia inadmisibilităţii acţiunii. A fost respinsă atât acţiunea precizată şi completată de reclamanta C. cât şi cererea de chemare în garanţie a Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2860/4.11.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta C., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare sau admiterea recursului, casarea sentinţei şi, rejudecând, să fie admisă cererea de chemare în judecată astfel cum a fost formulată precum şi cererea de chemare în garanţie.

În dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta arată că hotărârea recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi cuprinde motive contradictorii.

Instanţa de fond nu a motivat pretinsele încălcări ale principiilor prevăzute de Anexa VI la Contractul de finanţare şi cele prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii raportat la modul de soluţionare a primului motiv de nelegalitate invocat în acţiune, vizând incidenţa Directivei nr. 2004/18/CE şi O.U.G. nr. 34/2006 prin raportare la domeniul de aplicare al actelor normative evocate, în funcţie de anumite praguri valorice ale contractelor, procedura de achiziţie în cauză fiind supusă doar reglementărilor prevăzute în Anexa IV la contractul de finanţare.

În concluzie, instanţa de fond reţine incidenţa parţială a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, doar sub aspectul principiilor care trebuie respectate în procedura de atribuire, principii care ar fi aceleaşi cu cele din contractul de finanţare.

O astfel de motivare a sentinţei prin care nu este determinat cadrul legal, din punct de vedere al normei de drept aplicabile, încalcă dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Hotărârea recurată a fost criticată şi din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 cod, în sensul că instanţa aplicând greşit prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, a art. 970 C. civ. dar şi a dispoziţiilor art. 2 lit. a), b) e) din O.U.G. nr. 34/2006 sub aspectul calificării ca excesive şi disproporţionale a criteriilor de calificare privind o vechime de minim 15 ani şi stabilitatea personalului ofertantului, având în vedere complexitatea contractului.

Vechimea solicitată are în vedere că specificul lucrărilor impune nu doar o cunoaştere a proceselor teoretice de realizare a lucrărilor pe care un angajat începător îl poate cunoaşte, ci mai ales capacitatea respectivei persoane de a coordona şi a performa cu multiple echipe de lucru, astfel încât executarea lucrării să fie finalizată în termenii de calitate impuşi de caracterul de monument istoric al construcţiei şi fără a exista riscul unor condiţii de execuţie incerte. Calitatea şi certitudinea condiţiilor de execuţie sunt determinate de faptul că lucrările s-au efectuat pe o construcţie civilă existentă, aflată într-o situaţie de degradare avansată, şi ale cărei planuri de construcţie au fost realizate în alte condiţionări de siguranţă decât cele valabile azi, situaţii ce prezintă risc de accidente sau alte evenimente neprevăzute.

Chiar în conformitate cu dispoziţiile speciale din dreptul intern, experienţa dobândită într-un anumit număr de ani este cuantificată calitativ şi nu doar cantitativ, cum în mod eronat reţine instanţa de fond.

Numai o persoană care a participat pentru o perioadă suficient de lungă în cadrul unor contracte de lucrări are capacitatea şi experienţa care prezintă siguranţa unei execuţii calitative a lucrărilor şi o prezumţie că Certificarea de garanţie acordată lucrărilor este corect şi valabil asumată, fără a fi doar o conformare scriptică.

Instanţa de fond nu a avut în vedere ca cerinţa vechimii de 15 ani a anumitor categorii de personal a ofertantului este compatibilă cu jurisprudenţa CJUE, stabilindu-se că o astfel de cerinţă este adecvată cu obiectivul urmărit şi neexcesivă atunci când urmăreşte un obiectiv legitim şi se justifică prin motive imperative de interes general.

În acest sens, se face trimitere la Hotărârea C-523/12, Dirextra Alta Formazione, ECLI:EU:C:2013:831, în care Curtea de Justiţie a analizat dacă cerinţa unei vechimi de 10 ani era conformă cu dreptul Uniunii, considerând-o ca fiind o cerinţă adecvată cu obiectivul urmărit şi neexcesivă:

O astfel de restricţie privind libera prestare a serviciilor nu poate fi admisă decât dacă urmăreşte un obiectiv legitim compatibil cu tratatul şi dacă se justifică prin motive imperative de interes general, cu condiţia ca în acest caz restricţia menţionată să fie de natură să asigure\ realizarea obiectivului urmărit şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea acestui obiectiv (a se vedea şi Hotărârea Citroen Belux, punctul 37 şi jurisprudenţa citată).

Recurenta, în calitate de beneficiar al lucrărilor, a fost obligată să considere că este necesară o experienţă relevantă şi proporţională cu obiectul complex al acestora.

În acest caz, s-a considerat că cei 15 ani de experienţă corespund unei perioade prin care o persoană este în măsură să poată asigura nivelul calitativ care să permită o execuţie ce beneficiază de o garanţie reală a lucrărilor executate.

