Competition law: Horizontal cartel fine validity and turnover calculation for sanctioning purposes under general accounting rules vs. concentration instructions

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei:

- în principal, anularea deciziei nr. 49/2014 emisă de pârât, prin care A. a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 1.849.843 RON, pentru săvârşirea faptei prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE;

- în subsidiar, în temeiul art. 7 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, înlocuirea sancţiunii amenzii aplicată de pârât cu avertismentul sau reducerea amenzii contravenţionale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancţiunii, precum şi aplicarea acesteia la cifra de afaceri determinată potrivit prevederilor aplicabile agenţiilor de media;

- anularea Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 314/12.08.2014 cu privire la prevederile art. 3 par. (1)-(10), constatând că dreptul la apărare al A. a fost încălcat;

- obligarea pârâtei să depună la dosarul cauzei informaţiile din adresa B. S.A. nr. x/17.05.2013 (pag. 64 din fişierul electronic BPN) privind lista licitaţiilor la care B. S.A. a fost invitată să participe, informaţiile din adresa C. S.A. nr. x/17.05.2013 (pag. 81-82 din fişierul electronic Iniţiative) privind lista licitaţiilor la care C. S.A. a fost invitată să participe, informaţiile din adresa D. S.R.L. din 17.05.2013 (pag. 166-167 din fişierul electronic E.) privind lista licitaţiilor la care D. S.R.L. a fost invitată să participe, informaţiile din adresa F. nr. x/20.05.2013 (pag. 246-249 din fişierul electronic MEC - dosar 1) privind lista licitaţiilor la care F. a fost invitată să participe, informaţiile din adresa G. S.R.L. nr. x/20.05.2013 (pag. 239-241 din fişierul electronic G. privind lista licitaţiilor la care G. S.R.L. a fost invitată să participe, informaţiile din adresa H. S.R.L. nr. x/20.05.2013 (pag. 233-234 din fişierul electronic H.) şi x/17.06.2013 (pag. 242-243 din fişierul electronic H.) privind lista licitaţiilor la care H. S.R.L. a fost invitată să participe, informaţiile din adresa I. S.R.L. nr. x/17.05.2013 (pag. 206-208 din fişierul electronic I.) privind lista licitaţiilor la care I. S.R.L. a fost invitată să participe, informaţiile din adresa J. S.R.L. nr. x/17.06.2013 şi adresa J. S.R.L. din data de 16.05.2013 (pag. 284, 288-289, 297-298, 304-308 din fişierul electronic J. privind lista licitaţiilor la care J. S.R.L. a fost invitată să participe, altele decât cele cu privire la numele clienţilor care au transmis invitaţii de participare la licitaţii către J. S.R.L., informaţiile conţinute în adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. x/19.07.2013, după cum urmează: ultimul paragraf din pag. 4 (pag. 143 din fişierul electronic J. - dosar 1); Anexa nr. 4 conţinând adresa transmisă de societatea de avocatură K. către Consiliul Concurenţei, înregistrată cu nr. x/04.07.2011 şi informaţiile de la pct. 3.3 din formularul de notificare, parte integrantă din Anexa nr. 5 conţinând adresa înregistrată cu nr. x/14.07.2011 (pag. 279 din fişierul electronic J. - dosar 1), informaţiile din adresa L. S.A., înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. x/12.03.2013, privind procedura achiziţiei directe.

2. Prin sentinţa civilă nr. 819 din 10.03.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea reclamantei S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Motivele de casare invocate în cauză

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., criticând hotărârea atacată pentru motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. (C. proc. civ.).

4. Criticile subsumate celor două motive de casare sunt prezentate de recurentă sub denumirea de "motive de recurs" (pag. 2-3 din cererea de recurs), fiind detaliate în cuprinsul cererii de recurs fără a distinge între argumentele care privesc primul motiv de casare şi care pe cel de-al doilea motiv (pag. 3-36 din cererea de recurs).

Pentru buna analiză a acestora, Înalta Curte le va prezenta separat.

5. Astfel, în susţinerea primului motiv de casare (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.) recurenta arată că prima instanţă a omis să motiveze sentinţa sub următoarele cinci aspecte:

- nu a arătat de ce presupusa înţelegere anticoncurenţială ar reprezenta o restrângere "prin obiect" a concurenţei, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE);

- nu a motivat de ce înţelegerea nu ar fi "prin efect", în sensul aceloraşi prevederi legale;

- nu a motivat de ce a înlăturat apărarea reclamantei referitoare la încălcarea de către pârâtul Consiliul Concurenţei a dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative prealabile sesizării instanţei; distinct de lipsa motivării se invocă încălcarea pe fond a dreptului la apărare;

- nu a motivat de ce a înlăturat criticile reclamantei referitoare la aplicarea prevederilor art. 55 din Legea nr. 21/1996 şi cele referitoare la individualizarea sancţiunii şi la cifra de afaceri;

- în sfârşit, se susţine că instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire la administrarea unor probe solicitate de reclamantă (cf. încheierii de şedinţă din data de 21.05.2015) şi a respins în mod nelegal unele cereri în probaţiune (cf. încheierii de şedinţă din data de 29.10.2015).

