Validity of financial correction for failure to prove design experience in public procurement of waste management infrastructure

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal la data de 27.10.2015, reclamanţii Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Arad au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene anularea Deciziei nr. 13282/03.09.2015 de soluţionarea a contestaţiei, precum şi a Notei de constatare nr. x emisă de pârât, prin care a fost aplicată corecţia financiară în cuantum de 825.869,91 RON, reprezentând de 5% din valoarea fără T.V.A. a contractului nr. x/14.11.2014.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 39 din data de 17 februarie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanţii Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice.

1.3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 39 din 17 februarie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, au formulat recurs reclamantele Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad solicitând casarea hotărârii recurate cu consecinţa admiterii acţiunii formulate, pentru motive de nelegalitate întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În susţinerea recursului, astfel, formulat recurentele au expus, în esenţă, următoarele critici:

1. Instanţa de fond a considerat în mod nelegal ca fiind neîntemeiate susţinerile recurentelor privind nelegalitatea constatărilor echipei de control din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu, prin care s-a arătat că ofertantul câştigător a îndeplinit cerinţa de calificare reprezentată de experienţa similară, în condiţiile în care prin respectiva cerinţă, aşa cum a fost expusă, în acord cu dispoziţiile art. 1 alin. (1), respectiv Anexa 1, Ordinul nr. 509/2011 al Preşedintelui ANRMAP, prin Fişa de date a achiziţiei şi Documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu a impus:

- un nivel minim valoric de proiectare, respectiv de execuţie, ca să fie necesară dovedirea proporţiei în care partenerii au executat partea de proiectare, respectiv de execuţie. În speţă ponderea relevantă a contractului a avut-o partea de execuţie, motiv pentru care s-a impus ca nivel minim cantitativ capacitatea staţiilor şi nu nivel valoric pentru partea de proiectare. Asa încât, susţin recurentele că singurul nivel minim impus a fost pentru capacitatea staţiilor de transfer, a staţiilor de compostare şi a staţiilor de sortare.

- ca ofertantul sau terţul susţinător să facă dovada faptului că a îndeplinit integral, prin resurse proprii, contractul de proiectare şi execuţie, respectiv că nu a apelat la subcontractanţi sau că nu a executat contractul în asociere cu alţi ofertanţi, astfel încât Comisia de evaluare, în aplicarea criteriului de calificare privind experienţa similară, nu a avut obligaţia de a solicita stabilirea proporţiei în care partenerii au executat partea lor de contract, nici în ceea ce priveşte partea de proiectare şi nici în ceea ce priveşte partea de execuţie.

Pe cale de consecinţă recurentele susţin că, în condiţiile în care ofertantul Asocierea S.C. A. SRL(lider de asociere), S.C. B. S.A., S.C. C. S.R.L., şi S.C. D. S.R.L. a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, în forma solicitată de autoritatea contractantă prin anunţul de participare, respectiv prin prezentarea de către terţul susţinător E. S.A. a unui contract îndeplinit de către acesta, având ca obiect proiectarea şi execuţia unor lucrări similare cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, cu respectarea capacităţilor staţiilor, comisia de evaluare în mod corect a aplicat criteriul de calificare stabilit şi a calificat ofertantul.

În opinia recurentelor mai prezintă relevanţă în cauză şi faptul că, modul de evaluare a ofertelor a fost supravegheat de observatori din partea Ministerului Finanţelor Publice pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice a Dirtecţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Timişoara-Compartimentul de Verificare a Achiziţiilor Publice Arad, desemnaţi prin decizia de verificare nr. x/12.08.2014, care au semnat toate procesele-verbale de evaluare a ofertelor, fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale.

În raport cu argumentele expuse, recurentele concluzionează în sensul că activitatea comisiei de evaluare, pe întreg proces de evaluare, s-a desfăşurat în spiritul şi litera legii, nefiind încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, conform prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

2. Mai susţin recurentele că acceptarea unei oferte fără îndeplinirea în totalitate a unei cerinţe de calificare în cadrul procedurii de evaluare nu poate fi încadrată şi nici asimilată, sub nicio formă, ca fiind o evaluare pe baza unor criterii de selecţie sau atribuire ilegale, prevăzute atât în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cât şi în anexa la H.G. nr. 519/2014 aşa cum în mod eronat a efectuat încadrarea echipa de control, astfel încât aplicarea corecţiei financiare prin Nota de constatare a corecţiilor financiare nr. x/10.07.2015 este nelegală.

Deşi echipa de control a invocat ca şi temei legal principiile nediscriminării şi tratamentul egal prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar comisia de soluţionare a contestaţiilor a invocat şi principiul utilizarea eficientă a fondurilor publice, aşa cum rezultă din Raportul procedurii nr. x/31.10.2014, comisia de evaluare nu a descalificat niciunul din cei doi ofertanţi prin aplicarea criteriilor de selecţie, ca să poată fi învinuită de încălcarea respectivelor principii şi a atribuit contractul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, astfel încât în speţă chiar dacă am fi în prezenţa unei abateri, aceasta nu ar avea inpact financiar asupra bugetului UE, caz în care în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, nu se aplică corecţii financiare.