În caz contrar, riscul major al unei execuţii şi monitorizări neprofesioniste efectuate de o persoană cu o experienţă de 3-5 ani, îl reprezintă o lucrare care în cel mult 2-3 ani de la finalizare ar trebui să fie supusă unor alte lucrări de intervenţie, ceea ce ar echivala cu o creştere substanţială a costurilor şi deci la o ineficienţă a utilizării fondurilor publice, deci la încălcarea unui alt principiu aplicabil în materia achiziţiilor publice .

Hotărârea este nelegală întrucât nu erau incidente în cauza încălcări ale principiilor consacrate de art. 2 lit. a), b), e) din O.U.G. nr. 34/2006 sub aspectul calificării ca restrictive şi disproporţionate în raport de complexitatea contractului a cerinţei de calificare potrivit căreia personalul de specialitate trebuie să fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" .

Cerinţa privind angajarea cu carte de muncă a avut în vedere prevederile Codului Muncii şi prevederile referitoare la contractele civile de muncă, dar şi legislaţia privind contractele comerciale de prestări servicii.

Întrucât beneficiarul S.C. C. S.A. derulează activităţi atât pe bază de contracte de muncă cât şi pe baza de convenţii civile de prestări servicii, sunt binecunoscute drepturile şi obligaţiile părţilor în ambele cazuri şi pentru recurenta S.C. C. S.A. prezintă o importanţă deosebită dacă personalul disponibil este angajat al operatorului economic sau prezintă o altă formă de colaborare juridică.

Intenţia de a solicita forma de angajare cu carte de muncă nu a fost pentru a restricţiona accesul operatorilor economici, ci pentru a asigura un nivel calitativ lucrărilor şi mai ales respectarea termenelor de execuţie şi a condiţiilor juridice de responsabilizare a lucrătorilor pe perioada lucrărilor.

Accesul operatorilor economici la procedură nu a fost restricţionat prin aceste cerinţe, cu atât mai mult cu cât la procedură nu au existat alţi operatori economici interesaţi de execuţia lucrărilor decât cei invitaţi de către beneficiarul S.C. C. S.A. Din 3 operatori economici invitaţi au participat 2, fără ca operatorul economic necâştigător să fi fost interesat măcar a depune contestaţie asupra cerinţelor de calificare impuse prin documentaţie.

Implementarea proiectului presupune o abordare unitară şi o continuitate în activităţi, iar o sincopă datorată fluctuaţiei personalului de execuţie ar fi putut duce la realizarea de activităţi necorespunzătoare sau depăşirea unor termene care ar fi pus în pericol executarea contractului.

Hotărârea este nelegală din perspectiva unei greşite interpretări a principiului transparenţei, proporţionalităţii şi eficientei utilizări a fondurilor publice pretins încălcate în cauză în raport de cerinţele de vechime şi stabilitate privind personalul de specialitate al ofertantului (sef şantier şi RTE).

Nu s-a încălcat principiul transparenţei, astfel cum este acesta definit în anexa VI la contractul de finanţare şi în jurisprudenţa CJUE.

În stabilirea pretinsei nerespectări a dreptului UE, norma de drept material ce a fost în mod greşit aplicată de instanţă este dată de noţiunea de principiu al transparenţei, apreciindu-se în mod eronat că prin cerinţa de vechime ar fi fost nerespectat acest principiu.

În anexa VI la contractul de finanţare nr. x, transparenţa este definită ca fiind aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, făcându-se referire la claritatea şi deschiderea către scrutinul public a procesului prin care beneficiarul atribuie contractele de finanţare.

Principiul transparenţei este prevăzut expres în Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (art. 15) pornind de la aceeaşi preocuparea de a nu permite în Piaţa Unică discriminarea agenţilor economici pe considerente de naţionalitate.

Curtea de Justiţie a explicat aplicabilitatea principiului în domeniul achiziţiilor publice încă din perioada în care nu era prevăzut expres în directive prin raportare la principiul tratamentului egal. Una din cauzele de referinţa pe acest subiect este cauza c-19/00 SIAC Construction Ltd vechiul County of Mayo în a cărei hotărâre se precizează la paragraful (41) că: "principiul egalităţii de tratament presupune o obligaţie de transparenţă pentru a permite să fie verificată respectarea condiţiilor."

Inserarea criteriului referitor la vechime nu a fost de natură a încălca principiul transparenţei, din moment ce a fost asigurat un grad adecvat de publicitate a atribuirii procedurii, compatibil cu normele dreptului Uniunii Europene.

Hotărârea este nelegală sub aspectul unei greşite interpretări a principiului proporţionalităţii, astfel cum este acesta definit în anexa VI la contractul de finanţare şi în dreptul UE, prin raportare la inserarea criteriului privind o vechime de minim 15 ani.

În anexa VI la contractul de finanţare nr. x, proporţionalitatea reprezintă asigurarea corelaţiei între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.

În dreptul UE, proporţionalitatea reclamă ca măsurile adoptate de o autoritate contractantă să fie potrivite cu obiectivele urmărite. Cu alte cuvinte, să nu se facă, restricţiona sau solicita mai mult decât este necesar pentru a se atinge obiectivele urmărite.