6. În susţinerea celui de-al doilea motiv de casare (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) recurenta pretinde că instanţa de fond a încălcat normele de drept material cuprinse în următoarele dispoziţii legale:

- art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 TFUE referitor la înţelegerile "prin obiect"

- art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 TFUE referitor la înţelegerile "prin efect"

- art. 55 din Legea nr. 21/1996 şi cele corespunzătoare din instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei referitoare la individualizarea sancţiunii şi la cifra de afaceri.

7. În susţinerea primelor două argumente (încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 TFUE referitor la înţelegerile "prin obiect" şi "prin efect") se arată că instanţa a făcut o greşită apreciere a probelor când a reţinut că email-urile menţionate în cuprinsul deciziei de sancţionare ar proba existenţa unui "acord privind eliminarea de pe piaţă a concurentului M." când, de fapt, din conţinutul acestora se poate deduce că intenţia a fost doar aceea de "a denunţa practicile de afaceri folosite de către N. şi echipa sa" şi "problemele de etică" ale acestora în scopul eliminării M. din asociaţia profesională Uniunea Agenţiilor de Publicitate din România (UAPR), nu de pe piaţă.

În acest sens, se arată că instanţa a neglijat înscrisurile depuse la dosar de reclamantă şi administrate în cauză (spre ex., procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 14.02.2011, adresa Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului nr. x/09.03.2011, sesizarea depusă de O. la Agenţia Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice).

Aceiaşi eroare de apreciere a probatoriului administrat, cu consecinţa aplicării eronate a normelor de drept material, se manifestă şi în ce priveşte presupusul refuz al reclamantei de a participa la pitch-urile organizate de P., MOL, Q. şi R. sau la faptul că presupusa înţelegere dintre agenţiile de media a fost pusă în practică la pitch-ul organizat- de T. Referitor la pitch-ul organizat- de U. se susţine că instanţa de fond a neglijat că neparticiparea M. s-a datorat faptului că în acea perioada era cunoscut în mod public că M. lucra cu V. astfel încât U. nu avea nici un interes să invite M.

8. Referitor la calculul cifrei de afaceri se susţine că în mod greşit s-a reţinut că nu ar fi aplicabile prevederile art. 152 din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri.

De asemenea, au fost complet neglijate opiniile W. şi X., favorabile reclamantei. În acest context se susţine că în mod nelegal a fost respinsă cererea de efectuare a unei expertize contabile pentru stabilirea cifrei de afaceri reale.

9. Referitor la individualizarea sancţiunii se arată că în mod nelegal s-a reţinut gravitatea mare a faptei; de asemenea, fără motivare au fost înlăturate apărările referitoare la circumstanţele atenuate deşi au fost furnizate dovezi suficiente în sensul că încălcarea a încetat imediat ce autoritatea a intervenit, că punerea în practică a înţelegerii a avut un grad redus şi că a lipsit orice avantaj economic. De asemenea, nu s-a luat în considerare lipsa caracterului secret al înţelegerii.

Apărările intimatului

10. Prin întâmpinare, Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat.

Cu privire la primul motiv de casare a arătat că sentinţa Curţii de Apel Bucureşti este motivată sub toate aspectele invocate de recurentă.

Cu privire la cel de-al doilea motiv de casare, intimatul reface analiza de fond a cauzei făcând trimitere la starea de fapt şi de drept menţionate în cuprinsul Deciziei nr. 49/2014 emisă de intimat (decizia contestată) şi susţine că probele administrate în cauză confirmă înţelegerea de tip cartel între 11 întreprinderi, printre care şi recurenta, având ca obiect neparticiparea la licitaţiile sau la evenimentele mediatice la care era invitat concurenta M. precum şi trimiterea de scrisori către principalii furnizori de media pentru a "denunţa practicile de afaceri" ale M. şi pentru a solicita verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu societatea concurentă amintită, în scopul excluderii de pe piaţă a acesteia.

Aşa fiind, recurenta a încălcat dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 TFUE care interzic astfel de practici.

11. Referitor la cifra de afaceri, susţine că în mod întemeiat instanţa a avut în vedere cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancţionării şi nu cifra de afaceri ajustată avută în vedere în cazul concentrărilor economice (în scopul determinării operaţiunilor de concentrare economică notificabile).

12. Referitor la individualizarea sancţiunii arată că în mod corect prima instanţă a respins criticile reclamantei şi a reţinut că raportat la natura faptei, la dimensiunea geografică a pieţei, la cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor implicate în înţelegere, la circumstanţele atenuante reţinute de autoritatea de control şi la limitele preconizate de legislaţia secundară (între 4% şi 8% din cifra de afaceri totală) amenda de 2,4% din cifra de afaceri totală a reclamantei din anul anterior sancţionării este întemeiată.