În consecinţă, se susţine că instanţa de fond în mod nejustificat a trecut cu vederea faptul că, corecţia financiară stabilită prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x.547/10.07.2015 este nelegală, în condiţiile în care, raportat la temeiul de drept invocat de echipa de control, respectiv art. 35 din H.G. nr. 925/2006, şi faţă de prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiva notă a fost întocmită cu încălcarea prevederilor art. 27 alin. (1) şi alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea formulată, Ministerul Finanţelor Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond a fost pronunţată cu respectarea legii.

Astfel, s-a învederat că prin hotărârea recurată s-a reţinut în mod justificat că actele administrative au fost emise cu respectarea legii, în condiţiile în care în mod corect, autoritatea de control a apreciat faptul că terţul susţinător nu a făcut dovada cu certitudine în ceea ce priveşte experienţa similară în domeniul proiectării unor lucrări similare cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit.

Opinia recurentelor în sensul că autoritatea contractantă nu a impus ca ofertantul sau terţul susţinător să facă dovada faptului că a îndeplinit integral, prin resurse proprii, contractul de proiectare şi de execuţie, prin trimitere la dispoziţiile art. 12 alin. (4) din H.G. nr. 295/2004, potrivit cărora autoritatea contractantă este responsabilă cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, a fost apreciată de intimat ca fiind neîntemeiată.

În fine, în opinia intimatului, corecţia financiară stabilită prin Nota de constatare nr. x este legală, fiind aplicabilă abaterii de la legalitate, regularitate sau conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune a reclamanţilor-beneficiari ai fondurilor europene, a căror faptă mai sus constatată constituie neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

1.5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii din data de 6 decembrie 2017, conform dispoziţiilor art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 martie 2018, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice şi a admis în principiu recursul, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen pentru judecarea pe fond a acestuia, cu dezbateri contradictorii.

2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei civile nr. 39 din 17 februarie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal recurate, prin prisma criticilor circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., precum şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare:

Recurentele au criticat hotărârea instanţei de fond dintr-o dublă perspectivă, pe de o parte au susţinut greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2002, în procedura de analiză a documentaţiei de atribuire a contractului de lucrări nr. x/14.11.2014 "Construcţia staţiilor de transfer, staţiilor de compostare şi a staţiei de sortare în judeţul Arad", cu referire concretă la criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în Fişa de date prin prisma căreia s-a apreciat asupra îndeplinirii Cerinţei nr. 1-experienţa similară-, iar pe de altă parte au invocat greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. art. 2 alin. (1) lit. a) şi u) din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că, dincolo de aspectele factuale ale cauzei, corect reţinute de judecătorul fondului, în cauză în mod corect au fost respinse toate criticile de nelegalitate invocate de recurente, neexistând nici un motiv real pentru reformarea hotârârii recurate.

1. Astfel, Înalta Curte constată, în acord cu judecătorul fondului, că în condiţiile în care Anunţul de participare nr. x/11.08.2014, publicat pentru atribuirea contractului "Construcţia staţiilor de transfer, staţiilor de compostare şi a staţiei de sortare în judeţul Arad..." prevede la Secţiunea III.2.3. Capacitatea tehnică - Cerinţa nr. 1. Experienţa similară "ofertantul trebuie să fi executat/dus la bun sfârşit în ultimii 5 ani cel puţin un contract care să aibă ca obiect proiectarea şi execuţia unor lucrări similare cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit" iar la secţiunea II.1.2 Tipul contractului - "Proiectare şi executare", este lipsit de îndoială că cerinţa experienţei similare trebuia evaluată şi în raport de partea de proiectare şi nu doar de cea de execuţie, susţinerea recurentelor în sensul că ponderea relevantă a contractului a avut-o partea de execuţie şi nu cea de proiectare, neavand niciun temei.

Prin urmare, contrar celor susţinute de recurente, Comisia de evaluare avea obligaţia de a verifica dovedirea experienţei similare a ambilor ofertanţi, prin analiza înscrisurilor prevăzute în Anunţul de participare la Secţiunea III.2.3. Capacitatea tehnică- Cerinţa nr. 1. Experienţa similară, atât pe domeniul proiectării cât şi pe cel al execuţiei lucrărilor supuse contractării.

În condiţiile în care ofertantul câştigător Asocierea S.C. F. S.R.L. & S.C. B. S.A. D., în dovedirea cerinţei experienţa similară a apelat la terţul susţinător E. S.A., acesta trebuia să depună, în dovedirea îndeplinirii cerinţelor de calificare privind experienţa similară, înscrisuri din care să rezulte experienţa acestuia în condiţiile impuse prin Anunţul de participare nr. x/11.08.2014, aspect care însă nu s-a dovedit în cauză.