Instanţa reţine generic că nu ar fi fost respectat principiul proporţionalităţii, fără a detalia în ce mod ar fi existat o astfel de încălcare, soluţia fiind sub acest aspect insuficient motivate aşa cum s-a arătat la critica privind nemotivarea.

Or, tocmai acest principiu a fost corect aplicat în cadrul procedurii de către recurenta contestatoare şi a justificat stabilirea criteriilor de experienţă şi stabilitate.

Relevante în acest sens erau dispoziţiile art. 3 din Contractul de finanţare din care rezultă că finanţarea de la bugetul UE este doar de 51%, diferenţa de 49% fiind cofinanţarea, în calitate de Beneficiar.

Hotărârea este nelegală din perspectiva reţinerii încălcării principiilor nediscriminării şi al tratamentului egal, astfel cum sunt acestea definite în anexa VI la contractul de finanţare şi în jurisprudenţa CJUE.

În stabilirea pretinsei nerespectări a dreptului UE, normele de drept material ce au fost în mod greşit aplicate de instanţă sunt date de noţiunile nediscriminare şi tratament egal apreciindu-se în mod eronat că prin cerinţa de vechime ar fi fost nerespectate aceste principii.

În anexa VI la contractul de finanţare nr. x, nediscriminarea şi tratamentul egal sunt definite ca reprezentând asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, inclusiv prin protejarea informaţiilor confidenţiale atunci când este cazul.

Nu au existat operatori economici care să solicite clarificări cu privire la niciuna dintre cele două cerinţe de vechime şi stabilitate şi nici nu au fost înregistrate contestaţii pe acest aspect.

Hotărârea este nelegală sub aspectul încălcării neretroactivităţii legii civile consacrate de art. 15 din Constituţie prin menţinerea notei de constatare care aplicase norma de drept substanţial din pct. 1.3 lit. b) al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 şi a menţinerii astfel a corecţiei aplicate în baza acestei norme.

Hotărârea este din acest punct de vedere nu numai nelegala, ci şi contradictorie - fiind incident şi motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Totodată instanţa încalcă şi art. 147 alin. (4) din Constituţie care consacra caracterul obligatoriu al deciziilor CCR, cum era în cauză situaţia deciziei 66/2015, întrucât aplică norma de drept substanţial privind cuantumul corecţiei în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 ce nu putea fi aplicată fără a fi încălcat principiul neretroactivităţii legii.

Hotărârea este nelegală sub aspectul respingerii cererii de chemare în garanţie a Statului Român, având în vedere incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - hotărârea cuprinde motive contradictorii

Instanţa a respins cererea de chemare în garanţie fără a avea determinat cadrul legal al aplicării corecţiei, din punct de vedere al normei de drept aplicabile.

Instanţa ar fi trebuit să analizeze pe fond cererea de chemare în garanţie, fiind vorba despre o răspundere a statului pentru situaţia în care reclamanta ar fi rămas obligată la plata corecţiilor stabilite prin nota de constatare, fundamentată pe art. 291 alin. (1) din Tratatul Uniunii Europene şi pe obligaţia de garanţie consacrată şi în jurisprudenţa CJUE.

Deşi instanţa menţionează în dispozitiv că respinge cererea de chemare în garanţie ca neîntemeiată, din considerente reiese că a respins-o ca lipsită de interes,

Prin cererea de recurs recurenta-reclamantă a solicitat sesizarea CJUE cu o serie de întrebări preliminare, cerere ce a fost soluţionată prin încheierea de şedinţă din 16 mai 2018, motiv pentru care nu vor mai fi reluate argumentele expuse de recurentă.

Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta C., solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat.

După prezentarea situaţiei de fapt, intimatul arată că motivele de casare din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. nu pot fi reţinute. Astfel, cu privire la incidenţa motivelor de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se arată că instanţa de fond, în paginile 22-33 ale sentinţei atacate, a arătat pe larg atât "motivele pentru care s-au admis cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

"Aplicabilitatea parţială" a O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a art. 2 din acest text de lege a fost reţinută în exclusivitate sub aspectul similitudinii dintre principiile ce se cer a fi respectate prin dispoziţiile acestuia şi principiile imperative prevăzute în Anexa VI la Contractul de finanţare, obligatorii pentru recurentă.

Potrivit prevederilor art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 se definesc obiectivele la care fondurile structurale şi Fondul de coeziune trebuie să contribuie, criteriile de eligibilitate ale statelor membre şi ale regiunilor la aceste fonduri, resursele financiare disponibile şi criteriile pe baza cărora se face repartizarea lor.

Acest regulament defineşte cadrul legal în care se înscrie politica de coeziune, inclusiv metoda de stabilire a orientărilor strategice ale Comunităţii pentru coeziune, a cadrului strategic naţional şi a procesului de examinare la nivelul Comunităţii.

Regulamentul stabileşte principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere şi de control pe baza unei împărţiri a responsabilităţilor între statele membre şi Comisie.