În acest context, solicită instanţei de recurs să înlăture apărările recurentei referitoare la lipsa caracterului secret al faptei, la încetarea imediată a acesteia imediat ce autoritatea a intervenit, la gradul redus de punere în practică a înţelegerii sau la lipsa oricărui avantaj economic.

13. Referitor la documentele confidenţiale depuse de Consiliul Concurenţei exclusiv pentru uzul instanţei solicită respingerea criticilor recurentei arătând că instanţa s-a pronunţat motivat şi a respins în mod întemeiat cererea reclamantei de acces la datele şi informaţiile confidenţiale din dosarul cauzei.

Aceste documente nu au stat la baza sancţionării reclamantei, aşa cum corect a reţinut şi Curtea de Apel Bucureşti, şi au fost înaintate instanţei de fond tocmai pentru a verifica acest aspect.

Aşa fiind, instanţa a respectat dispoziţiile art. 45 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 21/1996 şi legislaţia secundară aferentă.

Analiza motivelor de casare

14. Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivele de casare invocat în cauză, luând în considerare argumentele părţilor, actele şi lucrările dosarului precum şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat în limitele şi pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

15. Cu privire la primul motiv de casare, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. (hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei):

Aşa cum s-a arătat la pct. 5 din prezentele considerente, recurenta pretinde că prima instanţă a omis să motiveze sentinţa sub următoarele aspecte: nu a arătat de ce presupusa înţelegere anticoncurenţială ar reprezenta o restrângere "prin obiect" şi nu "prin efect" a concurenţei, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE); nu a motivat de ce a înlăturat apărarea reclamantei referitoare la încălcarea de către pârâtul Consiliul Concurenţei a dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative prealabile sesizării instanţei; nu a motivat de ce a înlăturat criticile reclamantei referitoare la aplicarea prevederilor art. 55 din Legea nr. 21/1996 şi cele referitoare la individualizarea sancţiunii şi la cifra de afaceri; instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire la administrarea unor probe solicitate de reclamantă (cf. încheierii de şedinţă din data de 21.05.2015) şi a respins în mod nelegal unele cereri în probaţiune (cf. încheierii de şedinţă din data de 29.10.2015).

16. Criticile sunt neîntemeiate.

Astfel, Înalta Curte constată că sentinţa respectă exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., arătând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care au fost respinse apărările reclamantei.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă punctual tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raţionament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie nu constituie automat motiv de casare a sentinţei. Pentru a avea această consecinţă, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părţii, ceea ce nu este cazul în speţă.

17. Distincţia între înţelegerile anticoncurenţiale "prin obiect" şi "prin efect", în sensul art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), este într-adevăr relevantă, aşa cum observă recurenta, deoarece în cazul încălcărilor "prin obiect" operează o prezumţie absolută că acordul este anticoncurenţial, nefiind necesar să se dovedească efectele reale ale înţelegerii asupra pieţei, în acest sens existând o bogată jurisprudenţă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE).

Cu titlu de exemplu, în cauza C-209/07 (ECLI:EU:C:2008:643; Competition Authority împotriva Y. şi Z., paragraful 17), se afirmă explicit:

Distincţia între "încălcarea prin obiect" şi "încălcarea prin efect" rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei.

Aşadar, încălcarea prin obiect aduce atingere per se normelor care reglementează concurenţa.

17. Spre diferenţă de aceasta, în cazul încălcării "prin efect" este necesar să se examineze efectele reale produse asupra concurenţei.

Şi în acest caz, practica judiciară a CJUE oferă multiple exemple. Astfel, în cauza T-370/09 (ECLI:EU:T:2012:333; GDF Suez S.A. împotriva Comisiei Europene, paragraful 82) se afirmă următoarele:

În această privinţă, trebuie subliniat că examinarea condiţiilor de concurenţă ţine seama nu numai de concurenţa existentă între întreprinderile deja prezente pe piaţa relevantă, ci şi de concurenţa potenţială pentru a stabili dacă există posibilităţi reale şi concrete, având în vedere structura pieţei şi contextul economic şi juridic care îi guvernează funcţionarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent să poată intra pe piaţa în cauză şi să concureze întreprinderile existente (Hotărârea Curţii din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, Rec., p. I-935, punctul 21, Hotărârea Tribunalului din 15 septembrie 1998, European Night Services şi alţii/Comisia, T-374/94, T-375/94, T-384/94 şi T-388/94, Rec., p. II-3141, punctul 137, şi Hotărârea Tribunalului din 14 aprilie 2011, Visa Europe şi Visa International Service/Comisia, T-461/07, Rep., p. II-1729, punctul 68).

Deşi analiza are în vedere cazul particular al intrării pe piaţă al unei noi întreprinderi, concluzia est clară: în anumite situaţii este necesară analiza structurii pieţei şi a contextului economic şi juridic care îi guvernează funcţionarea pentru a stabili dacă înţelegerea a avut într-adevăr efectul anticoncurenţial interzis de art. 101 -102 TFUE.