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond a reţinut că prin depunerea contractului de proiectare şi execuţie semnat de terţul susţinător în asociaţie cu S.C. G. S.R.L., cu CJ Mureş pentru construcţia staţiei de tranfer, staţiei de sortare şi compostare Cristeşti, nu s-a făcut dovada experienţei similare în domeniul proiectării lucrării atribuite, cu atât mai mult cu cât nu doar că respectiva lucrare a fost executată în proporţie de 70%, dar nu a fost depus nici contractul de asociere dintre E. S.A. şi S.C. G. S.R.L.

Câtă vreme comisia de evaluare a constatat îndeplinirea Cerinţei privind experienţa similară, în condiţiile în care înscrisurile depuse de terţul sustinător nu au fost relevante în dovedirea experienţei similare a ofertantului câştigător în etapa de proiectare, în mod corect s-a constatat, prin actele administrative contestate, existenţa unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2002, în procedura de evaluare a celor doi ofertanţi, cu consecinţa constatării unei nereguli în încheierea contractului, prin prisma dispoziţiilor art. 36 din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2004, respectiv art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008, contrar celor susţinute prin cererea de recurs, nu prezintă relevanţă în cauză faptul că modul de evaluare a ofertelor a fost supravegheat de observatori din partea Ministerului Finanţelor Publice, desemnaţi prin decizia de verificare nr. x/12.08.2014, care au semnat toate procesele-verbale de evaluare a ofertelor, fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale.

2. Totdată, Înalta Curte constată, că judecătorul fondului a apreciat în mod corect asupra legalităţii actelor administrative contestate şi sub aspectul, respectării dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv a art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene în condiţiile în care încheierea contractului de lucrări nr. x/14.11.2014, cu încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate de la dispoziţiile legale care prejudiciază bugetul naţional/uniunii, contractul având o dublă sursă de finanţare.

Astfel, Înalta Curte constată că definiţia neregulii este cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (JO 1995, L 312, p. 1, Ediţie specială, 01/vol. 1, p. 166), "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Conform art. 4 alin. (1) din acelaşi Regulament, "ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat:

- prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat;

- prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a precizat deja în repetate rânduri că obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie o sancţiune, ci este simplă consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 4 iunie 2009, Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pct. 28, Hotărârea din 17 septembrie 2014, Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pct. 45 şi jurisprudenţa citată, precum şi Hotărârea din 18 decembrie 2014, Somvao, C 599/13, EU:C:2014:2462, pct. 36).

Înalta Curte constată că definiţia legală a noţiunii de "neregulă" în cele două acte normative este, în esenţă, aceeaşi şi contrar celor susţinute de recurente că nu se poate susţine că este vorba numai despre un prejudiciu pecuniar, comunitatea fiind interesată în corectitudinea utilizării acestor fonduri. De altfel, aspectul existenţei efective a unui prejudiciu pecuniar nu are relevanţă în condiţiile în care norma comunitară nu condiţiona neregula de un asemenea prejudiciu produs.

Ca atare, atât definiţia din legea internă, cât şi cele prevăzute în Regulamentul menţionat determină concluzia că nerespectarea procedurii legale a achiziţiilor publice se încadrează în text, determinând un prejudiciu bugetului unional, iar acesta constă în încălcarea regulilor unei concurenţe corecte, ceea ce reclamă aplicarea unei sancţiuni.

În conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, normele stabilite în cadrul Regulamentului nr. 1083/2006 au drept obiectiv să garanteze că fondurile structurale sunt utilizate eficient şi regulamentar, astfel încât, pe de o parte, să protejeze interesele financiare ale Uniunii şi, pe de altă parte, să asigure punerea în aplicare eficientă a programelor operaţionale. Or, un astfel de obiectiv nu poate fi atins decât dacă subvenţiile acordate din fondurile structurale au drept obiect acte şi cheltuieli a căror legalitate nu poate fi contestată nici în raport cu dreptul Uniunii, nici în raport cu dreptul naţional.

În vederea protecţiei intereselor financiare ale Uniunii împotriva oricărei fraude şi pentru a garanta realizarea deplină a obiectivelor urmărite de legiuitorul Uniunii în cadrul intervenţiilor din fondurile structurale, încălcările legislaţiei naţionale săvârşite în cadrul unei operaţiuni care beneficiază de o cofinanţare trebuie să fie sancţionate în acelaşi mod în care se sancţionează încălcarea normelor de drept al Uniunii şi, în consecinţă, să poată fi calificate drept "neregularităţi" în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006. De altfel, în lumina acestor obiective a declarat Curtea, la pct. 48 din Hotărârea Baltlanta (C-410/13, EU:C:2014:2134), că noţiunea "neregularitate" se referă la "utilizarea nelegală a fondurilor Uniunii".

Aşadar, în mod greşit susţine recurenta că actele administrative contestate încalcă prevederile art. 27 alin. (1) şi alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incidentă în cauză.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, neexistând motive de reformare a sentinţei instanţei de fond potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanţii Consiliul Judeţean Arad şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Arad împotriva sentinţei nr. 39 din data de 17 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 iunie 2018.