Din coroborarea dispoziţiilor evocate, rezultă că Regulamentul este direct şi obligatoriu statelor membre, ca entităţi juridice, direct răspunzătoare de gestionarea, supravegherea şi controlul resurselor financiare alocate pentru realizarea obiectivelor la care contribuie fondurile.

La nivelul statelor membre, măsurile de realizare a obiectivelor fondurilor structurale iau forma unor programe operaţionale înscrise în cadrul strategic naţional de referinţă. Fiecare program operaţional include o perioadă de implementare şi doar unul dintre cele trei obiective menţionate la articolul 3 din Regulamentul CE 1083/2006, în absenţa deciziei contrare a Comisiei şi a statului membru.

Pentru neîndeplinirea obligaţiilor stabilite de Regulament în sarcina statelor membre, respectiv pentru îndeplinirea necorespunzătoare sau săvârşirea cu intenţie sau din neglijenţă a unor fapte care contravin prevederilor Regulamentului, sancţiunea care intervine este reglementată în Titlul VII- Gestiunea financiară, capitolul II, Secţiunea 1- Corecţii financiare ale statelor membre.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei potrivit cărora "nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 2 pct. 7 pentru ca pretinsa abatere (...) să fie calificată o neregularitate în sensul Regulamentului nr. 1083/2003" se solicită să fie avute în vedere concluziile avocatului general al CJUE în Cauzele preliminare conexate C-260 şi C-261/14, potrivit cărora "criteriul derivat din încălcarea dreptului Uniunii trebuie interpretat în sens larg, astfel încât să includă încălcările dreptului Uniunii stricto sensu, precum şi nerespectările dispoziţiilor legislative naţionale de punere în aplicare a dreptului Uniunii. (...)

Referitor la criteriile minime de calificare solicitate pentru personalul de specialitate implicat în executarea contractului, vechime de cel puţin 15 ani şi angajat cu carte de muncă, acestea devin cerinţe care restricţionează participarea la procedura de atribuirea din punct de vedere al respectării cadrului legal specific.

Cerinţa privind specializarea excesivă a experienţei similare a ofertanţilor încalcă principiile atribuirii contractului de achiziţie publică - cu referire în mod special la principiile transparenţei, proporţionalităţii şi eficienţei utilizării a fondurilor publice - îngrădind în mod nejustificat accesul operatorilor economici la procedură.

Din coroborarea tuturor prevederilor legale invocate mai sus, rezultă că în fişa de date a achiziţiei, recurenta avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime privind capacitatea tehnică şi profesională, care trebuiau să se rezume la informaţii privind calificarea personalului de conducere, respectiv existenţa unor autorizaţii în domeniul specific de activitate.

În fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat, pe lângă condiţiile generale de studii şi vechime în domeniu, şi îndeplinirea unor condiţii specifice, respectiv vechime 15 ani vechime în activitate.

Criteriile de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională devin restrictive în momentul în care autoritatea contractantă a depăşit cadrul legal în vigoare, cadru reglementat de Ordinul nr. 595/2007.

Procedura de licitaţie a devenit inaccesibilă ofertanţilor care, deşi îndeplineau condiţiile generale pentru obţinerea autorizaţiei de diriginte de şantier, nu îndeplineau condiţiile specifice de vechime în muncă solicitate.

Pentru obţinerea autorizaţiei de diriginte de şantier, o persoană are obligaţia de a face dovada unei vechimi în activitate de 10 ani, 8 ani, 5 ani, în funcţie de domeniul în care solicită autorizarea, precum şi de a prezenta 2 recomandări privind activitatea desfăşurată în domeniul pentru care solicită autorizarea.

Referitor la cerinţa minimă de calificare, potrivi căreia personalul de specialitate trebuie sa fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă", se arată următoarele:

Cerinţa "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" reprezintă în fapt impunerea obligaţiei angajării personalului solicitat. Impunerea cerinţei este excesivă şi restricţionează participarea ofertanţilor, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câştigării procedurii de achiziţie publică. De asemenea, se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcţiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcţii pentru care nu dispun de personal propriu.

Contractul de colaborare, de prestări servicii, de locaţiune de servicii este un contract civil în temeiul căruia o persoană fizică prestează muncă ori efectuează o anumită activitate, a cărei durată trebuie să fie mai mică de 2 ore/zi. Contractul de colaborare nu se confundă cu contactul de muncă şi prestatorul nu beneficiază de vechime în muncă, fiind însă util pentru a demonstra existenţa experienţei într-un anumit domeniu de activitate.

Neîndeplinirea unei cerinţe minime de calificare conduce în mod automat la respingerea ofertei ca inacceptabilă, motiv pentru care ofertantul avea obligaţia de a respecta întru totul această cerinţă.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la neretroactivitatea legii civile, făcând referire la Decizia CCR nr. 66/2015, se solicită înlăturarea acestora, având în vedere opinia instanţei de fond, potrivit căreia "împrejurarea aplicării corecţiei prevăzute în Anexa la H.G. nr. 519/2014, act normativ emis în aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, nu este de natură să determine anularea formală, automată a sancţiunii, pe motivul că art. 66 din ordonanţa de urgenţă a fost declarat neconstituţional prin Decizia CCR nr. 66/2015, în lipsa vătămării reclamantei, având în vedere că, daca acesta corecţie s-ar fi aplicat în conformitate cu O.G. nr. 79/2003, ar fi fost de 100% din valoarea contractului, nu 5%, aşa cum s-a stabilit prin Nota de constatare."