În acelaşi sens este şi Hotărârea CJUE din cauza C-67/13 P, Groupement de cartes bancaires (CB) împotriva Comisiei Europene, depusă în copie de recurentă la dosarul cauzei.

18. În speţă, Înalta Curte observă însă că atât autoritatea publică intimată cât şi instanţa de fond au analizat structura pieţei şi contextul economic şi juridic în care s-a produs înţelegerea (par. 187-192 din decizia contestată şi pag. 51-53 din sentinţă).

Astfel, în sentinţă se arată că "pe piaţa comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlneşte cererea cu oferta este organizarea de către clienţi a concursurilor de oferte (pitch-uri) şi că aceasta este singura modalitate de manifestare a concurenţei pe piaţa media.

(…), pe această piaţă, cadrul principal de manifestare a concurenţei îl reprezintă licitaţiile organizate de clienţii de publicitate, ocazie cu care, în mod normal, agenţiile de media trebuie să concureze unele cu altele pentru câştigarea bugetelor de media ale clienţilor.

S-a menţionat că întreprinderile implicate în înţelegere sunt agenţii de media mari, cu putere de piaţă semnificativă, afiliate la grupuri de publicitate active pe piaţa mondială de media, cu prestigiu recunoscut în rândul clienţilor organizatori de licitaţii şi care deţin împreună cel puţin 70% din piaţa românească de media" (etc.).

Chiar dacă nu a făcut o referire expresă la felul încălcării, rezultă din modalitatea de analiză că a fost avută în vedere o încălcare "prin efect".

De asemenea, instanţa a analizat aptitudinea înţelegerii de a afecta concurenţa (pag. 54 - 57 sentinţă) şi efectele acesteia asupra pieţei (pag. 57-60 din sentinţă).

În consecinţă, critica recurentei este neîntemeiată.

19. În ce priveşte presupusa nemotivare a înlăturării argumentului referitor la încălcarea de către pârâtul Consiliul Concurenţei a dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative prealabile sesizării instanţei, critica este de asemenea neîntemeiată.

Încălcarea dreptului la apărare se referă la respingerea prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 314/12.08.2014 a cererii reclamantei recurente adresate intimatului Consiliul Concurenţei de acces la informaţiile şi documentele confidenţiale aflate în dosarul investigaţiei.

Or, instanţa de fond a motivat pe larg legalitatea ordinului la pag. 67-70 din sentinţă.

20. Conex acestei chestiuni, recurenta pretinde că prima instanţă nu s-a pronunţat cu privire la administrarea unor probe (cerute la termenul de judecată din data de 21.05.2015) şi că a respins în mod nelegal unele cereri în probaţiune (în şedinţa publică din data de 29.10.2015).

Critica este neîntemeiată deoarece rezultă că cererea în probaţiune se referea la accesul la informaţiile şi documentele confidenţiale ceea ce înseamnă că nu era distinctă de critica de nelegalitate a Ordinului nr. 314/12.08.2014.

Potrivit art. 45 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, "documentele, datele şi informaţiile confidenţiale din dosarul cauzei sunt accesibile pentru consultare ori obţinere de copii şi/sau extrase doar prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, ce poate fi atacat numai odată cu decizia prin care se finalizează investigaţia, prin aceeaşi cerere de chemare în judecată.".

În aceste condiţii, orice cerere în probaţiune care se referă la astfel de documente, date şi informaţii formulată în faţa instanţei va trebui soluţionată împreună cu capătul de cerere îndreptat împotriva ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei, dacă un astfel de ordin a fost emis şi contestat de partea interesată, aşa cum este cazul în speţă, pentru asigurarea coerenţei hotărârii.

21. În ce priveşte respingerea celorlalte probe (administrarea probei expertizei contabile pentru stabilirea cifrei de afaceri, obligarea unor autorităţi publice de a comunica înscrisuri), încheierea de şedinţă din 29.10.2015 indică expres considerentele care au format convingerea instanţei pentru fiecare cerere în parte (dos. primă instanţă).

Aşadar, Curtea de Apel Bucureşti a motivat decizia luată.

22. Pe de altă parte, legalitatea respingerii cererii de administrare de probe nu poate fi verificată în limita motivului de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., decât numai în cazul în care încheierile de şedinţă sau sentinţa ar cuprinde motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, aspecte pe care recurenta nu le invocă şi care, de altfel, nu se confirmă în speţă.

Totuşi, legalitatea respingerii cererii de administrare a expertizei contabile va fi verificată în cadrul celui de-al doilea motiv de recurs în măsura în care, distinct de normele de procedură (a căror încălcare nu poate fi verificată decât în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.), are legătură cu normele de drept material incidente în stabilirea cifrei de afaceri la care se aplică amenda.

23. De asemenea, Curtea de Apel Bucureşti a arătat şi considerentele pentru care a considerat legală individualizarea sancţiunii, inclusiv în ce priveşte cifra de afaceri, aşa cum rezultă din pag. 63-67 din sentinţă.

În consecinţă, atât încheierile de şedinţă cât şi sentinţa sunt motivate sub toate aspectele invocate de recurentă, concluzia instanţei de control judiciar fiind aceea că primul motiv de casare este neîntemeiat.

24. Distinct de nemotivare, recurenta a invocat încălcarea dreptului la apărare datorită respingerii cererii de acces integral la informaţiile şi documentele confidenţiale aflate în dosarul investigaţiei atât prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 314/12.08.2014 cât şi prin încheierea de şedinţă din 29.10.2015 şi prin sentinţa recurată.

Critica poate reprezenta motiv de casare în condiţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., dacă prin hotărârea dată instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

25. Înalta Curte observă că potrivit art. 45 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, Preşedintele Consiliului Concurenţei va permite părţilor în cauză consultarea dosarului şi obţinerea, în format electronic, de copii şi/sau extrase ale actelor procedurii de investigaţie.

Totuşi, alin. (3) prevede că dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei.

Aşadar, dreptul de acces la toate elementele dosarului nu este absolut şi necondiţionat.

26. În vederea executării dispoziţiilor legale de mai sus a fost emis Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 421/2011 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei în cazurile referitoare la art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996, art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum şi în cazurile de concentrări economice (în vigoare la data faptelor).

Potrivit pct. 22 din aceste Instrucţiuni, în procedurile desfăşurate în cazurile privind practicile anticoncurenţiale, calificarea unei informaţii ca fiind confidenţială nu constituie în sine o interdicţie de a dezvălui o astfel de informaţie dacă aceasta este necesară pentru a dovedi o pretinsă încălcare (document incriminator) sau este necesară pentru disculparea unei părţi (document dezincriminator).

Consiliul Concurenţei apreciază, de la caz la caz, dacă necesitatea de a proteja dreptul la apărare al destinatarilor raportului de investigaţie prin intermediul asigurării accesului la dosar, într-un mod cât mai larg posibil, poate depăşi ca importanţă preocuparea de a proteja informaţiile confidenţiale ale altor părţi. Aceasta impune o evaluare a tuturor elementelor relevante şi în special a următoarelor elemente:

a) măsura în care informaţia contribuie în mod determinant la stabilirea existenţei sau inexistenţei faptei ilegale şi forţa sa probantă;

b) măsura în care informaţia este indispensabilă;

c) gradul de sensibilitate a anumitor informaţii (în ce măsură dezvăluirea acestor informaţii poate vătăma interesele economice ale persoanei sau ale întreprinderii în cauză).

27. În esenţă, Curtea de Apel Bucureşti a considerat că dreptul la apărare al reclamantei este respectat în condiţiile în care informaţiile solicitate nu au fost utilizate în dovedirea existenţei sau inexistenţei faptei ori a întinderii acesteia şi niciuna din concluziile raportului nu s-a bazat pe informaţiile respective.

Într-adevăr, condiţia prevăzută de pct. 22 alin. (2) lit. b) din Instrucţiunile amintite nu este îndeplinită iar informaţiile nu sunt necesare dacă nu au fundamentat, chiar şi numai parţial, decizia de sancţionare; or tocmai aceasta este situaţia în cauză.

Recurenta nu a invocat niciun document care să fi stat la baza stării de fapt reţinută în sarcina sa de către intimată sau de către prima instanţă şi la consultarea căruia să nu fi avut liber acces.

În consecinţă, dreptul la apărare al reclamantei recurente a fost respectat şi din acest punct de vedere.

28. Cu privire la motivul de casare bazat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material), Înalta Curte reţine următoarele:

Aşa cum s-a arătat la pct. 6 din prezentele considerente, recurenta pretinde că instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) TFUE referitor la înţelegerile anticoncurenţiale precum şi art. 55 (art. 53 la data faptelor şi aplicării sancţiunii) din Legea nr. 21/1996 coroborate cu cele corespunzătoare din instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei referitoare la individualizarea sancţiunii şi la cifra de afaceri.

Raportat la aceste critici, Înalta Curte va verifica legalitatea sentinţei sub următoarele trei aspecte:

- participarea recurentei la înţelegere pentru a stabili dacă instanţa de fond a aplicat corect normele de drept material încorporate de dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) TFUE;

- în caz afirmativ, se va verifica aplicarea normelor de drept material referitoare la individualizarea sancţiunii, raportat la prevederile art. 53 din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data faptelor şi aplicării sancţiunii) coroborate cu;

- distinct de acest din urmă aspect, va fi verificată legalitatea sentinţei referitor la calculul cifrei de afaceri.

29. Cu titlu preliminar, Înalta Curte aminteşte că temeinicia sentinţei, respectiv starea de fapt reţinută de prima instanţă, nu face obiectul recursului în condiţiile în care această cale de atac este una extraordinară şi poate fi exercitată potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ. exclusiv pentru motive de nelegalitate.

Aşadar, participarea recurentei la înţelegerea cu celelalte societăţi comerciale, conţinutul înţelegerii, cotele de piaţă ale participanţilor, comportamentul terţilor faţă de înţelegere şi celelalte chestiuni de fapt sunt cele stabilite de instanţa fondului.