În subsidiar, se solicită suspendarea cauzei, până la soluţionarea cauzelor conexate C-260/14 şi C-261/2014 aflate pe rolul CJUE, pentru următoarele:

În speţă, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/22.02.2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 237/07.04.2015, s-a reţinut că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt norme tranzitorii, care reglementează "măsurile ce se instituie cu privire la derularea raporturilor juridice născute în temeiul vechii reglementări care urmează să fie înlocuită de noul act normativ" şi care "trebuie să asigure, pe o perioada determinată, corelarea celor două reglementări, astfel încât punerea în aplicare a noului act normativ să decurgă firesc şi să evite retroactivitatea acestuia".

Cu privire la cererea recurentei de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu o serie de întrebări preliminare, intimatul a solicitat respingerea acesteia.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare, filele 129-140, prin care solicită, în esenţă, respingerea apărărilor formulate de intimat, reiterând argumentele expuse prin cererea de recurs.

Intimatul Statul Român, prin Ministerul Finanţelor, chemat în garanţie de recurenta-reclamantă, a formulat întâmpinare la recursul declarat solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, actul administrativ contestat fiind emis cu respectarea dispoziţiilor legale incidente.

Referitor la cererea de chemare în garanţie a Statului Român, se arată că aceasta este neîntemeiată, hotărârea instanţei de fond fiind legală şi din această perspectivă, recurenta-reclamantă motivând cererea de chemare în judecată din perspectiva nearmonizării corespunzătoare a legislaţiei interne cu legislaţia europeană.

Referitor la implementarea necorespunzătoare a Directivei 2004/18/CE prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, judecătorul fondului în mod corect a apreciat că în speţă nu se pune problema aplicabilităţii Directivei 2004/18/CE sau a O.U.G. nr. 34/2006, întrucât echipa de control a pârâtului MDRAP nu a reţinut încălcarea de către reclamantă a prevederilor Directivei 2004/18/CE sau a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Prin actul administrativ contestat s-a reţinut şi încălcarea principiilor ce guvernează orice procedură de achiziţii publice, aşa cum acestea sunt enumerate în anexa la contractul de finanţare (aceleaşi cu cele reglementate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 - nediscriminare, tratament egal, recunoaştere reciprocă, transparenţă, proporţionalitate, eficienţa utilizării fondurilor, asumarea răspunderii).

Astfel, având în vedere faptul că în sarcina recurentei-reclamante nu a fost reţinută încălcarea Directivei 2004/18/CE sau a dispoziţiilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond în mod corect a apreciat faptul că toate argumentele prezentate în susţinerea pretinsei culpe a Statului Român în implementarea normelor europene în materia achiziţiilor publice sunt şi rămân fără suport, întregul raţionament construit pe o premisă eronată fiind, la rândul său, eronat.

În cauza nu poate fi reţinută culpa Statului Român referitor la implementarea în dreptul intern a Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 prin O.G. nr. 79/2003, atâta vreme cât la data săvârşirii neregulii acesta era publicat şi producea efecte motiv pentru care nu se poate invoca necunoaşterea prevederilor sale ce erau accesibile şi previzibile.

De asemenea, în prezenta cauză nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 72-74 C. proc. civ., instituţiei noastre nerevenindu-i obligaţia garantării sau despăgubirii recurentei-reclamante.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, se solicită respingerea recursului, instanţa de fond în mod corect a reţinut că recurenta-reclamantă a introdus în fisa de date a achiziţiei cerinţe restrictive ce au determinat restrângerea posibilităţii de participare la procedura de achiziţie publică a posibililor ofertanţi.

Autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile cuprinse în Anexa VI la contractul de finanţare - Instrucţiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, furnizare şi de servicii a prezentului contract.

Cerinţa privind specializarea excesivă a experienţei similare a ofertanţilor încalcă principiile atribuirii contractului de achiziţie publică prin raportare la principiile atribuirii contractului de achiziţie publică, anume principiile transparenţei, proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor publice, îngrădind nejustificat accesul operatorilor economici la procedură.

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 5 şi ale art. 12 din Ordinul nr. 595/2007 privind Procedura de autorizare a diriginţilor de şantier, potrivit cărora autorizarea vizează evaluarea capacităţii tehnice şi a experienţei profesionale a specialiştilor care solicită obţinerea autorizaţiei în vederea exercitării funcţiei de diriginte de şantier.

În ceea ce priveşte cerinţa minimă de calificare potrivit căreia personalul de specialitate trebuie să fie angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă, caracterul restrictiv al acesteia rezidă în obligaţia efectuării de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câştigării procedurii de achiziţie publică.

Afirmaţia recurentei-reclamante potrivit căreia aceste cerinţe ar fi justificate datorită elementelor de specificitate şi complexitate a lucrărilor respectiv pentru analiza elementului privind asigurarea controlului calităţii este neîntemeiată.

Echipa de control a reţinut incidenţa în speţă a prevederilor Anexei VI la Contractul de finanţare - Instrucţiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, furnizare şi de servicii a prezentului contract precum şi a altor prevederi ale contractului de finanţare precum şi a Regulamentului CE nr. 1083/2006.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinarea pârâtului chemat în garanţie Statul Român, prin Ministerul Finanţelor, solicitând respingerea apărărilor cu privire la cererea de chemare în garanţie cât şi cu privire la fondul cauzei.

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a întâmpinărilor şi a răspunsurilor la întâmpinări, s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părţilor, conform art. 493 pct. 4 C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 2 aprilie 2018, instanţa a admis în principiu recursul formulat de recurenta-reclamantă împotriva sentinţei nr. 2860 din 4 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, părţile fiind citate în şedinţă publică.

În şedinţa publică din data de 16 mai 20185 a fost pusă în discuţie cererea de sesizare a CJUE formulată de recurenta-reclamantă C. S.A., cerere ce a fost respinsă prin încheierea de şedinţă din data menţionată, motivele avute în vedere pentru adoptarea soluţiei pronunţate fiind expuse pe larg în considerentele încheierii aflate la dosar recurs.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport de criticile şi apărările expuse de părţi, ţinând cont totodată de probatoriul administrat şi dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă C. S.A. a fost beneficiara Contractului de finanţare nr. x cod SMIS-3776 având ca obiect finanţarea Programului Operaţional Regional (POR) pentru implementarea proiectului "A. - Servicii cazare, promovare şi dezvoltare turism balnear, agrement turistic", valoarea totală a proiectului fiind de 16.669.586,96 RON, durata de implementare fiind de 42 de luni.

În derularea proiectului având ca obiect "A. - Servicii cazare, promovare şi dezvoltare turism balnear, agrement turistic", a fost încheiat contractul de execuţie lucrări nr. 253/26.02.2010 în valoare de 10.788.037,54 RON fără TVA cu S.C. B. S.A.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, încheiată în data de 22.10.2014 cu privire la contractul de finanţare nr. x cod SMIS 3776, s-a constatat că în procedura de atribuire a contractului de execuţie lucrări nr. 253/26.02.2010 încheiat de recurentă cu S.C. B. S.A. au fost stabilite criterii de selecţie şi calificare restrictive care au împiedicat potenţialii ofertanţi să participe la procedura de achiziţie, fiind aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări, corecţie prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 2 pct. 3.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.10.2014 emisă de Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, a formulat contestaţie reclamanta C. S.A., contestaţie ce a fost respinsă prin Decizia nr. 26/10.04.2015.

Recurenta-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal să verifice legalitatea actelor menţionate, respectiv Nota de constatare nr. x şi a Deciziei nr. 26/10.04.2015 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată, cerere ce a fost respinsă prin sentinţa ce face obiectul prezentului recurs întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează nemotivarea sau motivarea contradictorie a hotărârii dar aceste motive de recurs nu pot fi reţinute în condiţiile în care instanţa de fond, cu respectarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) pct. b C. proc. civ., a a arătat pe larg motivele de fapt şi drept pe care şi-a întemeiat soluţia pronunţată, motivare ce permite instanţei de recurs să verifice aplicarea corectă a dispoziţiilor legale în raport cu situaţia de fapt.

Este evident că instanţa de fond a analizat argumentele expuse pe larg de reclamantă prin cererea de chemare în judecată fiind combătute în raport de dispoziţiile legale incidente ţinând cont de întreaga situaţie factuală ce vizează procedura de atribuire a contractului de execuţie lucrări nr. 253/26.02.2010, în valoare totală de 10.788.037,54 RON fără TVA.

Recurenta susţine că hotărârea primei instanţe este contradictorie din perspectiva faptului că nu a determinat cadrul legal, respectiv normele de drept aplicabile, fiind încălcat totodată principiul neretroactivităţii legii civile consacrat de art. 15 din Constituţie.

Este adevărat că atât Contractul de finanţare cât şi Contractul de lucrări ce a făcut obiectul verificării au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 dar trebuie reţinut că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006 dar în jurisprudenţă CJUE în cauza C-89/14 s-a statuat că, deşi principiul securităţii juridice nu impune aplicarea retroactivă a unei reglementări, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată şi efectelor ulterioare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, în cauzele conexe C 260/2014 şi C 261/2014 CJUE a stabilit că "Principiul securităţii juridice şi protecţia încrederii legitime" trebuie interpretat în sensul că, deşi nu se opune aplicării, de către un stat membru, a unei corecţii financiare reglementată printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efecte viitoare ale unor situaţii apărut sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante.