Criticile recurentei referitoare la aprecierea probelor (spre ex., conţinutul email-urilor din care rezultă participare la acord) sau înlăturarea unor înscrisuri considerate relevante de recurentă (cele menţionate în cerea de recurs, respectiv procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 14.02.2011, adresa Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului nr. x/09.03.2011, sesizarea depusă de O. la Agenţia Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice) nu pot fi valorificate în cadrul motivelor de casare reglementate de art. 488 C. proc. civ., în măsura în care tind să dovedească o altă stare de fapt, motiv pentru care vor fi înlăturate.

Totuşi, recurenta poate pretinde în baza acestor înscrisuri şi a înscrisurilor noi depuse în recurs că starea de fapt reţinută de prima instanţă are o altă semnificaţie juridică şi că, raportat la aceasta, instanţa a încălcat sau a aplicat greşit normele de drept material.

30. Referitor la aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) TFUE:

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, "sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia (…)".

Potrivit art. 101 TFUE, "sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne (…)".

31. Recurenta pretinde că acordul cu celelalte societăţi comerciale nu a avut alt scop decât acela de "a denunţa practicile de afaceri folosite de către N. şi echipa sa" (M.).

Totuşi, la cele trei întâlniri între reprezentanţii societăţilor comerciale participante la înţelegere (26.03.2012, 05 şi 10.04.2012), aşa cum rezultă din email-urile aflate la dosarul cauzei, recurenta a fost de acord să nu participe la nici un pitch (licitaţie) şi la nici un eveniment la care era invitat M. şi că a acceptat (căzut de acord) discreditarea acestui concurent prin aceea ca în cadrul blogului AA. orice căutare cu "Z" (N.) să conducă la un articol negativ.

32. Chiar acceptând că acest comportament a reprezentat o reacţie la presupuse practici comerciale neloiale ale concurentului M., acordul între întreprinderi este de natură să împiedice şi să denatureze concurenţa sau să o restrângă prin discreditarea M. în raport cu clienţii pe piaţa media din România sau chiar prin eliminarea grupului de pe piaţă.

De asemenea, chiar presupunând că practicile comerciale ale M. ar fi fost într-adevăr neloiale, este de principiu că reclamanta recurentă nu-şi putea face singură dreptate cu atât mai mult cu cât avea la dispoziţie căi legale de a reacţiona (spre ex., căile oferite de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale).

De altfel, aşa cum rezultă din Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-68/12, (Protimonopolný úrad Slovenskej republiky împotriva Slovenská sporiteľňa a.s.; ECLI:EU:C:2013:71, dispozitivul hotărârii), "articolul 101 TFUE trebuie interpretat în sensul că faptul că o întreprindere prejudiciată de un acord având ca obiect restrângerea concurenţei operează pe piaţa relevantă în mod pretins nelegal la momentul încheierii acestui acord nu este relevant pentru a stabili dacă acordul respectiv constituie o încălcare a dispoziţiei menţionate."

Aşadar, este lipsit de interes în prezenta cauză dacă M. a operat pe piaţa relevantă legal sau nelegal.

33. Acordul a fost pus în practică în ce priveşte neparticiparea la evenimentele şi licitaţiile la care era invitat M. iar efectul a constat în restrângerea şi denaturarea concurenţei, aşa cum bine a detaliat instanţa de fond .

Astfel, în cazul procedurii de selecţie în vederea achiziţiei de servicii media organizate de P. în luna aprilie 2012, recurenta nu a participat tocmai datorită participării M., aşa cum rezultă din email-ul din data de 26.04.2012, consecinţa fiind transformarea concursului de oferte în atribuire directă.

În cazul licitaţiei organizate de Q. situaţia este asemănătoare, cu singura diferenţă că participarea a fost restrânsă la patru agenţi economici ofertanţi.

De asemenea, în cazul concursului de oferte organizat- împreună de R. şi S. recurenta nu a participat iar drept urmare a refuzului comun cu ceilalţi participanţi invitaţi concursul a fost anulat iar contractul cu M. a fost prelungit încă un an.

34. Este adevărat că în perioada verificată recurenta a luat parte şi la alte licitaţii (spre ex., cea organizată de T.) dar situaţia nu profită acesteia în condiţiile în care nu au fost invitaţi şi agenţi din cadrul M. Din contra, în condiţiile date, chestiunea confirmă acordul de participare doar la evenimentele la care nu este prezent M.

Instanţa de control acceptă că în anumite cazuri neparticiparea M. la licitaţie putea să fie determinată de considerente independente de acord (recurenta dă exemplul pitch-ului organizat- de U., afirmând că în condiţiile în care M. lucra cu concurentul V., U. nu avea nici un interes să invite M.). Totuşi, în discuţie sunt exclusiv situaţiile în care atât M. cât şi participanţii la acord puteau da curs invitaţiilor la licitaţie, astfel încât exemplul furnizat de recurentă este nerelevant.