În concluzie, hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru instanţele naţionale, noile reglementări fiind aplicabile efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Trebuie reţinut că la data săvârşirii neregulilor reţinute în prezenta cauză în procedura de atribuire a contractului de lucrări, era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, noţiunea de neregularitate fiind definită şi în articolul 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Ca urmare, având în vedere jurisprudenţa CJUE cu referire la cauzele conexe C-260/2014, C-261/2014, C 89/14, precum şi faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, nu se poate reţine încălcarea principiului neretroactivităţii legii, aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 pentru neregulile săvârşite anterior intrării în vigoare a ordonanţei fiind corectă, noile reglementări fiind aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Nu se poate reţine că hotărârea primei instanţe este "contradictorie", în condiţii în care prima instanţă a răspuns argumentelor expuse de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, a stabilit normele de drept incidente prin raportare la dispoziţiile comunitare, respingând totodată motivat criticile vizând încălcarea principiului neretroactivităţii legii.

Instanţa de fond a stabilit că prin actele contestate s-a constatat încălcarea prevederilor contractului de finanţare (Anexa IV şi Regulamentul CE nr. 1083/2006) constatările echipei de audit a Curţii de Conturi a României care a făcut trimitere la dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi Directiva nr. 2004/18/CE nefăcând obiectul controlului de legalitate în acest cadru procesual, instanţa de fond arătând pe larg dispoziţiile legale incidente în raport de care a soluţionat cauza.

Este util de subliniat că atât doctrina cât şi jurisprudenţa au statuat că judecătorul nu este obligat să răspundă fiecărui argument din cele pe care părţile le invocă în susţinerea unei şi aceleiaşi cereri, instanţa de fond analizând în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse, respectând astfel atât dispoziţiile naţionale cu referire la dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. cât şi exigenţele impuse de art. 6 din CEDO, motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 487 pct. 6 C. proc. civ. nefiind incident.

Nici motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu pot fi reţinute, instanţa de fond interpretând şi aplicând corect dispoziţiile de drept material incidente.

Cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii ţinând cont de faptul că recurenta a invocat acest motiv de recurs şi din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6, critici ce au fost analizate din perspectiva primului motiv de recurs, nu se impun a fi reluate argumentele pentru care instanţa de recurs, cu referire la dispoziţiile comunitare şi jurisprudenţa CJUE a constatat că instanţa de fond a reţinut corect respectarea principiului neretroactivităţii.

Recurenta arată că în cauză nu sunt incidente prevederile Regulamentului CE nr. 1083/2006 în condiţiile în care în cuprinsul actelor contestate intimatul nu a făcut referire la norma comunitară.

Această susţinere nu poate fi reţinută în condiţiile în care Regulamentul are aplicabilitate generală fiind aplicat direct de statele membre în raport de dispoziţiile art. 288 TFUE fiind parte a legislaţiei naţionale.

Este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 60/2015, reţinută ca fiind incidentă de prima instanţă, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale dar ulterior, respectiv la 26 mai 2016, s-a pronunţat CJUE în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 prin care s-a stabilit ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În prezenta cauză, la data săvârşirii neregulilor reţinute prin actele contestate era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale iar hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru instanţa naţională.

Ca urmare, având în vedere Hotărârile CJUE precum şi faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006, este corectă şi aplicarea corecţiei financiare reglementată prin actul nou pentru neregulile săvârşite anterior intrării în vigoare a ordonanţei.

Nu pot fi reţinute nici criticile recurentei cu referire la neregularităţile reţinute în sarcina sa, respectiv criteriile restrictive din documentaţia de atribuire, având în vedere atât obligaţiile asumate prin contractul de finanţare, respectiv Anexa VI- "Instrucţiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, furnizare de servicii …" cât şi dispoziţiile art. 7 lit. A alin. (25) din Contractul de finanţare.

Este evident că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, la atribuirea contractului de lucrări nr. x/26.02.2010, a stabilit criterii minime de calificare şi selecţie restrictive, respectiv la Capitolul V din Fişa de date a achiziţiei, punctul V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul V.4.3 - Informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului, respectiv un şef de şantier cu studii de inginerie - construcţii civile, cu o vechime de cel puţin 15 ani şi o experienţă similară pe poziţia de conducere a şantierului de cel puţin 5 ani; angajat cu carte de muncă; minim un inginer specialist instalaţii angajat cu carte de muncă; un RTE cu o vechime de cel puţin 15 ani în domeniu.

Criteriile minime de calificare vizând vechimea de cel puţin 15 ani pentru personalul de specialitate angajat cu carte de muncă sunt cerinţe restrictive care au avut ca finalitate îngrădirea nejustificată a participării potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

Şi cerinţa vizând personalul de specialitate care trebuie să fie "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" este o cerinţă restrictivă şi excesivă, ce are ca rezultat restricţionarea participării ofertanţilor la procedură, argumentele expuse de prima instanţă cu referire la cerinţele minime de calificare fiind corecte.

Ţinând cont de prevederile din Anexa VI la Contractul de finanţare, art. 7 lit. A alin. (25) din contract, de dispoziţiile naţionale şi comunitare, respectiv H.G. nr. 597/2007, H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 66/2011 şi Regulamentul CE nr. 1083/2006, raportat la situaţia de fapt se constată că cerinţele impuse de recurenta-reclamantă la atribuirea contractului de lucrări sunt restrictive, fiind nerelevante în raport de valoarea şi complexitatea contractului, cerinţe prin care s-a restricţionat fără o justificare rezonabilă participarea la procedura de atribuire a potenţialilor ofertanţi interesaţi.

Jurisprudenţa CJUE invocată de recurentă cu referire la criteriile de calificare nu are corespondent în cauza de faţă, criteriul vizând vechimea personalului specializat de cel puţin 15 ani şi o experienţă similară în poziţia de conducere a şantierului de cel puţin 5 ani, şi angajaţi cu carte de muncă, fiind cerinţe care au restricţionat participarea la procedura de atribuire, criterii ce au fost analizate în raport de întreaga situaţie factuală expusă, cerinţele restrictive nefiind justificate de "un interes general" aşa cum susţine recurenta.

Principiul proporţionalităţii reţinut prin actele contestate vizează corecţia aplicată, principiu ce a fost respectat prin aplicarea corecţiei de 5% din valoarea contractului de lucrări, cuantumul fiind stabilit cu aplicarea prevederilor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, cuantum orientat spre minimum, ţinând cont de gravitatea scăzută a abaterii în raport de întreaga situaţie de fapt.

Autoritatea contractantă avea dreptul să solicite în fişa de date a achiziţiei îndeplinirea unor condiţii generale vizând capacitatea tehnică şi profesională dar cerinţa specială, respectiv vechimea de 15 ani în activitate, vechime într-un anumit domeniu sunt cerinţe restrictive ce au limitat dreptul potenţialilor ofertanţi să participe la procedură deşi îndeplineau condiţiile generale prevăzute de Ordinul nr. 597/2007 privind Procedura de autorizare a diriginţilor de şantier.

Şi cerinţa "angajat cu carte de muncă sau contract individual de muncă" este excesivă şi a restricţionat participarea ofertanţilor care nu aveau personal propriu de specialitate dar care avea posibilitatea legală de a încheia contracte civile cu persoane fizice sau juridice specializate în domeniul solicitat.

În Anexa VI la Contractul de finanţare s-a stabilit că pe parcursul întregului proces de achiziţie publică trebuie respectate mai multe principii, printre care nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea fiind definite, ofertantul fiind obligat să stabilească criterii obiective cu respectarea principiului proporţionalităţii, care reprezintă asigurarea corelaţiei între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.

Faţă de situaţia factuală expusă, se constată că instanţa de fond în mod corect a stabilit că sunt excesive criteriile minime de calificare, criterii ce au încălcat prevederile Anexei VI la Contractul de finanţare, principiile nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi proporţionalităţii invocate de recurentă prin motivele de recurs fiind definite expres în Anexa VI şi analizate de prima instanţă, concluziile expuse fiind corecte şi însuşite de instanţa de recurs.

Recurenta arată că instanţa a încălcat dispoziţiile art. 970 C. civ. (1864) ce vizează forţa obligatorie a convenţiilor legal făcute dar omite că Anexa VI la Contractul de finanţare stabileşte obligaţiile părţilor, obligaţii ce au fost încălcate prin impunerea criteriilor de calificare şi selecţie restrictive, criterii nerelevante în raport de valoarea şi complexitatea contractului, ce au restricţionat participarea la procedura de atribuire a potenţialilor ofertanţi interesaţi.

De asemenea, instanţa de fond în mod corect a respins cererea de chemare în garanţie a Statului Român prin Ministerul Finanţelor, hotărârea fiind motivată cu respectarea dispoziţiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ., invocarea dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. fiind formală, criticile invocate subsumându-se dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din conţinutul cererii de chemare în garanţie culpa Statului Român invocată de recurenta-reclamantă constă în "nearmonizarea corespunzătoare a legislaţiei interne cu legislaţia europeană" dar omite că la data încheierii Contractului de finanţare şi a Contractului de lucrări era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, înlăturând orice normă internă contrară.

Potrivit art. 288 TFUE, regulamentul are aplicabilitate generală, fiind obligatoriu pentru toate statele membre în UE. Este adevărat că statele membre au obligaţia de a modifica legislaţia în conformitate cu acesta dar regulamentul se aplică direct, independent de orice lege internă, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 72-74 C. proc. civ.

Jurisprudenţa CJUE invocată de recurentă nu este aplicabilă în cauza de faţă, nefiind în prezenţa unei implementări necorespunzătoare a normelor europene în dreptul intern, argumentele expuse pe larg de prima instanţă fiind corecte.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 493 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta C. S.A. împotriva sentinţei nr. 2860 din 4 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta C. S.A. împotriva sentinţei nr. 2860 din 4 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 19 septembrie 2018.