35. Aşa fiind, raportat la criticile recurentei, Înalta Curte constată că instanţa de fond a aplicat corect normele de drept material prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) TFUE.

36. Referitor la individualizarea sancţiunii:

După cum s-a arătat la pct. 9 din prezentele considerente, recurenta susţine că în mod nelegal s-a reţinut gravitatea mare a faptei în condiţiile în care din actele şi lucrările dosarului rezultă că încălcarea a încetat imediat ce autoritatea a intervenit, că punerea în practică a înţelegerii a avut un grad redus şi că a lipsit orice avantaj economic. De asemenea, nu s-a luat în considerare lipsa caracterului secret al înţelegerii. În opinia recurentei, fapta este de gravitate medie.

37. Potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996, "individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 50, 501, 51 şi 511 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei. Prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora."

În aplicarea tezei a II-a au fost emise Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 (conform numerotării de la data faptelor; în prezent art. 55) din Legea concurenţei nr. 21/1996 au fost aprobate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 420/2010 (numite în continuare Instrucţiuni).

Potrivit pct. 2 din Capitolul I din Instrucţiuni, metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se va reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante.

Potrivit Capitolului II lit. B pct. 1 şi 2 din Instrucţiuni, evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului între care, printre altele (enumerarea este exemplificativă), (…) natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat, (…).

38. În funcţie de gravitate, faptele se împart în 3 categorii (cf. Capitolului II lit. B pct. 3 din Instrucţiuni), de gravitate mică, medie şi mare.

În categoria faptelor de gravitate medie, indicată de recurentă ca fiind cea potrivită faptei reţinute în sarcina sa, se încadrează, de regulă, restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică şi care au un impact mai mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia. În această categorie se includ, de regulă, şi restricţiile de natura celor prevăzute la art. 8 alin. (4) lit. b) din lege (cf. Capitolului II lit. B pct. 3 lit. b) din Instrucţiuni).

Art. 8 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996, oferit cu titlu de exemplu, se referă la situaţia în care înţelegerea este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna dintre pieţele relevante.

Or, înţelegerea la care a participat recurenta este între întreprinderi concurente pe aceiaşi piaţă relevantă (piaţa publicităţii media din România), ceea ce înseamnă că există elemente distinctive semnificative care împiedică încadrarea faptei în categoria celor de gravitate medie.

39. În categoria faptelor de gravitate mare se încadrează, de regulă, restricţionările pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării preţurilor, împărţirii pieţelor sau a clienţilor, limitării producţiei ori a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei, (…) (cf. Capitolului II lit. B pct. 3 lit. b) din Instrucţiuni).

Înţelegerea la care a participat recurenta reprezintă o restricţionare pe orizontală de tip cartel care, chiar dacă nu a fost analizată ca o încălcare per se a regulilor de concurenţă (de tipul celor exemplificate mai sus), a avut un efect echivalent (cf. pct. 25 din prezentele considerente).

De asemenea, sunt relevante şi celelalte criterii luate în considerare de intimat, respectiv faptul că înţelegerea a acoperit întreg teritoriul ţării, fiind încheiată între întreprinderi care totalizează peste 70% din piaţă şi a avut ca obiect eliminarea de pe piaţă a unui concurent.

În consecinţă, în mod întemeiat fapta recurentei a fost apreciată ca fiind de gravitate mare, stabilindu-se un nivel de bază al amenzii de 4% din cifra de afaceri (redus la 2,4% din cifra de afaceri în urma reţinerii unor circumstanţe atenuante).

40. Referitor la calculul cifrei de afaceri:

Recurenta a criticat sentinţa sub două aspecte (cf. pct. 8 din considerente):

- greşita înlăturare a prevederilor pct. 152 din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri;

- greşita respingere a cererii de administrare a expertizei contabile pentru stabilirea cifrei de afaceri.

41. Cifra de afaceri este un indicator economic care, în principiu, cuprinde suma totală a veniturilor din operaţiunile comerciale efectuate de firmă într-o perioadă de timp determinată.

Totuşi, aceasta nu este o definiţie legală.

Legea concurenţei nr. 21/1996 foloseşte noţiunea, fără să o definească, în două contexte diferite: aplicarea sancţiunilor (cf., spre exemplu, art. 50, art. 51 şi art. 54 din lege, în numerotarea în vigoare la data faptelor) şi determinarea conceptului de "concentrare economică" (cf., spre exemplu, art. 14, art. 32, 64 şi 66 din lege).

Anterior modificărilor aduse legii concurenţei prin Legea nr. 149/2011, Consiliul Concurenţei era competent să adopte instrucţiuni privind calculul cifrei de afaceri, în sensul dat acestei noţiuni de legea concurenţei (cf. art. 27 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 21/1996, abrogat expres de art. I pct. 17 din Legea nr. 149/2011).

În acest context au fost emise Instrucţiunile din 29 aprilie 2004 cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurenţial prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi în cazurile de concentrare economică precum şi Instrucţiunile din 5 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri.

42. Curtea de Apel Bucureşti a respins apărarea reclamantei întemeiată pe dispoziţiile pct. 152 din Instrucţiunile din 5 august 2010 cu motivarea că aceste instrucţiuni se referă la calculul cifrei de afaceri pentru a stabili dacă este caz de concentrare economică, chestiune care excede obiectului judecăţii.

Recurenta pretinde însă că noţiunea de "cifră de afaceri" nu poate avea două înţelesuri în contextul aceleiaşi legi şi de aceea, indiferent că trebuie aplicată o sancţiune sau că trebuie stabilit dacă e caz de concentrare economică, calculul cifrei de afaceri este acelaşi.

Înalta Curte înlătură de plano această apărare deoarece nimic nu se opune ca o noţiune să aibă semnificaţii diferite în contexte diferite, chiar în cadrul aceleiaşi legi.

Spre exemplu, art. 21 alin. (4) lit. p), pct. 1 din Legea nr. 571/2003 (vechiul Codul fiscal, forma în vigoare la data abrogării) referitoare la anumite cheltuieli care nu sunt deductibile la calculul impozitului pe profit afirmă că pentru situaţiile în care reglementările contabile aplicabile nu definesc indicatorul "cifra de afaceri" această limită se determină potrivit normelor pe când art. 1344 alin. (3) lit. a) din acelaşi Cod referitoare la persoanele eligibile pentru aplicarea sistemului TVA la încasare cifra de afaceri pentru calculul plafonului de 2.250.000 RON este constituită din valoarea totală a livrărilor de bunuri şi a prestărilor de servicii taxabile şi/sau scutite de TVA, precum şi a operaţiunilor rezultate din activităţi economice pentru care locul livrării/prestării se consideră ca fiind în străinătate, conform art. 132 şi 133, realizate în cursul anului calendaristic.

Aşadar, cifra de afaceri poate presupune un calcul diferit în funcţie de contextul legal concret.

Totuşi, rămâne încă de stabilit dacă aceasta este situaţia în cauză.

43. Concentrările economice reprezintă operaţiuni în principiu legale, aşa cum bine observă şi recurenta. Este însă nevoie ca operaţiunea să fie evaluată pentru a se stabili dacă este compatibilă cu un mediu concurenţial normal şi tocmai acesta este rolul Consiliului Concurenţei (art. 10 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la data faptelor, art. 9 alin. (3) în prezent).

Instrucţiunile emise de Consiliul intimat în 2004 şi 2010 au rolul de a face transparentă şi previzibilă această evaluare; în plus cele din 2004 stabilesc şi limita de la care devin incidente prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Pe de altă parte, în cazul aplicării sancţiunilor reglementate de legea concurenţei, Consiliul nu a emis instrucţiuni privind calculul cifrei de afaceri ceea ce conduce la concluzia că se vor aplica regulile de drept comun ale contabilităţii.

Aşadar, datorită domeniului, scopului şi contextului legal diferite, pentru calculul cifre de afaceri nu se vor aplica Instrucţiunile din 5 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri ci regulile de drept comun ale contabilităţii.

44. Înalta Curte observă însă că reclamanta a contestat atât în faţa instanţei de fond cât şi în recurs modalitatea de calcul a cifrei de afaceri, pretinzând că este diferită de cea avută în vedere de pârâta intimată şi în acest sens a solicitat în faţa primei instanţe administrarea probei expertizei.

Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea cu motivarea că în dispută este doar o chestiune de drept (cf. încheierii de şedinţă din data de 29.10.2015). Pentru a hotărî astfel, instanţa a plecat de la ipoteza că apărarea reclamantei bazată pe calitatea de intermediar care acţionează în numele clienţilor săi este relevantă numai în contextul Instrucţiunilor din 5 august 2010.

Or, reprezintă o chestiune de specialitate contabilă, care nu a fost verificată, dacă presupusa calitate de intermediar are relevanţă pentru calculul cifrei de afaceri potrivit regulilor de drept comun ale contabilităţii.

Consecinţa este aceea că un element esenţial al aplicării normelor de drept material care reglementează sancţiunea nu a fost verificat în singura modalitate legală în care se putea face, respectiv prin administrarea probei expertizei contabile. Prima instanţă putea să considere corecte metoda de calcul a cifrei de afaceri totale şi rezultatul acesteia doar dacă acestea nu ar fi fost contestate sau nu ar fi fost solicitată administrarea probei corespunzătoare sau existau motive de decădere din probă, ceea ce nu este cazul în speţă.

45. Aşa fiind, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 497 C. proc. civ., recursul urmează să fie admis, cu consecinţa casării sentinţei şi trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe.

În rejudecare, instanţa de fond va administra proba expertizei contabile pentru verificarea modalităţii de calcul a cifrei de afaceri, pe cheltuiala reclamantei recurente, conformându-se chestiunilor de drept dezlegate prin prezenta decizie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 819 din 10 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 iunie 2018.